VI SA/Wa 2951/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant st. ref. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2014 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie naliczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego oddala skargę Decyzją Nr [...] Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (KRRiT) z dnia [...] sierpnia 2013 r., wydaną po rozpatrzeniu wniosku z dnia [...] kwietnia 2013 r. spółki T. sp. z o.o. z siedzibą w W. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. oraz w wykonaniu uchwały KRRiT Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2013 r.- utrzymano w mocy decyzję Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. w sprawie uchylenia w części koncesji Nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. udzielonej spółce T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]", w zakresie w jakim ustalona została wysokość opłaty za udzielenie koncesji oraz naliczona opłata w wysokości 10.000 zł za udzielenie koncesji Nr [...] z dnia [...] maja 2008 r., polegającej na przyznaniu prawa do rozpowszechniania programu telewizyjnego drogą satelitarną. W podstawie prawnej powołanej decyzji przywołano art. 33 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226, z późn. zm.; dalej: u.r.t.) oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267; dalej: K.p.a.), W uzasadnieniu przypomniano, że T. S.A (obecnie Sp. z o.o.) z siedzibą w W. uzyskała w dniu [...] maja 2008 r. koncesję Nr [...], wydaną na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]" (obecnie "[...]"). W decyzji ustalono, że opłata za udzielenie koncesji wynosi 10.000 złotych. W dniu [...] września 2012 r., spółka T. sp. z o.o. z siedzibą w W., w oparciu o art. 145a § 1 K.p.a. i wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. (sygn. akt P9/09), wystąpiła do KRRiT z wnioskiem o wznowienie postępowania administracyjnego w sprawie udzielenia koncesji Nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. w części dotyczącej ustalenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji. W przedmiotowym piśmie skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i wydanie nowej decyzji co do istoty sprawy, w której opłata za udzielenie koncesji zostałaby ustalona w wysokości 82 zł. W dniu [...] listopada 2012 r. Przewodniczący KRRiT wydał postanowienie Nr [...] o wznowieniu postępowania w sprawie udzielenia koncesji Nr [...] w zakresie wysokości opłaty za udzielnie koncesji. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r., Nr [...], Przewodniczący KRRiT uchylił w części koncesję Nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. w zakresie w jakim ustalona została wysokość opłaty za udzielenie koncesji, oraz naliczył opłatę w wysokości 10.000 złotych za udzielenie powyższej koncesji. Pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r. strona wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] kwietnia 2013 r. Nr [...]. Strona wniosła o uchylenie decyzji w całości wobec jej nieważności, względnie o uchylenie pkt 2 decyzji, oraz wydanie orzeczenia co do istoty sprawy poprzez określenie, że opłata za udzielenie koncesji wynosi 82 zł. W przedmiotowym wniosku strona zarzuciła, iż organ obowiązują przepisy art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013, poz. 672, z późn. zm.; dalej: u.s.d.g.), zgodnie z którym: "Jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej ". Zgodnie art. 40b u.r.t. do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 u.s.d.g. Również art. 4 pkt 11 i 27 u.r.t. odsyłają do konkretnie wskazanych uregulowań u.s.d.g. Ponadto zgodnie z art. 52 ust. 2 u.s.d.g. w postępowaniu o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych organ koncesyjny zarządza przetarg, jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 u.r.t. liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji. W związku z tym należy uznać, iż tylko w zakresie, w którym u.r.t. odsyła do u.s.g.d. (lub odwrotnie) Przewodniczący KRRiT jest zobowiązany do stosowania konkretnych przepisów u.s.d.g. Potwierdził to NSA w wyroku z dnia 11 października 2012 r., sygn. akt: II GSK 1088/11, w którym stwierdzono, że: "do dnia 6 marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 - Koncesja na rozpowszechnianie programów - ustawy o radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej." Reasumując, w obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w u.r.t. wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., również sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Z tego też względu art. 11 u.s.d.g. nie znajduje zastosowania w przedmiotowych sprawach. Na marginesie organ zwrócił uwagę, że strona stoi na stanowisko, iż fragment przywołanego powyżej orzeczenia sądu jest wyrwany z kontekstu zatem nie można mu przypisać "waloru obowiązującego poglądu NSA". Powyższy pogląd należy uznać za zbyt daleko idący. NSA w swym orzeczeniu z dnia 11 października 2012 r., wypowiadając się o przepisach u.s.d.g., wskazał zakres zastosowania przepisów, w oparciu o które toczy się postępowanie koncesyjne. Mając powyższe na uwadze, nie można zgodzić się ze stroną, iż NSA, będąc związany granicami skargi, nie dokonał kontroli wyroku WSA w zakresie prawidłowej oceny zastosowania przepisów u.s.d.g,. Nie ma również znaczenia w jakim miejscu wyroku nastąpiło wskazanie zastosowania przepisu art. 40b u.r.t., jak również to, że skarga została oddalona. Ponadto nie można zgodzić się z poglądem strony, iż "brak ustanowienia takiej wyraźniej normy szczególnej dotyczącej u.r.t. oznacza, że racjonalny ustawodawca nie chciał wyłączenia art. 11 ust. 9 u.s.g.d. w stosunku do postępowań administracyjnych w sprawach innych regulowanych działalności gospodarczych ". Powyższemu sposobowi wnioskowania zaprzecza zawarte w przepisach u.r.t odwołania do przepisów u.s.d.g. Gdyby w stosunku do postępowania koncesyjnego miała zastosowanie cała u.s.d.g., ustawodawca nie odsyłałby w ustawie u.r.t. do poszczególnych przepisów u.s.d.g. Pogląd organu w powyższym zakresie został potwierdzony przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, który