II GSK 1526/12

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska–Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Anna Wojtowicz – Hess po rozpoznaniu w dniu 14 marca 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 31 maja 2012 r. sygn. akt II SA/Ke 179/12 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P. Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 31 maja 2012 r., sygn. akt II SA/Ke 179/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. oddalił skargę [...] Sp. z o.o. w K. (dalej: Spółka, skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. (w skrócie: Dyrektor IC) z dnia [...] stycznia 2012 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia: Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w K. wszczął postępowanie w sprawie cofnięcia w części zezwolenia udzielonego [...] Sp. z o.o. z siedzibą w K. decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] czerwca 2006 r., znak: [...] ze zmianami na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w 45 punktach zlokalizowanych na terenie województwa [...]. Postępowanie wszczęto po przeprowadzeniu analizy, która wykazała, że Spółka nie prowadzi działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w 9 punktach wymienionych w załączniku nr 1 do ww. zezwolenia. Według wyjaśnień Spółki w piśmie z dnia 24 marca 2011 r., powodem zaprzestania działalności była nierentowność prowadzonej działalności (dotyczy to punktów gier wymienionych pod poz. 6, 8, 16, 23), likwidacja punktu przez właściciela (punkty z poz. 11, 38), zakazanie prowadzenia tej działalności przez właścicieli lokali (poz. 7 i 15) oraz rozwiązanie przez Gminę umowy najmu z Z. P. S. Sp. z o. o. w P. (poz. 34). Decyzją z dnia [...] lipca 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w K. cofnął Spółce w części zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], udzielonego opisaną decyzją z dnia [...] czerwca 2006 r. w związku z zaprzestaniem działalności objętej tym zezwoleniem w części dotyczącej pkt II – poz. 6, 7, 8, 11, 15, 16, 23, 34 i 38 zał. nr 1. Decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. Dyrektor IC po rozpatrzeniu odwołania [...] Sp. z o.o. w K. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej: "u.g.h.") organ odwoławczy stwierdził, że zgadza się ze stanowiskiem Spółki, że w praktyce niemożliwe jest zawarcie takiej umowy, której wcześniejsze rozwiązanie (niezależnie od trybu) byłoby niemożliwe. Jednakże podejmując działalność gospodarczą w obszarze gier na automatach o niskich wygranych Spółka winna się była liczyć z takimi sytuacjami. Zdaniem Dyrektora IC zawieszenie działalności objętej zezwoleniem we wskazanych wyżej punktach gier nie było związane z działaniem siły wyższej. Nieopłacalność prowadzenia działalności w niektórych punktach gry, likwidacja lokalu czy brak zgody właściciela lokalu na prowadzenie działalności objętej zezwoleniem nie zostały objęte wyjątkiem z art. 59 pkt 4 u.g.h. Co do zarzutów naruszenia art. 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm., dalej: "O.p.") oraz art. 8 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm., dalej: "k.p.a.") organ odwoławczy podał, że w trakcie prowadzonego postępowania organy podatkowe skompletowały materiały dowodowe, niezbędne do wydania prawidłowego rozstrzygnięcia. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP organ stwierdził, że wydając skarżone rozstrzygnięcie przepisu tego nie naruszył, gdyż strona, do czasu wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, dalej może prowadzić swoją działalność z pewnymi jedynie ograniczeniami wynikającymi z ustawy o grach hazardowych. Organ wskazał również, że obowiązek notyfikacji wprowadzono w stosunku do aktów prawnych zawierających przepisy techniczne, a tymi są m.in. przepisy dotyczące usług, którymi są usługi społeczeństwa informacyjnego spełniające jednocześnie cztery przedstawione wyżej wymogi. Za chybiony organ uznał zarzut dotyczący braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, gdyż usługa prowadzona w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.) i jako taka nie podlega regulacjom rozporządzenia. Organ zauważył także, że przytoczone w odwołaniu pytanie prawne skierowane