II GSK 1506/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 22 lutego 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A S.A. w C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 października 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 821/14 w sprawie ze skargi A S.A. w C. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A S.A. w U. na rzecz Ministra Rozwoju i Finansów 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. I. Wyrokiem z dnia 20 października 2014r., sygn. akt VI SA/Wa 821/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A S.A. z siedzibą w C. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gry. W uzasadnieniu tego wyroku Sąd I instancji wskazał, że Minister Finansów, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz.U. z 2012r. poz. 749 z późn. zm.), zwanej o.p., oraz art. 2 ust. 6 i ust. 7 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 11 i art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540, z późn. zm.), zwanej u.g.h., rozstrzygnął, że przedsięwzięcie zorganizowane przez A S.A. pod nazwą Konkurs [...], jest grą losową w rozumieniu u.g.h. Z regulaminu Konkursu [...] wynika, jak ustalił organ, że konkurs był organizowany na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, w okresie od dnia 1 października 2011r. do 12 listopada 2011r., a jego uczestnikami mogły być wyłącznie pełnoletnie osoby fizyczne, posiadające aktywny telefon komórkowy jednego z operatorów sieci telefonii komórkowej działających na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Warunkiem przystąpienia do konkursu było przesłanie przez osobę zainteresowaną zgłoszenia w formie wiadomości SMS, o treści [...] na numer [...] z telefonu komórkowego, w okresie trwania konkursu. Koszt wysłania jednej wiadomości SMS na numer Premium SMS wynosił 1 zł +VAT (1,23 zł brutto). Zgodnie z zapisem w punkcie 2.4 rozdziału II "Postanowienia Ogólne" oraz punktu 3.1. rozdziału III "Warunki uczestnictwa w konkursie promocyjnym" regulaminu, konkurs był podzielony na 5 etapów. Zadaniem uczestnika w poszczególnych etapach konkursu i finale było udzielenie (poprzez wysłanie SMS-a) poprawnej odpowiedzi (TAK lub NIE) na pytanie zadane przez system SMS wyspecjalizowanego podmiotu w jak najkrótszym czasie. Organizator miał brać pod uwagę czas od momentu wysłania przez system SMS wyspecjalizowanego podmiotu z pytaniem finałowym do momentu rejestracji w systemie SMS poprawnej odpowiedzi uczestnika na zadane pytanie. Organizator przedsięwzięcia dla laureatów (zgodnie z zapisem zawartym w rozdz. IV "Pula Nagród w Konkursie") przewidział nagrody rzeczowe. W punkcie 3.7. i 3.8. rozdziału III "Warunki uczestnictwa w konkursie promocyjnym" regulaminu spółka zastrzegła, iż ilekroć w regulaminie jest mowa o dotarciu SMS-a do organizatora, należy przez to rozumieć wpływ SMS-a na serwerze systemu teleinformatycznego Koordynatora Technicznego, oraz że organizator nie ponosi odpowiedzialności za funkcjonowanie sieci GSM, za pośrednictwem których uczestnicy mieli przesyłać SMS-a. Czas SMS-ów w konkursie miał być rejestrowany przez system Koordynatora Technicznego. Ponadto w punkcie 3.10. i 3.8. rozdziału III regulaminu Spółka podała, iż jeżeli czas odpowiedzi na pytanie konkursowe w poszczególnych etapach konkursu będzie identyczny u kilku uczestników, wówczas, jako pierwsza pod uwagę miała być brana osoba, która jako pierwsza wysłała SMS-a zgłoszeniowego. Pytanie finałowe miało być wysłane o znacznym stopniu trudności. W punkcie 5.2. i 5.3. rozdziału V "Zasady przyznawania nagród w konkursie oraz nadzór nad prawidłowością przeprowadzenia konkursu" regulaminu Spółka zastrzegła, iż czas udzielania odpowiedzi w każdym etapie konkursu miał być liczony od momentu wysłania SMS-a zwrotnego zawierającego pytanie konkursowe do momentu zarejestrowania w systemie teleinformatycznym, stworzonym na potrzeby konkursu, prawidłowego SMS-a zawierającego poprawną odpowiedź, przesłaną w formacie wskazanym przez organizatora w SMS-ie z pytaniem konkursowym. Nagrodę miał otrzymać uczestnik, który odpowie poprawnie na zadane pytanie poprzez system SMS (również na pytanie finałowe) w jak najkrótszym czasie, pod warunkiem, że spełni wszystkie warunki regulaminu. Minister Finansów – uznając ten konkurs za grę losową – loterię audioteksową w rozumieniu przepisów u.g.h. – stwierdził występowanie w tym przedsięwzięciu elementu losowości, ponieważ żadna z osób, biorących udział w konkursie nie ma wpływu na czas, w jakim dotrze do niej SMS z pytaniem wysianym przez organizatora konkursu, jak też na czas, w jakim udzielona odpowiedź (wysłany SMS) dotrze ostatecznie do organizatora konkursu (na serwer systemu teleinformatycznego Koordynatora Technicznego). O przyznaniu nagrody decyduje zatem czas zarejestrowania przez system udzielonej prawidłowo i wysłanej do organizatora przedsięwzięcia przez uczestnika konkursu odpowiedzi na pytanie konkursowe. W przypadku stwierdzenia zarejestrowania identycznego czasu dla kilku uczestników laureatem konkursu został ten, który przesłał, jako pierwszy SMS-a zgłoszeniowego. W tym przypadku uczestnik konkursu również nie ma wpływu na ostateczny czas rejestracji SMS-a zgłoszeniowego przez system rejestrujący