w postanowieniu z dnia 3 lipca 2013 r. (sygn. akt VI SAB/Wa 55/13) wskazał jednoznacznie, iż "w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.d.g, tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonego terminu (terminy z K.p.a. plus termin z art. 11 ust. 7 u.s.d.g.). ". Sąd wskazał też na istotne znaczenie zmiany treści art. 40b u.r.t. i stwierdził, za cytowanym wyrokiem NSA z dnia 11 października 2012 r., że " ta zmiana wskazywała, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mają ograniczone zastosowanie, ściśle określone do uregulowań ustawy o radiofonii i telewizji". Powyższy pogląd WSA w Warszawie potwierdził także m.in. w postanowieniach: z dnia 3 lipca 2013 r., sygn. akt: VI SAB/Wa 85/13 i VI SAB/Wa 100/13 oraz z dnia 5 lipca 2013 r. sygn. akt: VI SAB/Wa 90/13, VI SAB /Wa 45/13 i VI SAB/Wa 60/13, VI SAB/Wa 75/13. Mając powyższe na względzie organ jednoznacznie stwierdził, iż wbrew twierdzeniom strony, nie doszło do wydania "milczącej decyzji" w trybie art. 11 ust. 9 u.s.d.g., a zatem brak jest podstaw do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w trybie art. 156 § 1 pkt 3 K.p.a. Organ nie zgodził się także z poglądem wyrażonym przez stronę, iż zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie przepisów o opłacie skarbowej i błędne zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, tj. art. 40 u.r.t. w obecnym brzmieniu oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych. Powyższy wniosek strona wywodzi z art. 1 ust. 1 i art. 3 ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (dalej zwane: "o.p.s.") oraz załącznika do tej ustawy. W art. 1 ust. 1 tej ustawy czytamy, że "opłacie skarbowej podlega: 1) w sprawach indywidualnych z zakresu administracji publicznej: (...) c) wydanie zezwolenia (pozwolenia, koncesji). Zgodnie z art. 3 o.p.s. "nie podlega opłacie skarbowej: (...) wydanie (...) zezwolenia (pozwolenia, koncesji), jeżeli na podstawie odrębnych przepisów podlegają innym opłatom o charakterze publicznoprawnym lub są od tych opłat zwolnione. Strona powołuje się również na pkt 44 Części III załącznika do o.p.s. (pt: "Wykaz przedmiotów opłaty skarbowej, stawki tej opłaty oraz zwolnienia") który stwierdza, że: "inne niż wymienione w niniejszym załączniku zezwolenie (pozwolenie, koncesja), wynoszą 82 zł". Tak więc strona uzasadnia zastosowanie w/w przepisów w niniejszym postępowaniu rzekomym brakiem w systemie prawa odrębnych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji radiowej i telewizyjnej. W tym miejscu organ jednak wskazał, iż w wyroku Trybunału Konstytucyjnego (TK) z dnia 19 lipca 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: P 9/09 (Dz. U. z 2011 r. Nr 160, poz. 963) Trybunał stwierdził jednoznacznie, iż "w wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu (katalog dziedzin podlegających koncesjonowaniu zawarty jest w art. 46 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2004 nr 173 poz. 1807 z późn. zm.) - o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej - za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 u.s.d.g. pobierana jest opłata skarbowa (wysokość tej opłaty jest uregulowana w załączniku do ustawy z dnia 16 listopada o opłacie skarbowej. Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t. " W związku z faktem, iż TK nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., należy uznać, iż kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. Ponadto zgodnie ze stanowiskiem doktryny "przyjmując, że derogacja trybunalska ma charakter zakresowo pełny (wyczerpujący) w płaszczyźnie czasowej oraz zakładając, że wywołuje ona swoiste konsekwencje intertemporalne, można uznać, że zasada tempus regit factum zostaje wyłączona na rzecz zasady bezpośredniego działania nowego (pozbawionego wadliwej treści) prawa. Można nawet postawić tezę, że bez względu na moment realizacji stanu faktycznego relewantnego w świetle dotychczasowej (zdyskwalifikowanej) regulacji, orzeczenie Trybunału pociąga za sobą zasadę supremacji bezpośredniego działania prawa ukształtowanego derogacją trybunalską. Dalsze działanie prawa dawnego jest co do zasady wykluczone, nawet jeśli za tego rodzaju metodą międzyczasową przemawia struktura temporalna podlegających konkretyzacji norm. Można na tej podstawie twierdzić, że w sytuacji wejścia w życie orzeczenia Trybunału z dniem jego ogłoszenia nowy stan prawny, będący wynikiem uchylenia regulacji uznanej za niezgodną z miarodajnymi wzorcami kontroli, wiąże w pierwszej kolejności bezpośrednio organy administracji orzekające w sprawach materialnych rekonstruowanych z regulacji poddanej derogacji. Chodzi przy tym zarówno o sprawy, które nie stały się jeszcze przedmiotem postępowania administracyjnego, jak i te, w stosunku do których wszczęte postępowanie, niezależnie od instancji, jest w toku. Problematyczne może wydawać się określenie reżimu prawnego miarodajnego w postępowaniach nadzwyczajnych, które jedynie w sensie procesowym toczą się w sprawach odrębnych (tzw. sprawach weryfikacyjnych), jednakże w płaszczyźnie materialnej dotyczą nadal tej samej (tożsamej) sprawy administracyjnej. Ponieważ zgodnie z zasadą supremacji nowego reżimu prawnego nie sposób przyjąć, aby organ ponownie rozstrzygający sprawę merytorycznie mógł zastosować przepisy (normy) uznane za niekonstytucyjne (nielegalne), które zostały derogowane w sposób pełny formalnie i materialnie, dlatego jedynym prawidłowym rozwiązaniem tego problemu może być tylko pogląd, że organ orzekający w postępowaniu nadzwyczajnym stosuje regulację materialną zmodyfikowaną orzeczeniem TK. " (M. Kamiński, Prawo administracyjne intertemporalne, LEX 2011). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt: III SA/Kr 723/2008, orzekł, że "Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności z Konstytucją kontrolowanej normy umożliwia sądom odstąpienie od zasad wyznaczanych przez reguły determinujące datę, na którą określa się stan prawny miarodajny dla orzekania." Natomiast w wyroku z dnia 17 września 2008 r., sygn. akt: II SA/Łd 723/2008, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi stwierdził, że "W tym stanie rzeczy nie budzi wątpliwości fakt, iż przedmiotowa sprawa została rozstrzygnięta w oparciu o przepisy niezgodne z Konstytucją i powinna zostać ponownie rozpoznana w zgodzie z wartościami i zasadami konstytucyjnymi, w nowym stanie prawnym ukształtowanym w następstwie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego.". Stąd też w przedmiotowej sprawie należało zastosować art. 40 u.r.t. w obecnym brzmieniu oraz przepisy rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych. Mając powyższe na uwadze, KRRiT w dniu [...] sierpnia 2013 r. podjęła uchwałę Nr [...] w sprawie upoważnienia Przewodniczącego KRRiT do utrzymania w mocy decyzji Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. w sprawie uchylenia w części koncesji Nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. udzielonej spółce T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]", w zakresie w jakim ustalona została wysokość opłaty za udzielenie koncesji oraz naliczona opłata w wysokości 10.000 złotych za udzielenie koncesji Nr [...] z dnia [...] maja 2008 r., polegającej na przyznaniu prawa do rozpowszechniania programu telewizyjnego drogą satelitarną. Skargę na powyższą decyzję Przewodniczącego KRRiT wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca – T. Sp. z o.o. z/s w W., reprezentowana przez pełnomocnika. W skardze zaskarżono decyzję Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w całości oraz poprzedzającą ją decyzję Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...]. - w całości, zarzucając tym decyzjom: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: - nie zastosowanie art. 2, art. 190 ust. 4, art. 193 i art. 79 Konstytucji RP, — które są podstawą do odstąpienia od zasady tempus regit actum w przypadku decyzji wydawanej na skutek wznowienia postępowania administracyjnego; - nie zastosowanie przepisu art. 40 ust. 1 u.r.t. w brzmieniu uwzględniającym wyrok TK z dnia 19.07.2011 r. (sygn. P 9/09), a obowiązującym przed dniem 20 listopada 2012 r. — które są podstawą do zastosowania przepisów ustawy o opłacie skarbowej, jako podstawy prawnej dla określenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji, - nie zastosowanie przepisów: art. 1 ust. 1 pkt 1 lit c), oraz Załącznika, część III, pkt 44, ppkt 2) u.o.s. — które są podstawą do wskazania prawidłowej opłaty za udzielenie koncesji na kwotę 82 zł: - błędne zastosowanie przepisów art. 40 u.r.t. (w brzmieniu obowiązującym od dnia 20 listopada 2013 r.) oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4.12.2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, w sytuacji gdy przepisy te nie powinny zostać zastosowane w sprawie niniejszej. 2. naruszenie przepisów postępowania, tj.: - naruszenie art. 35 K.p.a., - brak zastosowania art. 11 u.s.d.g.. 3. nie zastosowanie przepisu art. 40 ust. 1 u.r.t. w brzmieniu uwzględniającym wyrok TK z dnia 19.07.2011 r., a przed dniem 20 listopada 2012 r. — które są podstawą do uznania, że organ nie wydając decyzji w terminie określonym przepisami K.p.a., wydał decyzję zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy i określił opłatę za udzielenie koncesji na kwotę 82 zł. Mając powyższe na względzie skarżąca wniosła o uchylenie w całości decyzji II instancji oraz decyzji I instancji, a także zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania (w tym kosztów zastępstwa prawnego), według norm przepisanych. Po scharakteryzowaniu dotychczasowego przebiegu sprawy skarżąca uznała, że kluczowe merytoryczne zagadnienie prawne, które wymaga oceny sądu dotyczy kwestii, jakie przepisy prawne (tzn. w brzmieniu, na jaki dzień obowiązywania) powinny zostać zastosowane przez organ w związku z wydaniem decyzji na skutek wznowienia postępowania administracyjnego wywołanego wyrokiem TK. Strona podniosła, że w uzasadnieniu decyzji I instancji organ nie zajął się tą kwestią, wskazując, że ma obowiązek stosowania prawa obowiązujące w chwili wydania decyzji. Z kolei, uzasadnienie decyzji II instancji w tym zakresie trudno zrozumieć. Z jednej strony organ powołał pogląd doktryny (M. Kamiński, Prawo administracyjne intertemporałne) oraz wyroki sądów, które sugerują, że w przypadku uznania przez TK przepisów za niezgodne z Konstytucją, w przypadku ponownego rozpatrywania sprawy powinno się odstąpić od zasady tempus regit actum (tzn. decyzja na skutek wznowienia postępowania nie powinna być wydawana na podstawie przepisów obowiązujących w chwili jej wydania). Z drugiej strony, organ dalej twierdzi, że powinny mieć zastosowanie nowe przepisy prawne (tzn. nowe przepisy u.r.t. o opłatach oraz nowe rozporządzenie KRRiT). Skarżąca spółka konsekwentnie uważa, ze stanowisko organu jest błędne. Zasadą ogólną jest, że organ administracyjny stosuje przepisy prawa materialnego obowiązujące w dniu wydania decyzji (tempus regit actum). Jednak w przypadku: - wznowienia postępowania na skutek wyroku TK, który orzekł o niekonstytucyjności aktu prawnego z Konstytucją, lub - dokonania przez ustawodawcę zmian w przepisach materialnego prawa administracyjnego, nie można stosować automatycznie tej reguły. W przypadku zastosowania jej w odniesieniu do stanów faktycznych mających miejsce przed wejściem w życie nowych przepisów, oznaczałoby to faktyczne działanie prawa wstecz. W przypadku zmian w treści przepisów materialnego prawa administracyjnego oraz wobec braku ustawowych przepisów przejściowych (intertemporalnych), do oceny skutków zdarzenia należy rozważyć zastosowanie przepisów prawa materialnego obowiązującego w chwili wystąpienia zdarzenia. Reguła ta ma oparcie w art. 2 Konstytucji, z którego wywodzi się zarówno zasadę demokratycznego państwa prawnego, jak i zasadę ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego prawa, W ocenie spółki, w tej sytuacji należy w szczególności rozważyć, czy zaistniała zmiana prawa materialnego nie powoduje niekorzystnych zmian z punktu widzenia strony. W szczególności, w odniesieniu do procedury wznowienia postępowania administracyjnego na skutek uchylenia przepisów skutkiem wyroku TK istnieje konieczność powtórzenia