I OSK 1031/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Monika Nowicka sędzia NSA Maciej Dybowski sędzia del. NSA Jerzy Krupiński (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Wojciech Latocha po rozpoznaniu w dniu 1 czerwca 2016 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej A.B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 grudnia 2014 r. sygn. akt II SA/Wa 533/14 w sprawie ze skargi A.B. na decyzję Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu przyznanej pomocy finansowej na uzyskanie lokalu mieszkalnego 1. uchyla zaskarżony wyrok w części, w jakiej oddala on skargę na zaskarżoną decyzję oraz decyzję Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia [...] listopada 2013 r., nr [...] w zakresie ustalenia w nich terminu do zwrotu pomocy finansowej; 2. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia [...] listopada 2013 r., nr [...] w zakresie ustalenia w nich terminu do zwrotu pomocy finansowej; 3. w pozostałym zakresie skargę kasacyjną oddala; 4. odstępuje od zasądzenia od Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego na rzecz A.B. zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiotem skargi kasacyjnej A.B. jest wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II SA/Wa 533/14, którym oddalono jego skargę na decyzję Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego (dalej również: "Szefa SKW") z dnia [...] grudnia 2013 r., nr [...], wydaną w sprawie zwrotu przyznanej pomocy finansowej na uzyskanie lokalu mieszkalnego. Wyrok wydany został w następujących, ustalonych przez Sąd I instancji, okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy: Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego decyzją z dnia [...] lipca 2007 r., nr [...], z dniem [...] lipca 2007 r. przyjął skarżącego do służby. Następnie decyzją z dnia [...] sierpnia 2010 r., nr [...], działając na podstawie art. 68 ust. 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służby Wywiadu Wojskowego (Dz. U. nr 104, poz. 710 ze zm. [obecnie: Dz. U. z 2014 r., poz. 253 ze zm.]), zwanej dalej: "ustawą" i § 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 25 września 2006 r. w sprawie pomocy finansowej udzielanej funkcjonariuszom Służby Kontrwywiadu Wojskowego na uzyskanie lokalu mieszkalnego lub domu (Dz. U. nr 174, poz. 1268), zwanego dalej: "rozporządzeniem", przyznał skarżącemu pomoc finansową na uzyskanie lokalu mieszkalnego w wysokości [...] zł brutto i zastrzegł w niej, iż przyznana pomoc finansowa w przypadkach określonych w art. 68 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy podlega zwrotowi. Po złożeniu wypowiedzenia stosunku służbowego przez skarżącego, Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego rozkazem personalnym z dnia [...] maja 2011 r., nr [...], na podstawie art. 19 ust. 3 ustawy, zwolnił skarżącego z zajmowanego stanowiska służbowego w Służbie Kontrwywiadu Wojskowego. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 10 października 2013 r., sygn. akt I OSK 1855/12, oddalił skargę kasacyjną skarżącego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt II SA/Wa 2435/11 oddalającego skargę strony na powyższy rozkaz personalny. W międzyczasie organ pismem z dnia [...] czerwca 2011 r. wszczął postępowanie w sprawie zwrotu pomocy finansowej, przyznanej decyzją z dnia [...] sierpnia 2010 r. Po analizie stanowiska skarżącego, zawartego w piśmie z dnia [...] czerwca 2011 r. i jego wniosku o umorzenie postępowania w sprawie, Szef SKW decyzją z dnia [...] lipca 2011 r., nr [...], na podstawie art. 105 § 1 i art. 107 § 4 K.p.a., umorzył w całości to postępowanie. Decyzja nie zawierała uzasadnienia. Następnie pismem z dnia[...] września 2011 r. organ ponownie zawiadomił skarżącego o wszczęciu postępowania w sprawie zwrotu pomocy finansowej, przyznanej wyżej wskazaną decyzją. Postanowieniem z dnia [...] listopada 