do Trybunału Sprawiedliwości UE odnosi się do innego stanu faktycznego, tj.: zakazu przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na kolejne 6 lat (przepis art. 138 ust. 1 u.g.h.), natomiast odwołanie dotyczy cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w związku z zaprzestaniem tej działalności. Wojewódzki Sąd Administracyjny cytowanym wyżej wyrokiem oddalił skargę [...] Sp. z o.o. w K., uznając zarzuty za nieuzasadnione. Sąd I instancji wskazał, że zgodnie z art. 59 pkt 4 u.g.h. organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Podkreślił również, że nowa ustawa w stosunku do poprzednio obowiązującej przedłużyła okres, po który organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie o 3 miesiące. W ocenie Sądu prawidłowo organ uznał, że żadna ze wskazanych przez Spółkę przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności nie stanowiła siły wyższej w świetle wyżej wskazanej definicji. Nieopłacalność prowadzenia tej działalności w konkretnych czterech punktach nie oznacza, że skarżąca faktycznie była pozbawiona możliwości jej prowadzenia. Nie do pogodzenia z definicją siły wyżej jest uznanie, że nieosiągnięcie przez przedsiębiorcę oczekiwanych zysków jest równoznaczne z siłą wyższą, która uniemożliwia mu prowadzenie działalności. Podjęcie każdej działalności gospodarczej jest związane z ryzykiem, że może być ta działalność nierentowna. Co do pozostałych przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności Sąd zauważył, że skoro skarżąca wcześniej zawarła takie umowy (na podstawie których prowadziła działalność w określonych punktach gier), co do których już w chwili ich zawierania było wiadome, że mogą zostać rozwiązane przez właściciela bądź najemcę lokalu, to również brak jest podstaw do przyjęcia, że rozwiązanie tych umów było zdarzeniem nagłym i niemożliwym do przewidzenia. Zdaniem Sądu brak było również podstaw do uznania za uzasadnione naruszenia art. 121 O.p. oraz art. 8 k.p.a. Przepis art. 8 k.p.a. nie miał w sprawie zastosowania, w związku z czym organ nie mógł go naruszyć. Ponadto Sąd I instancji uznał za niezasadne zarzuty naruszenia art. 2, 20 i 22 Konstytucji RP. Decyzja cofająca zezwolenie nie była przyczyną zaprzestania prowadzenia działalności, ale skutkiem. Dlatego też zarzut, jakoby działanie organów było sprzeczne z normami zawartymi w art. 20 i 22 Konstytucji RP, bowiem ograniczało konstytucyjną zasadę wolności prowadzenia działalności gospodarczej, jest nieuzasadnione, zwłaszcza w świetle tej okoliczności, że ze stanowiska skarżącej nie wynika, aby miała zamiar prowadzić działalność w tych konkretnych punktach. Trudno także zgodzić się z zarzutem, że ustawa o grach hazardowych uniemożliwia "normalne" prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, gdyż właściciele takich automatów w przeważającej mierze nie są właścicielami lokali, skoro jednocześnie ustawa nie zakazuje osobom prowadzącym działalność prowadzenia jej we własnych lokalach. Przeciwnie, gdyby ustawa przewidywała, że taką działalność można prowadzić tylko w lokalu stanowiącym własność prowadzącego działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, właśnie takie rozwiązanie mogłoby się spotkać z zarzutem naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP. W ocenie Sądu nie jest także uzasadniony zarzut naruszenia przez organ przepisów prawa wspólnotowego, a mianowicie dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L 204, str. 37, z późn. zm., dalej: "dyrektywa nr 98/34/WE"). Z definicji przepisu technicznego w zakresie usług wynika, iż procedurze notyfikacji podlegają wyłącznie normy regulujące usługi społeczeństwa informacyjnego. Zgodnie z art. 1 ust. 2 dyrektywy nr 98/34/WE oraz § 2 pkt 1 rozporządzenia, za usługę w ramach społeczeństwa informacyjnego, uważa się usługę która spełnia łącznie następujące warunki: jest świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usługi. W tym znaczeniu gra na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch z czterech podanych warunków, gdyż nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, a tym samym nie ma podstaw do stosowania do uregulowań z nią związanej procedury notyfikacyjnej, przewidzianej w powołanej