organizatora. Czynnik czasu odgrywa zatem istotną rolę w przedmiotowym przedsięwzięciu, a aktywność uczestnika sprowadza się jedynie do wysłania SMS-a z prawidłową odpowiedzią i oczekiwaniem na skontaktowanie się z nim organizatora konkursu z uwagi na brak możliwości podejmowania jakichkolwiek dalszych działań, które pozwoliłyby na uzyskanie najkrótszego czasu udzielenia odpowiedzi. Następnie Sąd I instancji zauważył, że o przyznaniu nagród nie decydowała – zdaniem organu - wiedza, czy też sprawność uczestnika gry, lecz inne czynniki, jak choćby sprawność urządzeń rejestrujących organizatora konkursu, czy też wydolność techniczna sieci operatora, za pomocą, którego uczestnik konkursu wysłał SMS-a. Wyłonienie nagradzanych uczestników gry pozostawało więc poza jakąkolwiek wolą wysyłających SMS; ani ich wiedza, ani zręczność nie miały wpływu na zajęcie premiowanych miejsc. Wynik każdego z etapów wyłaniania zwycięzców nagród określanej mianem konkursu gry był więc przypadkowy, a zastosowany przez organizatora system przyznawania nagród (najkrótszy czas) odpowiedzi na pytanie wiedzowe) miał wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze. Z akt sprawy jednoznacznie wynika, iż warunki przedsięwzięcia określał regulamin, zaś organizator przedsięwzięcia uczestnikom "konkursu" oferował nagrody rzeczowe (pkt 4.1 rozdziału IV "Pula Nagród w Konkursie" regulaminu konkursu). Mechanizm wyłaniania zwycięzców każdego z etapów przedsięwzięcia pod nazwą Konkurs [...] wykazuje cechy losowości. Skoro bowiem o wyłonieniu laureatów nagród (tj. pięciu użytkowników, których czas udzielenia odpowiedzi na pytanie wiedzowe był najkrótszy) decydowała losowość, a więc wynik tego przedsięwzięcia w szczególności zależał od przypadku, Minister Finansów stwierdził, iż zostały spełnione wszystkie trzy przesłanki decydujące o tym, iż dane przedsięwzięcie jest grą losową zgodnie z art. 2 ust. 1 u.g.h. Z uwagi na fakt, iż uczestnictwo w ocenianym przedsięwzięciu miało następować przez wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, a podmiot urządzający konkurs oferował wygrane rzeczowe, przedsięwzięcie to jest loterią audiotekstową. II. Oddalając skargę spółki A Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zauważył, że zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. rozstrzyganie, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, należy do wyłącznej kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. W ocenie Sądu instytucja zawarta w art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowi władcze rozstrzygnięcie (decyzję) o charakterze gier lub zakładów wymienionych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. Postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia, czy przedsięwzięcie pod nazwą Konkurs [...] jest grą losową w rozumieniu przepisów u.g.h. zostało wszczęte z urzędu postanowieniem z dnia 24 lipca 2013r., czego nie wyklucza art. 2 ust. 6 u.g.h., a tym bardziej z art. 2 ust. 7 u.g.h., który precyzuje kwestię dokumentów. Sąd I instancji podniósł, że art. 2 ust. 1 u.g.h., obok wymienienia przesłanek uznania gry za grę losową, wymienia enumeratywnie tego rodzaju gry, przy czym jest to wyliczenie wyczerpujące, a wymienione w tym przepisie gry są w sposób oczywisty grami losowymi, zaś gry nie mieszczące się w tym wyliczeniu nie mają takiego charakteru. Wśród gier losowych wymienione są w ust. 1 pkt 11 art. 2 u.g.h. loterie audioteksowe, w których uczestniczy się przez: a) odpłatne połączenie telefoniczne lub b) wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej - a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Przytaczając treść punktu 3.7. i 3.8. rozdziału III "Warunki uczestnictwa w konkursie promocyjnym", punktu 3.10. i 3.8. rozdziału III regulaminu i punktu 5.2. i 5.3. rozdziału V "Zasady przyznawania nagród w konkursie oraz nadzór nad prawidłowością przeprowadzenia konkursu" Sąd I instancji wskazał, że sposób sformułowania regulaminu, to jest wyłonienie zwycięzców konkursu na podstawie najkrótszego czasu odpowiedzi na pytanie wiedzowe, a w przypadku identycznego tego czasu u kilku uczestników konkursu, wzięcie pod uwagę najszybszego czasu wysiania SMS-a zgłoszeniowego wskazuje, jak stwierdził organ, iż to nie wiedza uczestników decydowała o uzyskaniu przez nich nagrody, lecz najkrótszy czas odpowiedzi na pytanie konkursowe wiedzowe. Organizator przy wyłanianiu zwycięzców nagród w ogóle nie wziął pod uwagę sytuacji, iż tylko i wyłącznie o przyznaniu nagród zadecyduje prawidłowa odpowiedź na pytanie wiedzowe, a w przypadku, gdy prawidłowych odpowiedzi na to pytanie będzie więcej dopiero decydującym czynnikiem, od którego będzie zależeć przydział nagród będzie najkrótszy czas odpowiedzi na to pytanie. O tym, kto wygrał konkurs nie decydowała również i największa szybkość w udzieleniu odpowiedzi, bowiem przedstawione w niniejszej decyzji ustalenia faktyczne i prawne wskazują jednoznacznie, iż wyłonienie nagradzanych uczestników gry zależało od przypadku, gdyż możliwość uplasowania się na premiowanym miejscu zależała od czynników, na które poszczególni uczestnicy nie mieli wpływu, co potwierdza stanowisko UKE Departament Techniki zawarte w piśmie z dnia 20 listopada 2012r. Z punktu widzenia uczestnika