2011 r., nr [...], Szef SKW zawiesił postępowanie z uwagi na skargę wniesioną przez stronę do Sądu na rozkaz personalny o zwolnieniu go ze służby, a postanowieniem z dnia [...] października 2013 r., nr [...], działając na podstawie art. 97 § 2 K.p.a., podjął zawieszone postępowanie. Następnie Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego decyzją z dnia [...] listopada 2013 r., nr [...], działając na podstawie art. 68 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 72 ustawy w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 i 2 rozporządzenia, zobowiązał skarżącego do zwrotu, w terminie czternastu dni od daty uprawomocnienia się decyzji, pomocy finansowej na uzyskanie lokalu mieszkalnego w wysokości [...] zł brutto. W uzasadnieniu podał, że pomoc finansowa przyznana funkcjonariuszowi w służbie stałej podlega zwrotowi w przypadku zwolnienia ze służby przed upływem 10 lat, a ponadto nie zachodzą także okoliczności, o których mowa w art. 68 ust. 4 ustawy, który zezwala na zachowanie pomocy finansowej przez funkcjonariusza, który został zwolniony ze służby na skutek nieprzyjęcia propozycji mianowania na określone stanowisko służbowe po upływie okresu pozostawania w dyspozycji (art. 13 ust. 3), a także w przypadku orzeczenia trwałej niezdolności do służby przez komisję lekarską (art. 19 ust. 1 pkt 1). We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżący wskazał, że organ całkowicie pominął fakt, że postępowanie o zwrot pomocy finansowej zostało już umorzone wskazaną wyżej decyzją z dnia [...] lipca 2011 r., a ponadto organ nie przedstawił w uzasadnieniu wyliczenia, z którego wynikałoby dlaczego z udzielonej mu pomocy w wysokości [...] zł ma zwrócić [...] zł oraz zakwestionował 14 dniowy termin na zwrot powyższej kwoty. Szef SKW decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. utrzymał w mocy decyzję własną z [....] listopada 2013 r. W uzasadnieniu podał, że po pierwszym wszczęciu postępowania w sprawie, na skutek wniesionego odwołania od rozkazu personalnego o zwolnieniu ze służby, przestała istnieć przesłanka decydująca o zwrocie otrzymanej pomocy finansowej w postaci ostatecznej decyzji w tym przedmiocie, a zatem brak było podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy i zachodziła konieczność umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego. Po ustatecznieniu się kwestionowanego rozkazu personalnego doszło do ponownego wszczęcia postępowania w tej sprawie. Skarżący wiedział o konsekwencjach wynikających z art. 68 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy, przewidującego konieczność zwrotu pomocy, a złożony wniosek o umorzenie postępowania nie mógł zostać uwzględniony. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, A.B. wniósł o stwierdzenie nieważności powyższej i poprzedzającej ją decyzji oraz o stwierdzenie, że obie decyzje nie podlegają wykonaniu w całości, a także o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, czy rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 25 września 2006 r. jest zgodne z art. 2 w zw. z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, w zakresie w jakim nie gwarantuje ono funkcjonariuszom SKW możliwości rozłożenia zwrotu pomocy na raty, nie obniża jej wysokości o 1/10 za każdy pełny rok służby, nie zalicza do lat służby okresu służby wojskowej uwzględnianej do ustalania prawa do emerytury wojskowej oraz służby w Policji, Urzędzie Ochrony Państwa, Agencji Wywiadu, Straży Granicznej, Biurze Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służbie Więziennej, jak ma to miejsce w przypadku funkcjonariuszy innych służb mundurowych oraz z art. 2 w związku z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP w zakresie, w jakim nie realizuje delegacji zawartej w art. 68 ust. 5 ustawy do określenia sposobu postępowania przy zwrocie przedmiotowej pomocy. Zarzucił naruszenie art. 156 § 1 pkt 1, 2, 4, 5, 7 K.p.a. w związku art. 1 ustawy w związku z art. 6 i art. 7 K.p.a., gdyż zaskarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej, była skierowana do osoby nieobjętej przepisami, na podstawie których została wydana, a tym samym była niewykonalna w dniu jej wydania, bowiem skarżący został zwolniony ze służby dnia [...] września 2011 r., a postępowanie o zwrot pomocy finansowej na zakup mieszkania zostało wszczęte w dniu [...] września 2011 roku, tj. [...] dni po tym jak skarżący przestał być funkcjonariuszem SKW, wobec którego, zgodnie z art. 1 ustawy pragmatycznej, ma zastosowanie art. 68 ustawy pragmatycznej i przepisy rozporządzenia; naruszenie art. 156 § 1 pkt 2, 3 i 7 K.p.a. w związku z art. 6 i art. 7 K.p.a. poprzez wydanie obu zaskarżonych decyzji w toku postępowania, które wcześniej zakończyło się prawomocną decyzją umarzającą to postępowanie; naruszenie art. 156 § 1 pkt 1 i 2 K.p.a. w związku z art. 6 i art. 7 K.p.a. w związku z § 1 i § 5 rozporządzenia poprzez wydanie obu decyzji pomimo braku wymaganych do tego przepisów wykonawczych, tj. braku przepisów dotyczących sposobu postępowania przy zwrocie pomocy na zakup mieszkania i błędnego przywołania jako podstawy jej wydania przepisów rozporządzenia, użycia w decyzji nieuprawnionego zwrotu "orzeka" i nieznającego oparcia prawnego wyznaczenia 14-dniowego terminu na zwrot pomocy; naruszenie art. 155 K.p.a. w związku z art. 6 i art. 7 K.p.a. poprzez nieuwzględnienie decyzji umarzającej postępowanie w sprawie zwrotu pomocy na zakup mieszkania i naruszenie art. 107 § 1 K.p.a. w związku z art. 6 i art. 7 K.p.a. poprzez niewskazanie w osnowie zaskarżonej decyzji informacji o rozstrzygnięciu pierwszoinstancyjnym. W skardze zarzucił też naruszenie przepisów prawa materialnego – art. 68 ust. 3 pkt 2 i ust. 5 ustawy w związku z § 1 i § 5 rozporządzenia w związku z art. 7 i art. 92 ust. 1 Konstytucji RP i art. 6 K.p.a., poprzez wydanie decyzji pomimo braku wymaganych do tego przepisów wykonawczych, tj. braku przepisów dotyczących sposobu postępowania przy zwrocie pomocy na zakup mieszkania i braku podstaw do obejmowania go po zwolnieniu ze służby przepisami ustawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił, podkreślając, że bezspornie skarżący nie przepracował wymaganych 10 lat w służbie, co upoważniało do nakazania jej zwrotu w myśl art. 68 ust. 3 pkt 2 ustawy. Odnosząc się do zarzutów ze skargi Sąd uznał, że decyzja o umorzeniu w całości postępowania w sprawie zwrotu pomocy finansowej, w podstawie materialnoprawnej rozstrzygnięcia wskazywała na art. 105 § 1 K.p.a., jednakże – jak wynika z jej uzasadnienia – umorzenie nastąpiło na wniosek skarżącego. Decyzja Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia [...] listopada 2013 r. miała podstawę prawną, a to m.in. art. 68 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 72 ustawy i była prawidłowo skierowana do skarżącego, bowiem został on zwolniony ze służby z dniem [...] września 2011 r., a postępowanie w sprawie zwrotu pomocy finansowej zostało wszczęte w dniu [...] września 2011 r. Sąd nie zgodził się ze skarżącym co do wadliwości i niepełności przepisów rozporządzenia oraz poglądem, że w sytuacji wcześniejszego umorzenia postępowania nie można było wydać kolejnej decyzji w tym przedmiocie. Decyzja o umorzeniu ma charakter procesowy i nie rozstrzyga co do istoty sprawy, stosownie do treści art. 104 § 2 K.p.a., nie było więc żadnego powodu do uchylania decyzji z dnia [...] lipca 2011 r., nr [...], o umorzeniu postępowania. Dalej Sąd zgodził się ze skarżącym, że termin zwrotu nie został określony żadnym przepisem, jednak brak wskazania jakiegokolwiek terminu mógłby skutkować tym, że dłużnik nie czułby się zobowiązany do spłacenia. Użycie w decyzji słowa "orzeka" zamiast "rozstrzyga" nie miało żadnego wpływu na wynik sprawy. Podobnie nie wskazanie wobec