konkretyzacji normy prawnej obowiązującej w momencie wydania wadliwej decyzji. W takiej sytuacji, jeśli przepisy nowej ustawy nie nakazują stosować w postępowaniu wznowieniowym nowego prawa, należy stosować prawo dawne. Inne założenie oznaczałoby retroaktywne działanie nowego prawa bez wyraźnej podstawy prawnej (por. dr hab. M. Kamiński — Prawo administracyjne intertemporalne, Wolters Kluwer 2011). Powyższy pogląd jest podzielany przez Naczelny Sąd Administracyjny (wyrok z dnia 8 lutego 2011 r., sygn. II FSK 2423/10), który dotyczył sprawy o wznowienie postępowania sądowo-administracyjnego (podstawą wznowienia był wyrok TK, który uznał za niezgodne z Konstytucją przepisy będące podstawą rozstrzygnięcia sądowego). NSA uwzględnił skargę i uchylił wcześniejszy wyrok (wydany przed wyrokiem TK). Konsekwencją wznowienia postępowania w rozpatrywanej sprawie jest więc ponowne rozstrzygnięcie, w zgodzie z wartościami i zasadami konstytucyjnymi. W oparciu o supernormę intertemporalną, wynikającą z art. 190 ust. 4. art. 193 i art. 79 Konstytucji RP, Naczelny Sąd Administracyjny obowiązany był więc pominąć regułę tempus regit actum (obowiązek stosowania przepisów prawa obowiązujących w dacie wydania kontrolowanej decyzji) i orzec w sprawie zgodnie ze stanem prawnym ukształtowanym wyrokiem TK. (por. K Gonera, E. Łętowska w "Wieloaspektowość następstw stwierdzania niekonstytucyjności", PiP 5/2008/20 i n.). Zdaniem Spółki: - wyrok TK nie wyłącza możliwości dochodzenia zwrotu opłat uiszczonych na podstawie niekonstytucyjnych przepisów, - we wznowionym postępowaniu, organ powinien zastosować prawo o treści wynikającej z derogacji trybunalskiej, - po wejściu w życie wyroku TK, w chwili wniesienia skargi o wznowienie postępowania oraz przez kolejne ponad 2 miesiące, nie zostały uchwalone i nie weszły w życie przepisy nowelizujące art. 40 u.r.t. co oznacza, że dnia 30 listopada treść regulacji u.r.t. w zakresie opłaty koncesyjnej była następująca: Za udzielenie koncesji pobiera się opłatę, nienależnie od opłat za używanie urządzeń radiokomunikacyjnych oraz ubywanie częstotliwości, przewidzianych w ustawie o łączności. Zatem przepisy w tym brzmieniu powinny być stosowane przez organ w postępowaniu wznowieniowym. Skarżąca podniosła także, że organ nie poinformowało przedłużeniu terminu na rozpatrzenie sprawy, a decyzja instancji została wydana dopiero po około 7 miesiącach od dnia złożenia wniosku. W związku z upływem terminów rozpatrzenia sprawy, w sprawie zdaniem skarżącej, zastosowanie miał art. 11 ust. 9 u.s.d.g., zgodnie z którym, jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodne z wnioskiem przedsiębiorcy. Skarżąca stwierdziła, że w ustawie o radiofonii i telewizji brak jest normy, która wyłączałaby stosowanie przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w całości. W opinii skarżącej, brak ustanowienia takiej wyraźnej normy szczególnej dotyczącej urt. oznacza, że racjonalny ustawodawca nie chciał wyłączenia art. 11 ust. 9 us.d.g. w stosunku do postępowań administracyjnych w sprawach innych regulowanych działalności gospodarczych. Na poparcie swojej argumentacji skarżąca powołała się na konkretnie wymienione orzeczenia sądowe. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi w całości. W ocenie organu, skarga spółki T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. jest bezpodstawna. Pomiędzy stronami istnieje spór co do interpretacji art. 2, art. 190 ust 4, art. 193 i art. 79 Konstytucji RP oraz ewentualnego zastosowania art. 40 u.r.t. w brzmieniu sprzed dnia 20 listopada 2012 r., a nie art. 40 u.r.t. w brzmieniu obowiązującym od dnia 20 listopada 2012 r. Wbrew twierdzeniom strony, NSA w uchwale dnia 10 kwietnia 2006 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: I OPS 1/06, stwierdził wyraźnie - "w przypadku decyzji konstytutywnych, kształtujących stosunek administracyjno-prawny w chwili ich wydania, należy stosować przepisy obowiązujące w tej właśnie chwili (przepisy nowe), a w przypadku decyzji deklaratoryjnych, stwierdzających ukształtowanie się stosunku administracyjno-prawnego z mocy samego prawa we wcześniejszym okresie, stosować należy przepisy obowiązujące w chwili konkretyzacji tego stosunku, na mocy których doszło do powstania stosunku prawnego (przepisy poprzednie). (...) istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Nową decyzję, rozstrzygającą zatem o istocie sprawy, wydaje się, jak gdyby sprawa nie była w danej instancji rozstrzygana. Wobec tego organ administracji państwowej, wydający nową decyzję, stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania." Tożsamą tezę wyraził NSA w wyroku z dnia 28 czerwca 1984 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: I SA 86/84 - "Istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Nową decyzję, rozstrzygającą zatem o istocie sprawy, wydaje się, jak gdyby sprawa nie była w danej instancji rozstrzygana. Wobec tego organ administracji państwowej, wydający nową decyzję, stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania. Odstępstwo od powyższej zasady dotyczy tylko decyzji deklaratoryjnych, to jest stwierdzających wyłącznie skutek prawny, który nastąpił z mocy prawa, a więc z mocą ex tunc." W tym miejscu należy wskazać, iż zgodnie z dychotomicznym podziałem przewidzianym w art. 21 O.p. decyzja Przewodniczącego KRRiT określająca wysokość opłaty winna być zaliczona do decyzji ustalającej, wymiarowej (art. 21 § 1 pkt 2 O.p.), tj. decyzji konstytutywnych. Z tego też względu zobowiązanie koncesjonariusza względem Skarbu Państwa powstaje z dniem doręczenia decyzji organu podatkowego, ustalającej wysokość tego zobowiązania. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, iż w rozpatrywanej sprawie organ w ramach postępowania wznowieniowego powinien stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. Trzeba też zwrócić uwagę, iż powyższe rozważania dotyczą norm materialno-prawnych stosownych w trybie nadzwyczajnym, jakim jest wznowienie postępowania, a wskazane przez stronę wywody NSA zawarte w wyroku z dnia 16 października 2012 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: I FSK 1996/11, odnoszą się do kwestii proceduralnych zastosowanych w "zwykłym" postępowaniu. Tak więc zasad zwartych w wyroku NSA z dnia 16 października 2012 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: I FSK 1996/11, nie można stosować per analogiam do ustalania właściwego prawa materialnego. Odnosząc się do wyroku NSA z dnia 5 grudnia 2012 r., wydanego w sprawie o sygn. akt II OSK 2377/12, organ wskazuje, iż dotyczy on sytuacji, w której nowa ustawa, która weszła w życie w październiku 2007 r., wskazywała wprost, iż odnosi się wyraźnie jedynie do zdarzeń z 2007 r., a jedna ze stron sporu chciała nowe przepisy stosować do zaległości, która powstała w 2006 r. Tak więc stan prawny i faktyczny przedmiotowej sprawy jest kompletnie różny od rozpatrywanego. Organ wskazał również, iż wyrok NSA z dnia 8 lutego 2011 r., o sygn. akt. II FSK 2423/10, został wydany w ramach postępowania sądowego wznowionego na podstawie art. 272 § 1 ppsa. Biorąc przedmiotowe pod uwagę należy stwierdzić, iż w ocenie NSA w przypadku wznowienia postępowania, którego podstawą był wyrok TK, należy stosować prawo obowiązujące w momencie wydawania nowego orzeczenia. W drodze analogii wznawiając postępowanie administracyjne na podstawie art. 145a kpa organ winien stosować stan prawny istniejący w dniu wydawania nowej decyzji. Zresztą ta sama zasada wynika ze stanowiska doktryny wyrażonego m.in. przez cytowanego przez stronę dr hab. M. Kamińskiego - "Jeżeli chodzi o kwestię zmiany podstawy prawnej sprawy administracyjnej, co do której wznowiono postępowanie, to wskazuje się, że jeśli organ jest związany przepisami prawnymi obowiązującymi w dniu wydawania decyzji, to również w przypadku dniu orzekania. Nawiązując do orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, podnosi się ponadto, że skoro w wyniku wznowienia postępowania sprawa wraca do stanu pierwotnego, pozostając niejako otwartą do ponownego rozstrzygnięcia, to podstawę prawną decyzji załatwiającej na nowo sprawę powinny stanowić przepisy obowiązujące w dacie ponownego orzekania o istocie sprawy. (...) Ponieważ zgodnie z zasadą supremacji nowego reżimu prawnego nie sposób przyjąć, aby organ ponownie rozstrzygający sprawę merytorycznie mógł zastosować przepisy (normy) uznane za niekonstytucyjne (nielegalne), które zostały derogowane w sposób pełny formalnie i materialnie, dlatego jedynym prawidłowym rozwiązaniem tego problemu może być tylko pogląd, że organ orzekający w postępowaniu nadzwyczajnym stosuje regulację materialną zmodyfikowaną orzeczeniem TK." Na marginesie organ wskazał, iż w publikacji M. Kamińskiego Prawo administracyjne intertemporalne, brak jest tezy prezentowanej przez stronę w pkt 3.9. W tym miejscu trzeba również stwierdzić, iż instytucja praw nabytych łączy się z działalnością legislatora. Ewentualne naruszenie może wpływać na uznanie przez TK analizowanych przepisów za niekonstytucyjne. W rozpatrywanym przypadku nie mamy z taką sytuacją do czynienia. To strona zainicjowała na podstawie art. 145a K.p.a. przedmiotowe postępowanie. Składając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy - przygotowany przez profesjonalnego pełnomocnika - musiała mieć świadomość, iż sprawa zostanie na nowo rozpatrzona i za koncesję zostanie naliczona opłata wynikająca z nowoprzyjętych przepisów. W sytuacji, w której strona uznałaby nowe opłaty za niekorzystne, mogła w trybie art. 105 § 2 K.p.a. wnieść o umorzenie wznowionego postępowania. W rozpatrywanym przypadku skarżąca nie skorzystała z przedmiotowego prawa. Ponadto organ zwrócił uwagę, iż wysokość opłaty nie uległa zmianie. Reasumując, wydając decyzję we wznowionym postępowaniu bierze się pod uwagę stan prawny zaistniały po wydaniu orzeczenia TK, co w rozpatrywanym przypadku oznacza zastosowanie art. 40 u.r.t. w nowym brzmieniu i wydanych na jego podstawie nowych przepisów wykonawczych. Nie można zgodzić się ze stroną, że zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie art. 1 ust. 1 pkt 1 lit c) oraz załącznika część III, pkt 44 ppkt 2) ustawy o opłacie skarbowej. Zgodnie bowiem z wyrokiem TK z dnia 19 lipca 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: P 9/09 "w wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu (katalog dziedzin podlegających koncesjonowaniu zawarty jest w art. 46 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2004 nr 173 poz. 1807 z późn. zm.) - o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej - za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 u.s.d.g. pobierana jest opłata skarbowa (wysokość tej opłaty jest uregulowana w załączniku do ustawy z dnia 16 listopada o opłacie skarbowej. Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 urt." W związku z faktem, iż Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., należy uznać, iż kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. W związku z tym organ nigdy nie był zobowiązany do stosowania ustawy o opłacie skarbowej. Organ uważa również, iż TK w wyroku z dnia 19 lipca 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: P 9/09, nie wyłączył możliwości dochodzenia zwrotu uiszczonej opłaty. Z tego też względu Przewodniczący KRRiT decyzją Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. na podstawie art. 104 oraz art. 74a w zw. z art. 2 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa określił wysokość nadpłaty. Następnie postanowieniem Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. zaliczono nadpłatę w kwocie 10 000 zł, określoną w w/w decyzji, na bieżące zobowiązanie podatkowe ustalone decyzją Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. Strona zarzuca tut. organowi, że nie zastosował art. 11 ust. 9 u..s.d.g., zgodnie z którym: "Jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. " Zgodnie z art. 40b u.r.t. r. do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. u.s.d.g. Również art. 4 pkt 11 i 27 u.r.t. odsyłają do konkretnie wskazanych uregulowań usdg. Ponadto, a zgodnie z art. 52 ust. 2 u.s.d.g., w postępowaniu o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych organ koncesyjny zarządza