gry, wybór najkrótszego czasu odpowiedzi jest tak samo niewiadomy jak wybór zgłoszeń przypadkowych. W przedmiotowym przedsięwzięciu występuje element losowości, ponieważ żadna z osób, biorących udział w konkursie nie ma wpływu na czas, w jakim dotrze do niej SMS z pytaniem wysianym przez organizatora konkursu, jak też na czas, w jakim udzielona odpowiedź (wysłany SMS) dotrze ostatecznie do organizatora konkursu (na serwer systemu teleinformatycznego Koordynatora Technicznego). Tym samym o przyznaniu nagrody decyduje czas zarejestrowania przez system udzielonej prawidłowo i wysłanej do organizatora przedsięwzięcia przez uczestnika konkursu odpowiedzi na pytanie konkursowe. W konsekwencji, zasadnie - zdaniem Sądu I instancji - organ ustalił, iż zorganizowane przez Spółkę A przedsięwzięcie pod nazwą Konkurs [...] spełnienia wszystkie ustawowe znamiona gry losowej w rozumieniu art. 2 ust. 1 u.g.h.. Warunki zorganizowanego przez Spółkę "konkursu" określał regulamin, organizator przedsięwzięcia uczestnikom konkursu oferował nagrody rzeczowe (pkt 4.1 rozdział IV "Pula Nagród w konkursie" regulaminu). Wynik wyłaniania zwycięzców każdego z etapów przedsięwzięcia - zależał od przypadku, na co wskazują ustalenia dokonane przez Ministra Finansów zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Przedsięwzięcie to jest zatem loterią audioteksową w rozumieniu przepisów u.g.h. Następnie Sąd I instancji, opierając się m.in. na opinii UKE, nie podzielił oceny organizatora co do równych zasad wyboru operatora telefonicznego przez uczestników konkursu (pozorna równość szans), świadomości uczestników konkursu co do braku obowiązków operatorów telekomunikacyjnych monitorowania usługi SMS, świadczonej przez nich odpłatnie, a także odpowiedzialności za szybkość docierania SMS-ów do organizatora konkursu. W szczególności Sąd nie zgodził się z oceną strony skarżącej, iż obciążenie sieci telefonicznej (łącz komunikacyjnych), traktowane przez nią jako zjawisko zewnętrzne i nadzwyczajne, istniejące obiektywnie, widoczne i sprawdzalne dla obserwatora, stanowi zdarzenie siły wyższej. W tym zakresie Sąd podzielił stanowisko organu, nawiązującego do klasycznego pojęcia siły wyższej, w którym to pojęciu nie mieści się obciążenie sieci telefonicznej, a także, że organizator konkursu zjawisko to jak najbardziej przewidział i wkalkulował w ryzyko urządzania gry. W konsekwencji Sąd podzielił opinię organu, który uznał, że twierdzenie strony skarżącej, iż "konkurs wygrywał uczestnik, który posiadał największą wiedzę i najszybciej udzielił prawidłowej odpowiedzi" po prostu nie odpowiada prawdzie. Zgadzając się ze skarżącą, że w wielu konkursach wygrana nie zależy wyłącznie od wiedzy uczestnika, ale np. od szczęścia w losowaniu pytań o określonym stopniu trudności czy ilości zadawanych pytań, Sąd uznał, że w przypadku przedmiotowego konkursu element losowy miał charakter podstawowy i dominujący a w rozpatrywanej sprawie organ nie dopuścił się błędnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, co miało decydujący wpływ na merytoryczne rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy. III. W wywiedzionej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 października 2014r., sygn. akt VI SA/Wa 821/14, skardze kasacyjnej spółka A - zaskarżając go w całości - zarzuciła: I. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i zastosowanie art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. poprzez uznanie, że gra zorganizowana przez skarżącą polegająca na udzielaniu przez uczestników odpowiedzi w formie wiadomości SMS na pytania zadawane przez organizatora konkursu jest grą losową, z uwagi na fakt, że w przypadku udzielenia poprawnych odpowiedzi przez kilku uczestników o zwycięstwie decyduje zdaniem Sądu I instancji przypadkowy i niezależny od uczestnika konkursu czas zarejestrowania tej odpowiedzi na serwerze organizatora konkursu - w sytuacji, gdy w ocenie skarżącej zasadniczym kryterium wyłaniania zwycięzcy konkursu było udzielenie poprawnej odpowiedzi, co w ogóle nie zawiera w sobie elementu losowości, a kryterium pomocniczym (w przypadku wystąpienia większej liczby poprawnych odpowiedzi) - szybkość jej udzielenia, co w przeważającej mierze również nie zawiera w sobie elementu losowości; II. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art 187 § 1 i art. 191 o.p. poprzez wydanie wyroku z pominięciem istotnych dla sprawy okoliczności objętych zgromadzony materiałem dowodowym, tj.: a) pominięcie tych postanowień regulaminu konkursu, zgodnie z którymi Konkurs [...] mógł zostać rozstrzygnięty z pominięciem jakiegokolwiek elementu losowości (udzielenie poprawnych odpowiedzi na wszystkie pytania tylko przez jednego uczestnika), co zaprzecza błędnym ustaleniom Sądu, jakoby w przedmiotowej sprawie element losowości miał charakter decydujący. Dokonując powyższych ustaleń Wojewódzki Sąd Administracyjny dopuścił się dowolnej oceny dowodów, uchybiającej zasadom logicznego rozumowania; skoro bowiem z regulaminu konkursu wynika, że mógł on zostać rozstrzygnięty tylko na podstawie udzielonych przez uczestników odpowiedzi (bez konieczności analizowania kolejności nadsyłania SMS-ów) to nielogiczne jest stwierdzenie, że elementem decydującym