jakiego rozstrzygnięcia wniesiono wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy nie miało wpływu na wynik sprawy. Sąd I instancji nie dopatrzył się także podstaw do występowania do Trybunału Konstytucyjnego zgodnie z żądaniem skarżącego. W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku, na podstawie kasacyjnej z art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej P.p.s.a., skarżący zarzucił: - nieważność postępowania z przyczyny wskazanej w art. 183 § 2 pkt 4 P.p.s.a. na skutek brania udziału w wydaniu zaskarżonego wyroku sędziego WSA Olgi Żurawskiej-Matusiak, podlegającej wyłączeniu na podstawie art. 18 § 1 pkt 6a P.p.s.a., która orzekała także w sprawie zakończonej wydaniem wyroku z dnia 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt II SA/Wa 2435/11, który stanowił podstawę do wydania przez organ zaskarżonej decyzji; - naruszenie art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a. poprzez oddalenie skargi na skutek niestwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, pomimo braku podstawy prawnej do wydania decyzji oraz pomimo pozostawania w obiegu prawnym decyzji umarzającej postępowanie w sprawie; - naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 i 2 P.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie zarzutu braku podstawy prawnej do określenia, w decyzji nakazującej zwrot pomocy, terminu w jakim pomoc ta ma być zwrócona; - naruszenie art. 145 § 1 pkt 1c P.p.s.a. przez nieuchylenie decyzji zaskarżonej, pomimo, że decyzje szefa SKW w obu instancjach zostały merytorycznie przygotowane i fizycznie sporządzone przez tego samego urzędnika Biura SKW – B.D., co jest samoistną przesłanką do wznowienia postępowania w sprawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 3 K.p.a. w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. Na podstawie kasacyjnej z art. 174 pkt 1 P.p.s.a. skarżący zarzucił: - naruszenie art. 68 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 72 ustawy na skutek przyjęcia, że stanowią one podstawę prawną do orzekania o zwrocie pomocy finansowej, co narusza także art. 6 K.p.a.; - naruszenie art. 68 ust. 1 ustawy na skutek przyjęcia, że stanowi on podstawę prawną do orzekania o utrzymaniu w mocy decyzji o zwrocie pomocy finansowej, co narusza także art. 6 K.p.a. W oparciu o powyższe wnosił o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpatrzenia oraz o zasądzenie kosztów postępowania w podwójnej wysokości – ze względu na znaczny nakład pracy pełnomocnika i zawiłość sprawy. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej rozwinięto powyższe zarzuty, podkreślając, odnośnie konieczności wyłączenia się sędziego Żurawskiej-Matusiak, że Szef SKW w uzasadnieniach obu decyzji powołał się expressis verbis na wyrok wydany przez tego sędziego, a Sąd I instancji również powołał się na ten wcześniejszy wyrok. W ocenie skarżącego, konstytucyjna zasada prawa do sprawiedliwego i bezstronnego sądu nakazywała wyłączenie sędziego, co przyczyniłoby się do szeroko rozumianej obiektywnej bezstronności wyrokowania, a naruszenie tego obowiązku stanowi podstawę stwierdzenia nieważności postępowania. Wskazane w decyzji normy prawa materialnego – art. 61 ust. 1, 68 ust. 3 pkt 2 i 72 ustawy - nie zawierają postawy prawnej do wydania decyzji o zwrocie pomocy, podobnie jak przepis § 5 rozporządzenia, który wskazuje wyłącznie podmiot jaki ma wydać decyzję, natomiast nie stanowi podstawy materialnoprawnej do jej wydania. W przypadku wydania decyzji na podstawie przepisu rozporządzenia, który jest niezgodny z normą wyższego rzędu, Sąd powinien odmówić jego zastosowania. Przepis art. 72 ustawy, stanowiący zamknięty katalog spraw załatwianych przez organ w drodze decyzji administracyjnej, nie wymienia decyzji o zwrocie pomocy i nie powinien być rozszerzany w drodze domniemania kompetencji. Dalej skarżący podniósł, że decyzja o