przetarg, jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 u.r.t. liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji. W związku z tym należy uznać, iż tylko w zakresie, w którym u.r.t. odsyła do u.s.g.d. lub odwrotnie, Przewodniczący KRRiT jest zobowiązany do stosowania konkretnych przepisów u.s.d.g. Przedmiotowy fakt potwierdził NSA w wyroku z dnia 11 października 2012 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: II GSK 1088/11, w którym czytamy: "do dnia 6 marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 – Koncesja na rozpowszechnianie programów - ustawy radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej." Reasumując, w obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w u.r.t. wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., również sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Z tego też względu art. 11 u.s.d.g. nie znajduje zastosowania w przedmiotowych sprawach. Strona skarżąca stoi na stanowisko, iż fragment przywołanego powyżej orzeczenia sądu jest wyrwany z kontekstu zatem nie można mu przypisać "waloru obowiązującego poglądu NSA". Powyższy pogląd należy jednak uznać za zbyt daleko idący. NSA w swym orzeczeniu z dnia 11 października 2012 r., wypowiadając się o przepisach usdg, wskazał bowiem wyraźnie zakres zastosowania przepisów, w oparciu o które toczy się postępowanie koncesyjne. Nie można więc zgodzić się ze stroną, iż NSA będąc związany granicami skargi nie dokonał kontroli wyroku WSA w zakresie prawidłowej oceny zastosowania przepisów u.s.d.g. Nie ma bowiem znaczenia w jakim miejscu wyroku nastąpiło wskazanie zastosowania przepisu art. 40b u.r.t., jak i również to, że skarga została oddalona. Ponadto nie można zgodzić się z poglądem strony, iż "brak ustanowienia takiej wyraźniej normy szczególnej dotyczącej rtv. oznacza, że racjonalny ustawodawca nie chciał wyłączenia art. 11 ust. 9 u.s.g.d. w stosunku do postępowań administracyjnych w sprawach innych regulowanych działalności gospodarczych" Przedmiotowemu sposobowi wnioskowania zaprzecza zawarte w przepisach urt wyraźne odwołanie do konkretnych przepisów u.s.d.g. Gdyby w stosunku do postępowania koncesyjnego miała zastosowanie cała u.s.d.g., ustawodawca nie odsyłałby w u.r.t. do poszczególnych jej przepisów. Warto również zwrócić uwagę, iż art. 11 u.s.d.g. ma zastosowanie tylko do postępowań pierwszoinstancyjnych ("Analiza funkcjonalna i systemowa przepisu art. 11 usdg wskazuje, że ust. 9 nie znajduje zastosowania do procedur o charakterze odwoławczym. (...) Zasada dorozumianej zgody, o której mowa w art. 11 ust. 9 u.s.d.g., nie może dotyczyć takich postępowań, ponieważ przedmiotem tych postępowań jest ocena już wydanej przez organ decyzji. Podobnie jak w przypadku postępowań odwoławczych, w przypadku ponownego rozpatrzenia sprawy organ musi dokonać ponownej oceny sprawy, w której decyzja została już wydana. W związku z powyższym zasada dorozumianej zgody nie powinna być stosowana do tego rodzaju postępowań"). Biorąc pod uwagę w/w stanowisko z dnia [...] lipca 2012 r. należy tym bardziej uznać, iż art. 11 u.s.d.g. nie znajduje zastosowania w trybach nadzwyczajnych a więc również we wznowionym postępowaniu. W związku z powyższym nie jest prawdą, jak twierdzi Strona, iż dnia [...] listopada 2012 r. zapadło jakiekolwiek rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie. Powyższy pogląd został w pełni zaaprobowany przez WSA w Warszawie m.in. w postanowieniach: z dnia 3 lipca 2013 r. sygn. akt: VI SAB/Wa 85/13 i VI SAB/Wa 100/13 oraz z dnia 5 lipca 2013 r. sygn. akt: VI SAB/Wa 90/13, VI SAB /Wa 45/13 i VI SAB/Wa 60/13, VI SAB/Wa 75/13. Na marginesie organ wskazał również, iż w przedmiotowej sprawie skarga strony na bezczynność organu w sprawie doręczenia decyzji została odrzucona postanowieniem WSA w Warszawie z dnia 18 lipca 2013 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: VI SAB/Wa 59/13. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] sierpnia 2013 r., którą po rozpoznaniu wniosku T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] kwietnia 2013 r., zmieniającej koncesję Nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. w zakresie, w jakim została ustalona wysokość opłaty za zmianę koncesji. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie art. 2, art. 190 ust. 4, art. 193 i art. 79 Konstytucji RP, art. 40 ust. 1 u.r.t. w brzmieniu uwzględniającym wyrok TK z dnia 19 lipca 2011 r. (sygn. P 9/09), a obowiązującym przed dniem 20 listopada 2012 r., a także art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c) oraz załącznika, część III, pkt 44, ppkt 2) u.o.s., - poprzez ich niezastosowanie, jak również naruszenie przepisów postępowania tj., błędne zastosowanie art. 35 oraz brak zastosowania art. 11 u.s.d.g.; nie zastosowanie przepisu art. 40 ust. 1 u.r.t. w brzmieniu uwzględniającym wyrok TK z dnia 19.07.2011 r., a przed dniem 20 listopada 2012 r. W rozpoznawanej sprawie należy mieć na względzie, że postępowanie administracyjne poprzedzające wydanie zaskarżonej decyzji toczyło się w trybie wznowienia postępowania w sprawie zmiany uzyskanej koncesji, w zakresie w jakim została ustalona wysokości opłaty za jej udzielenie. W związku powyższym wyjaśnić należy, że wznowienie postępowania stanowi odstępstwo od ogólnej zasady trwałości decyzji ustanowionej w art. 16 k.p.a. Postępowanie wznowieniowe ma charakter nadzwyczajny, odrębny od postępowania zwykłego, zakończonego decyzją ostateczną. Jego przedmiotem jest przeprowadzenie kontroli prawidłowości decyzji, wydanej w postępowaniu zwykłym, ale tylko w przypadku, gdy postępowanie. w którym zapadła taka decyzja dotknięte jest jedną z kwalifikowanych wad wyliczonych w art. 145 § 1 k p a. Przepis ten wymienia w sposób wyczerpujący przesłania wznowienia postępowania, które są związane z kwalifikowaną wadliwością postępowania, powodującą możliwość ponownego rozpatrzenia sprawy w celu sprawdzenia, czy stwierdzona wada postępowania nie wpłynęła na treść decyzji i w konsekwencji wyeliminowanie rozstrzygnięcia wadliwego. Możliwe jest również żądanie wznowienia postępowania w wypadku