każdorazowo o wygranej w tym konkursie jest losowość; twierdzenia Sądu w powyższym zakresie są sprzeczne z okolicznościami faktycznymi sprawy; b) przyjęcie przez Sąd I Instancji bez jakiegokolwiek dowodu przeprowadzonego w tej konkretnej sprawie, że kolejność zarejestrowania odpowiedzi na serwerze organizatora musiała być różna od kolejności wysyłania tych odpowiedzi przez uczestników konkursu, tak jakby kolejność ta była w sposób przypadkowy ustalana przez serwer; c) błędne uznanie przez Sąd I Instancji, że stanowisko Departamentu Techniki UKE odnosi się do realiów przedmiotowej sprawy i uzasadnia przyjęcie tezy o decydującym wpływie urządzeń rejestrujących organizatora oraz parametrów technicznych operatora sieci komórkowej na wynik konkursu, pomimo tego, że w przedmiotowej sprawie organ nie przeprowadził żadnego postępowania mającego na celu zbadanie i przeanalizowanie takiego wpływu. Ponadto Sąd I instancji nie zwrócił uwagi, że stanowisko UKE nie zawiera stwierdzenia, że wysyłane SMS-y docierają na serwer organizatora w innej kolejności, niż są wysyłane, a jedynie że "operatorzy sieci telekomunikacyjnych nie dają gwarancji dotarcia, kolejności dotarcia SMS do odbiorcy" oraz że "obecne przepisy prawa nie nakładają na przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązku monitorowania ww. parametrów usługi SMS". Stanowisko UKE zmierza więc w istocie do wykazania braku odpowiedzialności operatorów sieci telekomunikacyjnych w stosunku do uczestników konkursów, ale nie zawiera żadnych konkretnych informacji na temat ewentualnego wpływu urządzeń technicznych na wynik tego rodzaju konkursów; d) brak oceny przez Sąd I instancji charakteru prawnego stanowiska Departamentu Techniki UKE, w szczególności brak oceny czy jest to dowód w przedmiotowej sprawie, czy też może rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego przed UKE i w rezultacie oparcie przez Sąd I Instancji rozstrzygnięcia na treści pisma wydanego poza przedmiotowym postępowaniem, gdzie strona nie miała możliwości wpływu na prawidłowość przeprowadzenia tego "dowodu" m.in. nie miała wpływu na treść zapytania Ministra Finansów do UKE i nie miała możliwości wnioskowania o uzupełnienie tego stanowiska w taki sposób, aby odnosiło się ono do zagadnień spornych wynikających z przedmiotowego postępowania. Mając na uwadze te zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W toku rozprawy sądowej zmodyfikowała ten wniosek, żądając podjęcia rozstrzygnięcia na podstawie art. 188 p.p.s.a. IV. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania. Wobec nie stwierdzenia okoliczności skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał wniesioną przez A SA skargę kasacyjną w granicach zarzutów kasacyjnych. Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw prawnych, zarzuty kasacyjnie nie są bowiem zasadne. Istota sporu w sprawie sprowadza się do tego, czy zasadnie organy, co zaakceptował Sąd I instancji, uznały, że organizowany przez skarżącą kasacyjnie konkurs - polegający na udzielaniu odpowiedzi w formie widomości SMS na pytania wiedzowe, wymagające znajomości produktów, historii i tradycji spółki, i wyłanianiu zwycięzców konkursu spośród uczestników, którzy pozytywnie udzielili odpowiedzi na wygenerowane automatycznie przez system komputerowy pytanie wiedzowe, i których SMS-y na serwerze organizatora konkursu zostały zarejestrowane jako pierwsze – jest grą losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h., tj. loterią audiotekstową. Zarzuty kasacyjne przy tak zarysowanym sporze sprowadzają się – najogólniej to ujmując - do dwu zasadniczych kwestii. Po pierwsze, czy można organizowanej w ten sposób grze przypisać cechy losowości z uwagi na element przypadkowego czasu zarejestrowania wysyłanych przez poszczególnych uczestników konkursu wiadomości tekstowych na serwerze organizatora konkursu i czy o wyłonieniu zwycięzcy konkursu przesądza przypadkowa kolejność rejestracji tych wiadomości (zarzut pkt I i II lit. a) petitum skargi kasacyjnej). Po drugie, czy można za prawidłowe uznać działanie organów, które uznały, że kolejność rejestrowania SMS-ów z odpowiedziami na serwerze organizatora konkursu musiała być różna od kolejności wysłania SMS-ów przez poszczególnych uczestników konkursu na pytania wiedzowe; a także przyjęły za podstawę ustaleń i oceny okoliczności sprawy, tj. losowego charakteru gry, stanowisko Departamentu Techniki UKE nie odnoszące się do realiów tej sprawy i bez wyjaśnienia charakteru prawnego tego stanowiska (zarzut pkt II lit b-d) petiutum skargi kasacyjnej). Wobec tak sformułowanych zarzutów kasacyjnych, sprowadzających się zasadniczo do losowego charakteru organizowanej przez skarżącą kasacyjnie gry za pomocą wiadomości wysyłanych SMS, w pierwszej kolejności rozważyć należy zarzuty naruszenia prawa materialnego, albowiem ustalenie zakresu pojęcia "gra losowa" determinuje kierunek postępowania dowodowego i zakres ustaleń faktycznych, tj. czy sporny konkurs jest – jak twierdzi organ – jedną z form gry losowej, czy – jak stara się wywodzić skarżąca kasacyjnie - nie posiada ona takiego charakteru. Zarzut kasacyjny błędnej wykładni art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. – pomijając brak jego powiązania z