umorzeniu postępowania została podjęta z urzędu, a brak jej uzasadnienia nie powinien być interpretowany na korzyść organu. Gdyby rzeczywiście przyczyną umorzenia miało być toczące się postępowanie w sprawie o zwolnienie ze służby, to organ powinien postępowanie zawiesić na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a., a nie je umarzać. Kolejne postępowanie zostało wszczęte na tej samej podstawie faktycznej co postępowanie umorzone, decyzja umarzająca postępowanie pozostawała ciągle w tej dacie w obiegu prawnym, a organ nie wydał żadnej nowej decyzji o wszczęciu postępowania, poprzestając na pisemnym zawiadomieniu skarżącego w tym przedmiocie. Narusza to wynikającą z art. 16 K.p.a. zasadę ostateczności decyzji administracyjnych, wykluczająca możliwość ponownego rozpoznania sprawy bez wzruszenia decyzji prawomocnie rozstrzygającej istotę sprawy. Sprzeczne z przepisem art. 6 K.p.a. było zaaprobowane przez Sąd I instancji domniemanie kompetencji szefa SKW do określenia terminu w jakim winno dojść do realizacji obowiązku zwrotu pomocy finansowej. Brak regulacji nakazującej coroczną amortyzację udzielonej pomocy narusza zasadę równego traktowania funkcjonariuszy SKW w stosunku do funkcjonariuszy innych służb, którym ustawodawca prawo takie zapewnił. Pełnomocnik organu wnosił o uwzględnienie skargi kasacyjnej ze względu na zasadność zarzutu dotyczącego wydania skarżonej decyzji w sytuacji pozostawania w obiegu prawnym decyzji umarzającej postępowanie administracyjne. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W myśl art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: Dz. U. z 2016 r., poz. 718) zwanej nadal P.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, 2) naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny związany jest podstawami skargi kasacyjnej, bowiem według art. 183 § 1 P.p.s.a., rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Przytoczenie podstaw kasacyjnych, rozumiane jako wskazanie przepisów, które - zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną - zostały naruszone przez wojewódzki sąd administracyjny, nakłada na Naczelny Sąd Administracyjny, stosownie do art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 183 § 1 P.p.s.a., obowiązek odniesienia się do wszystkich zarzutów przytoczonych w podstawach kasacyjnych (por. uchwała NSA z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt l OPS 10/09, opubl. w ONSAiwsa z 2010 r., nr 1, poz. 1). W pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutów procesowych, dopiero bowiem po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd jest prawidłowy, albo nie został skutecznie podważony, można przejść do kontroli procesu subsumcji tak ustalonego stanu faktycznego sprawy pod zastosowany przez sąd przepis prawa materialnego (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 marca 2005 r., sygn. akt FSK 618/04, opubl. w ONSAiwsa z 2005 r., nr 6, poz. 120). Podstawowym w tej mierze zarzutem, powodującym – w ocenie skarżącego kasacyjnie – nieważność postępowania, jest naruszenie przepisu art. 18 § 1 pkt 6a P.p.s.a., na skutek wzięcia udziału w wydaniu zaskarżonego wyroku sędziego, który brał również udział w wydaniu wyroku dotyczącym rozkazu personalnego o zwolnieniu go ze służby. Zgodnie z tym przepisem, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonego wyroku, "Sędzia jest wyłączony z mocy samej ustawy w sprawach dotyczących skargi na decyzję albo postanowienie, jeżeli w prowadzonym wcześniej postępowaniu w sprawie brał udział w wydaniu wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie." Okoliczność, że w rozpoznaniu sprawy brał udział sędzia wyłączony z mocy ustawy, stanowi przesłankę nieważności postępowania, która jest brana pod uwagę przez sąd odwoławczy w postępowaniu ze skargi kasacyjnej z urzędu. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w rozpoznawanej sprawie opisana wyżej sytuacja nie wyczerpuje dyspozycji art. 18 § 1 pkt 6a P.p.s.a. Dla wskazania zakresu wyłączenia podstawowym czynnikiem jest ustalenie pojęcia "sprawy", o której mowa w analizowanym przepisie, w jej znaczeniu materialnym. W doktrynie podkreśla się, że na "sprawę administracyjną" w znaczeniu materialnym składają się elementy podmiotowe i przedmiotowe, a zatem przy ustalaniu tożsamości sprawy należy badać te właśnie elementy (B. Adamiak, glosa do wyroku NSA z dnia 23 stycznia 1998 r., I SA/GD 654/96, OSP 1999, zeszyt 1, str. 51). Innymi słowy chodzi tu o tożsamość skonkretyzowanego w decyzji administracyjnej stosunku prawnego, a więc identyczność podmiotów, identyczność przedmiotu tego stosunku oraz identyczność obu jego podstaw prawnych (por. wyrok NSA z dnia 9 maja 2012 r., sygn. akt II GSK 2244/11). Tożsamość elementów podmiotowych to tożsamość podmiotu będącego adresatem praw lub obowiązków, a tożsamość przedmiotowa to tożsamość treści tych praw i obowiązków oraz ich podstawy prawnej i faktycznej. Przy badaniu tożsamości sprawy sądowoadministracyjnej, której przedmiotem jest z natury rzeczy kontrola decyzji administracyjnej, istotne jest zatem, czy wydane decyzje dotyczyły tych samych podmiotów oraz identycznego przedmiotu, stanu faktycznego i podstawy prawnej (por. uchwała 7 sędziów NSA z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. akt FPS 12/99, publ. w ONSA z 2001 r., nr 1, poz. 7, wyroki NSA: z dnia 16 listopada 2010 r., sygn. akt II OSK 1865/10 i z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt I OSK 755/10, a także postanowienia NSA: z dnia 10 lutego 2012 r., sygn. akt I OSK 1513/11 i z dnia 8 sierpnia 2013 r., sygn. akt II GZ 471/13 – wszystkie publikowane na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl, zwanej dalej CBOSA). Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, że nie zachodzi tożsamość spraw w znaczeniu materialnoprawnym pomiędzy postępowaniem prowadzonym w sprawie objętej niniejszą skargą kasacyjną i postępowaniem prowadzonym pod sygnaturą akt II SA/Wa 2435/11 - zakończonym wyrokiem z dnia 5 kwietnia 2012 r. Postępowania te bowiem dotyczą kontroli legalności rozstrzygnięć wydanych co prawda w stosunku do tych samych podmiotów (stron), ale materia tych spraw była różna, a rozstrzygnięcia opierały się na odmiennych podstawach prawnych. Należy bowiem podkreślić, że na skutek dwóch odrębnych skarg wniesionych przez skarżącego kasacyjnie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie z sędzią WSA Olgą Żurawską-Matusiak w składzie, rozpoznał dwie różne przedmiotowo sprawy, nie pozostające z sobą w takim związku funkcjonalnym, który powodowałby konieczność wyłączenia sędziów rozpoznających pierwszą z nich od rozpoznania sprawy niniejszej. Sprawa niniejsza dotyczy decyzji będącej co prawda jednym z następnych działań organu w stosunku do skarżącego po zwolnieniu strony ze służby, ale nie samego zwolnienia. Brak tożsamości przedmiotowej spraw oznacza, że nie zachodzi określona w art. 18 § 1 pkt 6a P.p.s.a. przesłanka wyłączenia sędziego z mocy samej ustawy (zob. wyrok NSA z dnia 12 października 2011 r., sygn. akt II FSK 335/11, publ. w CBOSA). W tym miejscu należało odnieść się także do zarzutu procesowego dotyczącego wystąpienia w sprawie, w postępowaniu przed organem administracyjnym, uchybienia polegającego na braniu udziału w przygotowaniu decyzji obu instancji tego samego pracownika. Zgodnie z przepisem art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Przez udział w postępowaniu w sprawie należy rozumieć podejmowanie przez pracownika organu administracji publicznej przewidzianych w przepisach prawa czynności procesowych niezbędnych do załatwienia sprawy w formie decyzji, a jeżeli pracownik jest upoważniony do wydawania decyzji w imieniu organu administracji publicznej lub pełni funkcję organu, również załatwienie sprawy