dyrektywie. Zatem wbrew stanowisku skarżącej, ustawa o grach hazardowych a w szczególności art. 59 pkt 4 tego aktu nie wymagała notyfikacji. Skargę kasacyjną złożyła [...] Spółka z o.o. w K. Wyrok zaskarżyła w całości. Wniosła o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Wnosząc skargę kasacyjną na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., dalej: "p.p.s.a."), zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie: I. przepisów prawa materialnego tj.: - art. 59 pkt 4 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, tj. wydanie decyzji w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, w sytuacji gdy w niniejszej sprawie zachodzą okoliczności będące efektem działania siły wyższej, co w konsekwencji powoduje, iż art. 59 pkt 4 u.g.h. nie stosuje się i tym samym decyzja o cofnięciu w części zezwolenia jest bezzasadna, - art. 2 Konstytucji RP poprzez niesłuszne uznanie, iż w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia zasady ochrony interesów w toku, w sytuacji gdy zasada ta została naruszona ponieważ Spółka w chwili uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych mogła bez ograniczeń dokonywać zmiany decyzji, również i w zakresie wyznaczenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności, - art. 22 Konstytucji RP poprzez uznanie, iż w niniejszej sprawie nie została naruszona zasada swobody działalności gospodarczej, w sytuacji gdy wydana przez organ decyzja, utrzymana zaskarżonym wyrokiem przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. narusza wskazaną wyżej zasadę, ponieważ uniemożliwia swobodne prowadzenie działalności gospodarczej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, II. przepisów postępowania tj.: art. 187 O.p. poprzez nie zebranie i nie rozpatrzenie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, w sytuacji gdy prawidłowe i wyczerpujące zebranie materiału dowodowego w sprawie przyczyniłoby się do zmiany treści zaskarżonego wyroku, W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty skargi kasacyjnej należy oprzeć, zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) lub naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Prawidłowo formułując zarzuty, kasator powinien jasno wskazać, na której podstawie kasacyjnej opiera zarzuty, tj. czy podnosi naruszenie przepisów prawa materialnego, czy postępowania. Jeżeli zarzuty są postawione w oparciu o pierwszą podstawę kasacyjną, należy również precyzyjnie określić, czy naruszenie nastąpiło poprzez błędną wykładnię przepisu czy jego niewłaściwe zastosowanie. W pierwszym przypadku należy wykazać, jaką interpretację (rozumienie) przepisu przyjął sąd w zaskarżonym orzeczeniu, a jaka jest, zdaniem kasatora, prawidłowa. Naruszenie przepisu prawa materialnego poprzez błędne zastosowanie polega na tzw. błędzie w subsumcji, tj. gdy stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w obowiązującej normie prawnej. Strona zobowiązana jest więc do wskazania, dlaczego przyjęty przez sąd I instancji przepis nie "przystaje" do przepisu, stanowiącego podstawę orzekania. Opierając zarzuty na drugiej podstawie kasacyjnej, strona zobowiązana jest nie tylko wykazać, na czym polegało to naruszenie, lecz również jaki mogło mieć ono wpływ na wynik sprawy (por. J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2012, s. 446). Skarga kasacyjna nieodpowiadająca tym wymogom, pozbawiona konstytuujących ją elementów treściowych, uniemożliwia sądowi ocenę jej zasadności (por. wyroki NSA z dnia 17 czerwca 2008 r., sygn. akt II OSK 665/07, z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt II GSK 1894/11, z dnia 12 kwietnia 2013 r., sygn. akt I GSK 1795/11, z dnia 16 lipca 2013 r., sygn. akt II FSK 2208/11, z dnia 13 sierpnia 2013 r., sygn. akt II GSK 717/12, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). Sformułowanie podstaw kasacyjnych w prawidłowy sposób jest o tyle istotne, że stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach zakreślonych w zarzutach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, której przesłanki wymieniono w § 2 tego przepisu, a która w rozpoznawanej sprawie nie występuje. Określona w art. 183 § 1 p.p.s.a. zasada związania granicami skargi kasacyjnej oznacza również