przepisami regulującymi działalność sądów administracyjnych, tj. przepisami p.p.s.a., co niewątpliwie świadczy o wadliwej konstrukcji skargi kasacyjnej - nie znajduje uzasadnienia w przepisach u.g.h. Zgodnie z zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. definicją legalną gry losowej – grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Są to: loterie audiotekstowe, w których uczestniczy się poprzez: a) odpłatne połączenia telefoniczne lub b) wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej – a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Istotnym kryterium uznania gry za losową jest – będący przedmiotem sporu w tej sprawie – warunek wystąpienia w grze przypadku. Warunek ten oznacza, że wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego, nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności, a tym samym gra jest grą losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 u.g.h. Dla prawidłowej kwalifikacji gry jako losowej równie istotne jest – zważywszy na treść zarzutów i argumentację uzasadnienia skargi kasacyjnej i występujący w grze element wiedzy - ustalenie, czy występujący w grze konieczny dla uznania jej za losową element przypadku musi być dominujący, czy też wystarczające jest, że w ogóle on wystąpi. Ten aspekt pojęcia "gry losowej", będący przedmiotem analizy jednolitego orzecznictwa sądowego na gruncie analogicznego jak art. 2 ust. 1 u.g.h. przepisu art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych (u.g.z.w.), uprawnia odwołanie do tegoż orzecznictwa (por. wyroki NSA z dnia 14 lipca 2014r., II GSK 714/10, z dnia 30 września 2014r., II GSK 1852/13). Wobec tego stwierdzić trzeba, że wyrażony w art. 2 ust. 1 u.g.z.w. i art. 2 ust. 1 u.g.h. warunek "przypadku", jaki wystąpić musi w grze losowej i to jedynie w "szczególności", a tym samym nie wyłącznie, dotyczyć musi wyniku gry. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu przypadku wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Jednocześnie zależność wyniku gry od przypadku - o którym mowa w art. 2 ust. 1 u.g.h. - nie oznacza, iż wynik ten zależy tylko i wyłącznie od przypadku. Zasady gry mogą przewidywać różne dodatkowe warunki, które uczestnik postępowania musi spełnić. Wprowadzenie tychże dodatkowych elementów postrzegać jednakże należy jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia 27 października 1999r., II SA 1095/99; z dnia 18 maja 1999r., II SA 453/99; z dnia 11 czerwca 2013r., II GSK 1010/11 i z dnia 30 września 2014r., II GSK 1852/13). Do warunków takich orzecznictwo zalicza np. obowiązek udzielenia odpowiedzi na zadane pytania (element wiedzy) czy zręczność (por. wyroki NSA z dnia 5 maja 2007r., II GSK 87/07, Lex nr 368221, z dnia 5 maja 2003r., II SA 2145/01, Lex nr 147717, z dnia 6 grudnia 1999r., II SA 1513/99, Lex nr 45489, z dnia 18 maja 1999r., II SA453/99, Lex nr 46205). Wprowadzenie dodatkowego wymogu w postaci udzielenia odpowiedzi na pytanie automatycznie – tak jak to ma miejsce w niniejszej sprawie - nie przesądza, że gra nie ma charakteru gry losowej. Ostateczny wynik gry w takiej sytuacji nie jest bowiem determinowany posiadaniem przez jej uczestnika określonego rodzaju wiedzy (poziomem wiedzy), która podlega obiektywnej ocenie i weryfikacji i ma decydujący wpływ na rezultat konkurs, lecz uzależniony jest od przypadku – czynnika, na który uczestnik nie ma wpływu. W judykaturze przyjmuje się, że przepis art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze u.g.h. należy rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość wystąpi i jaka byłaby waga tego przypadku. Jeżeli więc w określonej regułami regulaminu grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą w rozumieniu art. 2 ust. 1 zd. pierwsze u.g.h. Nie można zatem uznać, że dla zakwalifikowania gry jako gry losowej przypadek musi być głównym przesądzającym i z tego względu decydującym o wyniku gry czynnikiem (por. wyrok NSA z dnia 11 czerwca 2013r., II GSK 849/11, II GSK 1010/11, II GSK 1170/11, II GSK 1852/13). Całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych, a pojęcie "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem, gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry; nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych) – tak wyrok SN z dnia 7 maja 2012r., V KK 420/11, Lex nr 1212391. A zatem pomijając incydentalny (odmienny) pogląd zaprezentowany przez NSA w wyroku z dnia 1 lipca 2013r., II GSK 71/12, a przywołanym w skardze kasacyjnej, nie sposób stwierdzić, aby w dotychczasowym orzecznictwie przyjmowano, że element losowy w grze musi mieć charakter dominujący lub by wynik gry musiał być – co mają potwierdzać przywołane przez skarżącą wyroki NSA z dnia 11 czerwca 2013r., II GSK 1170/11, i wyrok NSA z dnia 11 czerwca 2013r., II GSK 849/11 - uzależniony wyłącznie od przypadkowości. Zważywszy na powyższe rozważania i płynące z nich wnioski za prawidłową uznać należało dokonaną przez organ, a zaakceptowaną przez Sąd I instancji, wykładnię pojęcia "gra losowa". W konsekwencji niezasadny jest również zarzut kasacyjny wadliwego zastosowania prawa materialnego oraz wadliwej oceny charakteru spornej w sprawie gry, tj. zarzut pkt I i pkt II lit. a) petitum skargi kasacyjne, odwołujący