w formie decyzji. Pracownik wyłączony z udziału w sprawie nie może zatem podejmować czynności procesowych w tej sprawie, z zastrzeżeniem art. 24 § 4 K.p.a. W literaturze przyjmuje się, że przesłanka wyłączenia pracownika z powodu brania przez niego udziału w wydaniu zaskarżonej decyzji nawiązuje w swej istocie do zasady dwuinstancyjności postępowania i zasady hierarchicznego podporządkowania organów orzekających. W takim klasycznym modelu postępowania administracyjnego odwołanie rozpatruje inny organ, oczywiście w innym składzie osobowym. Natomiast w przypadku organu monokratycznego rozpatrującego wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy zasada ta nie znajduje zastosowania. Zgodnie z uchwałą NSA z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt I OPS 13/09, LEX nr 579940: "Art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. nie ma zastosowania do osoby piastującej funkcję Głównego Geodety Kraju jako ministra w rozumieniu art. 5 § 2 pkt 4 k.p.a. w postępowaniu, o jakim mowa w art. 127 § 3 k.p.a." Szeroki wywód uzasadnienia tej uchwały przekonuje o tym, że organ administracji publicznej, wykonując zadania publiczne, działa w imieniu państwa lub wspólnoty samorządowej, jest organem państwa lub organem wspólnoty samorządowej, któremu dla realizacji tych zadań przyznano określony zakres kompetencji. Z tego względu nie można do organu stosować przepisów o wyłączeniu pracownika organu administracyjnego. Ponadto skoro przepisy prawa przyznają organom administracji publicznej kompetencje do samokontroli własnych decyzji, oznacza to, że nie można - wyłącznie w oparciu o formalistycznie pojmowaną bezstronność - pozbawić ministra (w tym wypadku Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego) kompetencji do rozpatrzenia wniosku na podstawie art. 127 § 3 K.p.a. przez zastosowanie w drodze rozszerzającej wykładni art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. Należy podzielić pogląd, że nie można proceduralnej instytucji wyłączenia organu, którym jest minister, zastępować proceduralną instytucją wyłączenia pracownika organu. Wprawdzie minister jest także pracownikiem, lecz w strukturze postępowania administracyjnego jest on tylko organem administracji publicznej właściwym do wydania decyzji (zob. zob. A. Wróbel – komentarz LEX do art. 24 K.p.a.). W tym zakresie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny i stwierdził, że art. 127 § 3 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. w zakresie, w jakim nie wyłącza osoby piastującej funkcję monokratycznego organu centralnej administracji rządowej od udziału w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdy osoba ta wydała zaskarżoną decyzję, jest zgodny Konstytucją (zob. wyrok TK z dnia 6 grudnia 2011 r., sygn. akt SK 3/11, publ. w OTK-A z 2011 r., nr 10, poz. 113). Skoro zatem przepis ten nie ma zastosowania do piastuna organu monokratycznego, to tym bardziej nie może mieć on zastosowania do pracownika pomocniczego tego organu, który to pracownik jedynie w sensie technicznym uczestniczy w czynnościach związanych z wytworzeniem określonego aktu. Akt ten zawsze jest bowiem wyrazem stanowiska organu, a nie jego pracowników. W konsekwencji należało przyjąć, że przy ocenie, czy jest możliwe zastosowanie przesłanki wyłączenia pracownika przewidzianej w art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a., należy przez pracownika rozumieć osobę zatrudnioną w urzędzie organu na podstawie stosunku pracy, umocowaną do wydawania decyzji z upoważnieniem indywidualnym bądź z mocy prawa. Takich przymiotów nie posiadała wskazana w skardze kasacyjnej osoba "urzędnika Biura SKW B. D.", która zdaniem autora skargi kasacyjnej "merytorycznie przygotowała i fizycznie sporządziła" obie wydane w sprawie decyzje Szefa SKW. Na marginesie można jedynie przy tym zauważyć, że na wymienionych decyzjach brak jest