określonym w art. 145a k.p.a. Przepis ten wskazuje, że w przypadku, gdy Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą, na podstawie którego została wydana decyzja, można domagać się wznowienia postępowania. W sytuacji określonej w § 1 skargę o wznowienie wnosi się w terminie jednego miesiąca od dnia wejścia w życie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego. W przedmiotowej sprawie kluczowe merytoryczne zagadnienie prawne, jak zauważyła strona skarżąca, które wymaga oceny Sądu, dotyczy kwestii, jakie przepisy prawne (tzn. w brzmieniu na jaki dzień obowiązywania) powinny zostać zastosowane przez organ w związku z wydaniem decyzji na skutek wznowienia postępowania administracyjnego wywołanego wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego. W konsekwencji istnieje spór co do interpretacji art. 2, art. 190 ust 4, art. 193 i art. 79 Konstytucji RP oraz ewentualnego zastosowania art. 40 u.r.t. w brzmieniu sprzed dnia 20 listopada 2012 r., a nie art. 40 u.r.t. w brzmieniu obowiązującym od dnia 20 listopada 2012 r. Rozpatrując powyższą kwestię na wstępie należy zauważyć, iż istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót danej sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie, zacytowanym przez organ. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale dnia 10 kwietnia 2006 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: I OPS 1/06 stwierdził bowiem wyraźnie, że "w przypadku decyzji konstytutywnych, kształtujących stosunek administracyjnoprawny w chwili ich wydania, należy stosować przepisy obowiązujące w tej właśnie chwili (przepisy nowe), a w przypadku decyzji deklaratoryjnych, stwierdzających ukształtowanie się stosunku administracyjnoprawnego z mocy samego prawa we wcześniejszym okresie, stosować należy przepisy obowiązujące w chwili konkretyzacji tego stosunku, na mocy których doszło do powstania stosunku prawnego (przepisy poprzednie). (...) istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Nową decyzję, rozstrzygającą zatem o istocie sprawy, wydaje się, jak gdyby sprawa nie była w danej instancji rozstrzygana. Wobec tego organ administracji państwowej, wydający nowa decyzję, stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania." Taką samą tezę wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 czerwca 1984 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: I SA 86/84. Wskazał, że cyt.: "Istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Nową decyzję, rozstrzygającą zatem o istocie sprawy, wydaje się, jak gdyby sprawa nie była w dana instancji rozstrzygana. Wobec tego organ administracji państwowej, wydający nową decyzję, stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania. Odstępstwo od powyższej zasady dotyczy tylko decyzji deklaratoryjnych, to jest stwierdzających wyłącznie skutek prawny, który nastąpił z mocy prawa, a więc z mocą ex tunc." Stosownie do art. 21 z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.) decyzja Przewodniczącego KRRiT określająca wysokość opłaty jest decyzją ustalającą opłatę (art. 21 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej), a zatem jest decyzją konstytutywną. Z tego też względu zobowiązanie strony powstaje z dniem doręczenia decyzji organu, ustalającej wysokość tego zobowiązania. Oznacza to, że w niniejszej sprawie organ w ramach postępowania wznowieniowego, zgodnie z zasadami prawa intertemporalnego wskazanymi w powołanym wyżej orzecznictwie, powinien stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. W tym miejscu trzeba podkreślić, że wywody Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w wyroku z dnia 16 października 2012 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: I FSK 1996/11, odnoszą się do kwestii proceduralnych zastosowanych w "zwykłym" postępowaniu. Tez tego wyroku nie można stosować per analogiam do ustalania właściwych norm materialnoprawnych stosowanych w trybie nadzwyczajnym, jakim jest wznowienie postępowania. W tym kontekście, odnosząc się do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 grudnia 2012 r., wydanego w sprawie o sygn. akt II OSK 2377/12, należy podzielić stanowisko organu, że wyrok ten dotyczy sytuacji, w której nowa ustawa, która weszła w życie w październiku 2007 r., wskazywała wprost, iż jej regulacje odnoszą się jedynie do zdarzeń z 2007 r., gdy jedna ze stron sporu chciała nowe przepisy stosować do zaległości, która powstała w 2006 r. Należy zgodzić się zatem z oceną, że stan prawny i faktyczny przedmiotowej sprawy jest inny od powołanego w cytowanym wyroku. Natomiast powołany wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 lutego 2011 r., o sygn. akt: II FSK 2423/10, został wydany w ramach postępowania wznowionego w oparciu o treść art. 272 § 1 p.p.s.a., dla którego podstawą stanowił wyrok Trybunału Konstytucyjnego. Z uzasadnienia tego wyroku wprost wynika zasada stosowania nowego prawa, tj. obowiązującego w momencie wydawania nowego orzeczenia. Taka zasada wynika także ze stanowiska doktryny wyrażonego min. przez cytowaną przez skarżącą publikacją dr hab. M. Kamińskiego, w której czytamy: "Jeżeli chodzi o kwestię zmiany podstawy prawnej sprawy administracyjnej, co do której wznowiono postępowanie, to wskazuje się, że jeśli organ jest związany przepisami prawnymi obowiązującymi w dniu wydawania decyzji, to również w przypadku ponownego rozstrzygania sprawy powinien zasadniczo zastosować przepisy obowiązujące w dniu orzekania. Nawiązując do orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, podnosi się ponadto, że skoro w wyniku wznowienia postępowania sprawa wraca do stanu pierwotnego, pozostając niejako otwartą do ponownego rozstrzygnięcia, to podstawę prawną decyzji załatwiającej na nowo sprawę powinny stanowić przepisy obowiązujące w dacie ponownego orzekania o istocie sprawy. (...) Ponieważ zgodnie z zasadą supremacji nowego reżimu prawnego nie sposób przyjąć, aby organ ponownie rozstrzygający sprawę merytorycznie mógł zastosować przepisy (normy) uznane za niekonstytucyjne (nielegalne), które zostały derogowane w sposób pełny formalnie i materialnie, dlatego jedynym prawidłowym rozwiązaniem tego problemu może być tylko pogląd, że organ orzekający w postępowaniu nadzwyczajnym stosuje regulację materialną zmodyfikowaną orzeczeniem TK." Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, iż strona inicjując na podstawie art. 145a k p a., postępowanie wznowieniowe winna mieć świadomość, że sprawa ta zostanie ponownie rozpoznana i za koncesję zostanie naliczona opłata wynikająca z nowych, obowiązujących w dniu wydania decyzji przepisów. Jeżeli strona uważałaby wysokość nowej opłaty za niekorzystną, mogła wnieść o umorzenie wznowionego postępowania w trybie art. 105 § 2 k.p.a., czego jednak w niniejszej sprawie nie uczyniła. W powyższych okolicznościach należy uznać za prawidłowe stanowisko organu, który wydając decyzję we wznowionym postępowaniu wziął pod uwagę stan prawny zaistniały po wydaniu orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, co w niniejszej sprawie oznacza zastosowanie art. 40 u.r.t. w nowym brzmieniu i wydanych na jego podstawie nowych przepisów wykonawczych. Zdaniem Sądu, nie można zgodzić się ze skarżącą, że zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie art. 1 ust. 1 pkt 1 lit c) oraz załącznika część III, pkt 44 ppkt 2) ustawy o opłacie skarbowej. Jak bowiem trafnie zauważył organ, stosownie do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r.. wydanym w sprawie o sygn. akt: P 9/09 "w wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu (katalog dziedzin podlegających koncesjonowaniu zawarty jest w art. 46 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2004 nr 173 poz. 1807 ze zm.) - o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej - za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 u.s.d.g. pobierana jest oplata skarbowa (wysokość tej opłaty jest uregulowana w załączniku do ustawy z dnia 16 listopada o opłacie skarbowe) Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u i t." Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, iż podstawa prawna ustalenia opłaty koncesyjnej pozostała niezmieniona, gdyż przepis stanowiący jej źródło nie był przez Trybunał kwestionowany. Tym samym za nieuzasadnione należało uznać podniesione przez stronę skarżącą zarzuty naruszenia wskazanych unormowań konstytucyjnych. W związku z tym, że Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., należy uznać, iż kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tyko i wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. Oznacza to, że organ nigdy nie był zobowiązany do stosowania ustawy o opłacie skarbowej. Ponadto Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 19 lipca 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt P 9/09, nie wyłączył możliwości dochodzenia zwrotu uiszczonej opłaty. Z tego też względu Przewodniczący KRRiT na podstawie art. 104 k.p.a. oraz art. 74a w zw. z art. 2 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa określił wysokość nadpłaty z tytułu opłaty ustalonej na podstawie przepisów uznanych za niezgodne z Konstytucją RP, jednocześnie zaliczając ją na bieżące /obowiązanie skarżącej ustalone decyzją Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] kwietnia 2013 r. W ocenie Sądu nic jest zasadny także zarzut niezastosowania w niniejszej sprawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Przepis ten stanowi, że jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Sąd nie podziela poglądu, iż do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za koncesję, przewidzianej przez art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji zastosowanie znajduje art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Jak wynika bowiem z art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji, przepisy ustawy o swobodzie działalności (tylko jej rozdział 5) stosuje się do kontroli działalności gospodarczej. Przepis ten uzyskał aktualne brzmienie na podstawie art. 9 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 18, poz.97 ze zm.). Wcześniej przepis ten miał brzmienie: "W sprawach nieuregulowanych w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej.", Zmiana la wskazuje, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej znalazły tylko ograniczone, bo ściśle określone zastosowanie w ramach regulacji jakie zawiera ustawa o radiofonii i telewizji (tak też NSA w wyroku z dnia 11 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1088/11). W powyższym wyroku Sąd jednoznacznie wskazał, że: "do dnia 6 marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 - Koncesja na rozpowszechnianie programów- ustawy radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej". Ponadto, w mysl art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. wymaga uzyskania koncesji działalność w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych Zatem prowadzenie powyższej działalności nie podlega wszystkim regułom zasady swobody działalność gospodarczej, co potwierdza art. 5 pkt 5 u.s.d.g., zgodnie z którym działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa. W obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w ustawie o radiofonii i telewizji wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., również sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Zatem w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonych terminów, zarówno wynikających z zasad ogólnych postępowania administracyjnego, jak i terminu z art. 11 ust. 7 u.s.d.g. Nie można w tym przypadku zgodzić się z twierdzeniem strony, że fragment przywołanego powyżej wyroku jest wyrwany z kontekstu zatem nie można mu przypisać "waloru obowiązującego poglądu NSA". Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzeczeniu z dnia 11 października 2012 r., wypowiadając się o przepisach ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, wskazał bowiem wyraźnie zakres zastosowania przepisów, w oparciu o które toczy się postępowanie koncesyjne. Nie ma znaczenia w jakim miejscu wyroku nastąpiło wskazanie zastosowania przepisu art. 40b u.r.t., jak i również to, że skarga została oddalona. Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.