się do przesłanki losowości gry. W tym zakresie zasadnie Sąd I instancji – podzielając stanowisko organu - uznał, że sporna gra miała charakter losowy z uwagi na występujący w niej element przypadku w postaci czasu zarejestrowania na serwerze organizatora konkursu wiadomości tekstowej zawierającej odpowiedź na pytanie wiedzowe. O wyborze zwycięzcy konkursu decydował bowiem – co zauważył Sąd I instancji – najkrótszy czas zarejestrowania wysłanego przez uczestnika konkursu SMS-a a organizator konkursu w ogóle nie brał pod uwagę sytuacji, że tylko i wyłącznie o przyznaniu nagród decyduje prawidłowa odpowiedź na pytanie wiedzowe. Możliwość uplasowania się SMS-a na premiowanym miejscu zależała w spornej grze od przypadku, tj. od czynników na które wysyłający SMS–a nie miał żadnego wpływu. Z punktu widzenia uczestnika gry wybór najkrótszego czasu odpowiedzi był – jak słusznie wskazał Sąd I instancji za organem – tak samo niewiadomy jak wybór zgłoszeń przypadkowych. Powyższe stanowisko Sądu I instancji i organu znajduje pełne odzwierciedlenie w regulaminie gry. Z regulaminu tego niewątpliwie wynika, iż na każdym etapie gry występował element losowy, czego skarżąca kasacyjnie nie kwestionuje, choć obok niego występował również element wiedzowy. W "Warunkach uczestnictwa w konkursie promocyjnym" wskazano jednoznacznie, że uczestnictwo w konkursie odbywało się poprzez wysłanie przez abonenta zgłoszenia za pośrednictwem SMS-a a konkurs obejmował cztery etapy oraz piąty etap finałowy, każdy trwający w ściśle określonym przedziale czasowym w ściśle określone dni i godziny, w każdym z tych etapów uczestnicy wysyłali SMS-y tekstowe, będące odpowiedzią na pytanie wiedzowe wygenerowane automatycznie przez system integratora technologicznego, a zwycięzcy byli wyłaniani wyłącznie spośród tych uczestników, którzy udzielili prawidłowej odpowiedzi na pytanie wiedzowe. Wszyscy uczestnicy konkursu, uczestniczący w którymkolwiek z etapów, przechodzili do etapu finałowego, a udział w tym etapie konkursu odbywał się na tych samych zasadach co we wszystkich poprzednich etapach. Z regulaminu "Pula nagród w konkursie" wynika nadto, że w każdym etapie konkursu (z wyjątkiem finału) za pierwszy i drugi SMS wysłany w najkrótszym czasie przysługiwał rower, za trzeci, czwarty i piąty SMS wysłany w najkrótszym czasie – kosze z produktami, zaś w finale - wycieczka zagraniczna. W regulaminie "Zasady przyznawania nagród w konkursie oraz nadzór nad prawidłowością przeprowadzenia konkursu" zapisano z kolei, że nagrodę otrzymywał uczestnik, który odpowie poprawnie na wygenerowane poprzez system pytanie (również pytanie finałowe) w jak najkrótszym czasie, pod warunkiem, że spełni wszystkie warunki regulaminu. Jeśli zaś czas odpowiedzi na pytanie konkursowe w poszczególnych etapach konkursu byłby identyczny u kilku uczestników, wówczas jako pierwsza pod uwagę miała być brana osoba, która wysłała, jako pierwsza SMS-a zgłoszeniowego. Organizator brał przy tym pod uwagę czas dotarcia SMS-a do organizatora, rozumiany zgodnie z zawartą w regulaminie definicją jako czas od momentu wysłania przez system SMS-a z pytaniem do momentu rejestracji w systemie SMS-a z poprawną odpowiedzią uczestnika na zadane pytanie. Organizator zastrzegł też, że nie ponosi odpowiedzialności za funkcjonowanie sieci GSM, za pośrednictwem której uczestnicy mieli przesyłać SMS-y, zaś czas SMS-ów miał być rejestrowany przez system Koordynatora Technicznego. Opisany sposób sformułowania regulaminu, w tym mechanizm udziału w konkursie, jak i mechanizm wyłaniania zwycięzców i przyznawania nagród, a także wyłączenie odpowiedzialności organizatora konkursu za wadliwe funkcjonowanie systemu GSM, w tym ewentualne wadliwe rejestrowanie kolejności przychodzących SMS-ów wskazuje niewątpliwie, iż sporna gra miała charakter losowy. Na każdym etapie wyłaniania laureatów konkursu występuje czas udzielenia odpowiedzi na pytanie wiedzowe za pośrednictwem SMS-a, tj. najkrótszy czas udzielenia odpowiedzi. Czas stanowi zatem istotny czynnik w wyborze zwycięzcy konkursu. O uplasowaniu się na premiowanym miejscu decydowała kolejność zarejestrowania wiadomości SMS-a (czas zarejestrowania SMS-a przez system), nie zaś jak podnosi skarżąca kasacyjnie odpowiedź na pytanie konkursowe. Żaden zapis regulaminu nie wskazuje na to, iż zwycięzcy są wyłaniani z uwagi na prawidłowe udzielanie odpowiedzi na pytania wiedzowe. Nie sposób nie dostrzec tego, iż zwycięzcy byli wyłaniani wyłącznie spośród tych uczestników, którzy udzielili prawidłowe odpowiedzi na pytania konkursowe, co oznacza, iż to kryterium nie miało istotnego znaczenia przy wyborze zwycięzcy, bowiem zbiór osób, które uzyskały warunkowe prawo do nagrody był zamknięty i obejmował wyłącznie tych uczestników konkursu. To ci uczestnicy mieli szansę na nagrodę, o ile ich SMS został zarejestrowany w systemie organizatora jako pierwszy, drugi, trzeci, czwarty lub piąty. Natomiast uczestnicy, którzy udzielili wadliwych odpowiedzi na pytanie konkursowe w ogóle nie byli brani pod uwagę jako potencjalni zwycięzcy. Powyższe oznacza, że osoby wysyłające wiadomości tekstowe z odpowiednim hasłem potencjalnie nabywały prawo do nagrody. Wysłanie SMS-a z prawidłową odpowiedzią na pytanie