związanie wskazanymi w niej podstawami zaskarżenia, które determinują zakres kontroli kasacyjnej, jaką Naczelny Sąd Administracyjny powinien, a ściślej, może podjąć - działając na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP) - w celu stwierdzenia ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia. W omawianej sprawie zostały postawione zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i przepisów postępowania. Co do zarzutu naruszenia przepisów postępowania sformułowanego w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej, przede wszystkim należy zauważyć, że został sformułowany bardzo ogólnie, zarzucając tylko naruszenie art. 187 § 1 O.p., który nakazuje organowi zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego w wyczerpujący sposób. Jednakże nałożenie na organy prowadzące postępowanie administracyjne obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego nie zwalnia strony postępowania od współudziału w realizacji tego obowiązku. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy nieudowodnienie określonej czynności faktycznej może prowadzić do rezultatów niekorzystnych dla strony. Nie można założyć, że przy bierności strony, cały ciężar dowodzenia faktów mających przemawiać przeciwko ustaleniom poczynionym przez organy administracji spoczywa na tych organach. Nie jest rzeczą organu administracji wzywanie strony do przedłożenia konkretnych dowodów, o których istnieniu przypuszczać nie może. Sformułowanie tego zarzutu i lakoniczna argumentacja zaprezentowana w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, w istocie są jedynie polemiką z ustaleniami i wnioskami organów administracyjnych, zaakceptowanych przez Sąd I instancji, że brak prowadzenia działalności przez Spółkę w każdym ze spornych dziewięciu punktów przez okres ponad 6 miesięcy nie został spowodowany działaniem siły wyższej i nie może być uznana za wystarczającą do podważenia ustaleń organu, zaakceptowanych przez WSA. Skarżąca nie wyjaśniła, które z okoliczności dotyczących działalności Spółki w owych dziewięciu punktach nie zostały ustalone bądź uwzględnione przez organ w trakcie postępowania wyjaśniającego, a które w konsekwencji decydowałyby o tym, że działalność ta nie była wykonywana z powodu działania siły wyższej. Natomiast nie było kwestionowane, że działalność w tych punktach nie była prowadzona przez Spółkę przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Ponadto, skarżąca podnosiła naruszenie prawa materialnego poprzez zastosowanie art. 59 pkt 4 u.g.h. Uważała bowiem, że okoliczności, z powodu których nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż sześć miesięcy powinny zostać uznane jako mieszczące się w przesłance "działania siły wyższej", która wyłącza odpowiedzialność na podstawie art. 59 pkt 4 u.g.h., a nie - w ramach działalności gospodarczej. Przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. stanowi, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Do działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ma art. 59 pkt 4 u.g.h. odpowiednie zastosowanie na mocy art. 138 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 tej ustawy. Przepis art. 138 ust. 2 u.g.h. stanowi bowiem, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 (którym udzielono zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych) stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy. Skarżąca twierdziła, że podziela pogląd organów i Sądu I instancji co do pojmowania definicji "siły wyższej". Uważała jednak, że takie okoliczności jak nierentowność, likwidacja punku przez właściciela, zakazanie Spółce prowadzenia działalności przez właściciela punktu, wypowiedzenie umowy najmu są okolicznościami przypadkowymi, nie do uniknięcia, od skarżącej niezależnymi. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, Lex nr 1354523 stwierdził, że działania przedsiębiorców, którzy inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) - przyjęli taką strategię biznesową było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z kolei co do okoliczności braku rentowności, nawet gdyby została spowodowana niekorzystną zmianą sposobu i stawki opodatkowania urządzania gier na automatach o niskich wygranych, także nie mieściła się w działaniu siły wyższej. Jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 10 września 2013 r., sygn. akt II FSK 2265/11, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl, z żadnego z przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie wynikało zapewnienie, że w okresie, na jaki zostało udzielone zezwolenie nie ulegnie zmianie sposób i stawka opodatkowania urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Zatem okoliczności, zdaniem skarżącej warunkujące wyłączenie zastosowania wobec niej sankcji z art. 59 pkt 4 u.g.h. zostały prawidłowo uznane przez organ i WSA jako związane z normalnym prowadzeniem działalności gospodarczej. Wobec tego zarzuty sformułowane w petitum 1 i 2 skargi kasacyjnej należało uznać za niezasadne. Za pozbawione podstaw także należało zakwalifikować zarzuty naruszenia Konstytucji RP – jej art. 2 i 22. Przepis art. 22 Konstytucji RP stanowi, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Należy zauważyć, że według art. 75 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. – swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 z późn. zm.), wykonywanie działalności w zakresie określonym przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych (obecnie ustawy o grach hazardowych) wymaga uzyskania zezwolenia. Zasadę te potwierdzały art. 1 u.g.z.w., mówiący, że ustawa określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych oraz art. 3 tego samego aktu, stanowiący, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zatem urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nigdy nie mieściło się i nadal nie mieści się w sferze objętej pełną swobodą działalności gospodarczej. Natomiast co do zmiany zezwoleń dotyczących prowadzenia działalności na gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności (więcej niż jeden raz) czy też zmiany lokalizacji punktów, dopuszczalnych na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, to zmiany te były dopuszczalne na podstawie art. 155 k.p.a., gdyż w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych odpowiednich uregulowań nie było (vide: uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09 – co do zmiany lokalizacji punktu czy wyrok NSA z dnia 6 października 2011 r., sygn. akt II GSK 671/10, co do wydłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). Przepis art. 155 k.p.a. stanowił, że decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być w każdym czasie za zgodą strony uchylona lub zmieniona przez organ administracji publicznej, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes strony. Zatem każda sprawa musiała być badana indywidualnie z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu strony i nie przysługiwało zainteresowanemu prawo podmiotowe (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/11, pkt 3.4.). Nie mogło być więc mowy o automatyzmie w wprowadzaniu zmian w pozwoleniach w omawianym zakresie jak sugerowała Spółka. Należy również zauważyć, że choć docelowo ustawodawca generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, poza kasynami, to jednak - na podstawie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - dopuścił tę działalność, o ile prowadzona jest na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy dawnej, do czasu upływu jego ważności i w punktach w nim wymienionych. Ani ustawodawca, ani organy stosujące prawo nie ograniczają zatem praw przedsiębiorców prowadzących działalność hazardową, wynikających z zezwolenia na prowadzenie tej działalności (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/11). Ponadto obowiązująca ustawa o grach hazardowych wprowadziła korzystniejsze rozwiązanie dla przedsiębiorców, albowiem w art. 59 pkt 4 wprowadziła wymóg dłuższego niż sześciomiesięczny okresu niewykonywania lub zaprzestania działalności objętej zezwoleniem, podczas gdy w analogicznym art. 52 ust. 2 pkt 4 u.g.z.w. wystarczający dla cofnięcia zezwolenia był okres dłuższy niż trzy miesiące zawieszenia działalności. Wobec powyższego należy uznać, że nie doszło do naruszenia zasady ochrony interesów w toku ani zasady swobody działalności gospodarczej. Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na mocy art. 204 pkt 1 p.p.s.a.