konkursowe nie gwarantowało zatem uzyskania nagrody, w konsekwencji czego okoliczność ta nie miała znaczenia dla klasyfikacji gry jako nie spełniającej warunków gry losowej i nie uprawnia tezy o "wiedzowym" charakterze konkursu. Przyjęcie jako kryterium wyłaniania zwycięzców najszybszego czasu zarejestrowania SMS-a z odpowiedzią dowodzi, iż uczestnicy nie mieli możliwości wpłynięcia na uplasowanie się ich SMS-a na pozycji premiowanej nagrodą. To zaś oznacza brak wpływu uczestnika na uplasowanie się SMS-a i wynik konkursu. Żaden z uczestników konkursu nie mógł też wiedzieć ile wzięło osób w konkursie, ile spośród nich udzieliło prawidłowej odpowiedzi na pytanie konkursowe, jaki był czas zarejestrowania poszczególnych SMS-ów, jaki był czas dotarcia pytania konkursowego do poszczególnych zarejestrowanych uczestników, czy czas zarejestrowania jego SMS-a był najkrótszy i ewentualnie na którym miejscu z tego punktu widzenia jego sms został zarejestrowany i czy gwarantował mu otrzymanie nagrody. Oczywiście uczestnicy, znając zasady konkursu, starali się zapewne udzielić odpowiedzi na pytanie konkursowe jak najszybciej po otrzymaniu SMS-a z pytaniem konkursowym, co jednakże nie gwarantowało najkrótszego czasu zarejestrowania ich SMS-a zwrotnego i otrzymania nagrody. W tej sytuacji rola uczestników sprowadzała się wyłącznie do wysłania SMS-a z poprawną odpowiedzią na pytanie konkursowe jak najszybciej po otrzymaniu SMS-a i oczekiwania na informację organizatora co do ewentualnego zajęcia przez SMS miejsca premiowanego. A zatem ostateczny wynik jakiegokolwiek etapu konkursu nie był zależny od wiedzy czy umiejętności uczestników konkursu, a jedynie od przypadku. Wyłanianie zwycięzców na podstawie najszybszego czasu zarejestrowania SMS-a przez system, w tym SMS-a zgłoszeniowego, wskazuje, iż to nie wiedza uczestników decydowała o uzyskaniu przez nich nagrody, lecz najkrótszy czas rejestracji SMS-a. Na moment zarejestrowania SMS-a (kolejność rejestracji SMS-ów) wpływ zaś mogły mieć zewnętrzne, niezależne od uczestników czynniki, w tym obciążenie systemu, zakłócenia jego działania, których istnienia organizator miał świadomość skoro zastrzegł, że nie ponosi odpowiedzialności za kolejność rejestrowania SMS-ów. Natomiast w jakim stopniu wynik ten zależał od przypadku (z uwagi na pytania wiedzowe) nie ma znaczenia dla oceny charakteru gry. Istotne jest bowiem, że zastosowany przez organizatora mechanizm wyboru zwycięzców zawierał element losowości, pozbawiający uczestników wpływu na uplasowanie się ich SMS-ów na pozycji numeru wygrywającego. Nie ulega zatem wątpliwości, że organizowane przez skarżącą kasacyjnie przedsięwzięcie w drodze odpłatnych SMS-ów z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej z wygranymi rzeczowymi wprowadzało mechanizm wyłaniania zwycięzców oparty na przypadkowości i to na każdym etapie gry, co z kolei pozwalało organowi na zakwalifikowanie przedsięwzięcia jako grę losową - loterię audiotekstową. Analiza regulamin konkursu nie daje więc podstaw do przyjęcia prezentowanego przez skarżącą kasacyjnie poglądu, że konkurs miał charakter wiedzowy tylko z tego powodu, że odpowiedź na pytanie wiedzowe wymagała zdaniem skarżącej kasacyjnie od uczestników konkursu posiadania jak najszerszej wiedzy, a udzielenie jak najszybszej odpowiedzi na pytanie konkursowe wymagało od uczestników indywidualnych umiejętności. To że organizator konkursu wymagał od uczestników wiedzy a warunkiem udziału w konkursie było udzielenie poprawnej odpowiedzi na pytanie konkursowe nie oznacza jeszcze, że stanowisko skarżącej jest trafne. W konkursie mogą być określane warunki precyzujące sposób zachowania się osoby pragnącej w nim uczestniczyć, np. obowiązek udzielenia odpowiedzi na zadane w czasie konkursu pytanie. Wprowadzenie tego rodzaju elementu zwłaszcza gdy nie wymaga to od uczestnika szczególnej wiedzy i zręczności nie powoduje, że gra traci charakter losowy (tak np. wyrok NSA z dnia 6 grudnia 1999r., II SA 1513/99, z dnia 5 maja 2003r., II SA 2145/01, Iż dnia 5 maja 2007r., II GSK 87/07, z dnia 30 września 2014r., II GSK 1852/13). Uznanie konkursu za oparty na wiedzy wymaga bowiem spełnienia określonych warunków. W judykaturze wskazuje się szereg cech, które pozwalają uznać konkurs za wiedzowy, wyłączający tym samym charakter losowy takiego przedsięwzięcia. Wśród nich wymienia się: wymóg powołania komisji konkursowej czuwającej nad przebiegiem konkursu i weryfikującej odpowiedzi; znaczny stopień trudności pytań konkursowych; wykluczenie możliwości podpowiadania czy sugerowania odpowiedzi; wymóg skonstruowania odpowiedzi w sposób nie sugerujący odpowiedzi; zapewnienie samodzielności uczestnikowi w udzielaniu odpowiedzi bez możliwości konsultowania się, udzielanie odpowiedzi na pytania "na żywo", w obecności komisji konkursowej; powołanie komisji konkursowej składającej się z osób zaufania publicznego; uzależnienie wyniku konkursu od wiedzy uczestnika, który udzielił określonej w regulaminie ilości prawidłowych odpowiedzi (por. wyroki NSA z dnia 6 grudnia 1999r., II SA1513/99, z dnia 5 maja 2003r., II SA 2145/01, z dnia 5 maja 2007r., II GSK 87/07). W niniejszej sprawie regulamin konkursu nie zawiera postanowień, które wskazywałyby na to, iż sposób sprawdzania wiedzy uczestników spornej gry gwarantuje udzielanie odpowiedzi wyłącznie w oparciu o ich wiedzę bez możliwości udziału osób trzecich, jak i weryfikowanie tej wiedzy przez odpowiednią komisję konkursową. Z istoty konkurs realizowany w drodze SMS-ów nie gwarantuje wiarygodnego sprawdzenia i weryfikacji przez komisję konkursową wiedzy uczestnika i rozstrzygnięcia konkursu o posiadaną wiedzę. Odpowiedzi udzielane w ten sposób z reguły mogą być konsultowane z innymi osobami lub w inny sposób weryfikowane przez uczestnika przed wysłaniem SMS-a z odpowiedzią na pytanie konkursowe. W konsekwencji uznać należało, że wprowadzenie do spornej gry elementu wiedzowego w postaci udzielania odpowiedzi na pytania konkursowe miało li tylko stworzyć pozory braku losowego charakteru gry. Nie są również zasadne zarzuty kasacyjne co do prawidłowości zakresu materiału dowodowego na okoliczność kolejności rejestracji SMS-ów i wpływu na nie warunków technicznych systemu organizatora konkursu czy w ogóle systemu GSM, tj. zarzuty sformułowane w pkt II lit. b-d) petitum skargi kasacyjnej. Wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie organ, co następnie zaakceptował Sąd I instancji, uznał pismo Departamentu Techniki UKE z dnia 20 listopada 2012r. za dowód w sprawie i na jego podstawie czynił ustalenia faktyczne na okoliczność upływu czasu od chwili wysłania SMS-a do chwili zarejestrowania go w systemie organizatora i czynników mających na to wpływ, jak i wpływu uczestnika konkursu na kolejność rejestracji jego SMS-ów przez system organizatora konkursu. Strona skarżąca kasacyjnie, korzystając z prawa do czynnego udziału w postępowaniu, mogła żądać zweryfikowania treści udzielonej przez ten Departament odpowiedzi, m.in. poprzez uzupełnienie tego stanowiska czy też poprzez stosowną argumentację wskazywać na wadliwość tego stanowiska. Nie jest wobec tego zrozumiałe stanowisko skargi kasacyjnej co do braku oceny charakteru prawnego stanowiska tego Departamentu. Natomiast stanowisko to – wbrew skardze kasacyjnej - potwierdza, że tylko dwa z sześciu etapów jakie musi pokonać SMS, aby dotarł do odbiorcy zależą od uczestnika (czas odbioru SMS i moment wysłania SMS zwrotnego), pozostałe cztery etapy są od niego niezależne. Oznacza to, że osoba wysyłająca SMS-a w konkursach organizowanych na zasadach, który z uczestników konkursu najszybciej udzieli SMS-em odpowiedzi na pytanie konkursowe, nie ma wpływu na to jako który zostanie zarejestrowany jej SMS zwrotny. Stanowisko to, wbrew skarżącej kasacyjnie, uzasadnia też tezę, że kolejność rejestrowania SMS-ów może być różna od kolejności wysyłania SMS-ów z odpowiedziami na pytanie konkursowe, a nadto może stanowić również podstawę oceny okoliczności faktycznych tej sprawy. Nie sposób bowiem kwestionować obiektywnego faktu, że na czas transmisji danych w systemie teleinformatycznym (telekomunikacyjnym) i ich rejestracji przez system wpływ ma szereg czynników zewnętrznych. Istotą (naturą techniczną) tego rodzaju systemu jest wszak to, że może dochodzić do zakłóceń w funkcjonowaniu systemu spowodowanych przeciążeniem sieci w danym momencie czy błędami po stronie operatorów a czas transmisji zależy również od jakości usług świadczonych przez poszczególnych operatorów telekomunikacyjnych oraz parametrów systemu i jego poszczególnych części, usytuowania urządzenia uczestnika konkursu w sieci. Różnorodność aparatów telefonicznych, jak i operatorów telekomunikacyjnych może zatem mieć znaczenie na kolejność zarejestrowania SMS-ów poszczególnych uczestników konkursu. Sami operatorzy telekomunikacyjni nie dają – co potwierdził Departament Techniki UKE – dotarcia, kolejności dotarcia czy też czasu dotarcia SMS-a do odbiorcy. Z tego to też powodu zapewne organizator konkursu – przewidując wystąpienie elementu losowego w grze - do regulaminu konkursu wprowadził zapis, w myśl którego nie ponosi on odpowiedzialności za ewentualne nieprawidłowości w połączeniach SMS-owych, za funkcjonowanie sieci GSM czy za przypadki siły wyższej powodującej zakłócenia lub przerwy w działaniu aplikacji technicznej i zabezpieczył się tym samym od odpowiedzialności cywilnej z tego tytułu. Dodać należy również, że judykatura prezentuje pogląd, że jeżeli na wynik gry losowej ma wpływać przypadek, bez względu, na jakim etapie przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku, to właściwości sieci telefonicznej lub komputerowej spełniające powyższe cechy, mogą także decydować o charakterze tej gry. Istotne przy grze audioteksowej jest, aby wystąpił czynnik losowy, który ma wpływ na wynik gry, a sama gra ponadto spełniała kryteria z art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. (tak np. wyrok NSA z dnia 4 grudnia 2014r., II GSK 1296/13). Przeciążenie sieci ("natłok" w sieci), mogący mieć wpływ na sprawność urządzeń telekomunikacyjnych, tj. "wydolność" techniczną sieci operatora, na co uczestnik konkursu nie ma wpływu, stanowi czynnik, który może rzutować na element przypadku w grze (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia VI SA/Wa 873/11, VI SA/Wa 2037/10 czy SA/Wa 2076/10). Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 i art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.