jakiejkolwiek adnotacji o osobie lub osobach je sporządzających (adnotacja taka widnieje na niektórych innych dokumentach w sprawie, m. in. na decyzji o przyznaniu skarżącemu pomocy finansowej z dn. 20 sierpnia 2010 r. "wyk. i sporz. B.D."). Kolejny zarzut proceduralny dotyczył prowadzenia postępowania oraz wydania decyzji w sprawie w sytuacji, gdy w obiegu prawnym pozostawała decyzja Szefa SKW z dnia [...] lipca 2011 r., umarzająca postępowanie na podstawie przepisu art. 105 K.p.a. W tym względzie należało zauważyć, że powyższa decyzja nie stanowiła przedmiotu kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszym postępowaniu, a jej ewentualna wadliwość nie ma wpływu na wskazywany w skardze kasacyjnej zakaz kolejnego prowadzenia postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu przyznanej skarżącemu pomocy finansowej. Istotą podniesionego zarzutu jest to, że doszło już do rozstrzygnięcia sprawy inną decyzją ostateczną, co stanowi – po myśli art. 156 § 1 pkt 3 K.p.a. – podstawę stwierdzenia jej nieważności. Pogląd taki nie jest trafny. Decyzja umarzająca postępowanie administracyjne z reguły ma charakter procesowy, a podstawą jej wydania są przeszkody natury proceduralnej uniemożliwiające rozstrzygnięcie sprawy co do istoty, bądź też inne przeszkody natury merytorycznej, powodujące bezprzedmiotowość postępowania. Bezprzedmiotowość postępowania wynikająca z istnienia w obiegu prawnym decyzji rozstrzygającej sprawę zachodzi m. in. wówczas, gdy w sprawie zostało wydane ostateczne rozstrzygnięcie, co z kolei stanowi przeszkodę do ponownego przeprowadzenia postępowania w tym samym przedmiocie. W piśmiennictwie zwraca się jednak uwagę na to, że nie każde umorzenie postępowania decyzją administracyjną powoduje stan powagi rzeczy osądzonej, uniemożliwiający ponowne rozpoznanie tej samej sprawy. Zgodnie z art. 105 § 1 K.p.a., gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego oznacza, że brak jest jednego z elementów materialnego stosunku prawnego, wobec czego brak jest po stronie organu administracyjnego możliwości załatwienia sprawy co do istoty w drodze wydania decyzji. Przy tym prawidłowo wszczęte postępowanie administracyjne staje się bezprzedmiotowe zarówno wtedy, gdy sprawa, która miała być załatwiona w drodze decyzji albo nie miała charakteru sprawy administracyjnej jeszcze przed datą wszczęcia postępowania, albo utraciła taki charakter już w jego toku. W piśmiennictwie zwraca się w tym zakresie uwagę na konieczność odróżnienia przypadków bezprzedmiotowości postępowania od braku przesłanek do uwzględnienia żądania strony (zob. J. Borkowski [w:] B. Adamiak, J. Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", wyd. C. H. Beck, Warszawa 2011, str. 411 wraz z powołanym tam orzecznictwem). Podkreśla się przy tym, że umorzenie postępowania administracyjnego jest tylko formalnym załatwieniem sprawy, a nie jej rozstrzygnięciem. W orzecznictwie znaleźć można poglądy, że wydanie decyzji umarzającej postępowanie, bez względu na przyczynę, uniemożliwia wydanie kolejnej merytorycznej decyzji bez wyeliminowania decyzji o umorzeniu postępowania (zob. wyrok NSA z dnia 23 stycznia 1998 r., sygn. akt III SA 103/97 z glosą aprobującą B. Adamiak [OSP z 1999 r., nr 1, str. 19]). W aktualnym piśmiennictwie i orzecznictwie przyjmuje się jednak, że jest dopuszczalne wydanie nowej decyzji merytorycznej w zwyczajnym trybie, w sprawie zakończonej decyzją ostateczną o umorzeniu postępowania, w szczególności w przypadkach, gdy podstawą było umorzenie ze względu na okoliczności nietrwałe, przemijające lub doszło do umorzenia fakultatywnego. W takim wypadku o takiej możliwości decydować będzie charakter sprawy i okoliczności umorzenia postępowania. Jeżeli przeszkody uniemożliwiające podjęcie rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie mają charakter przemijający lub nietrwały i jeżeli przeszkody takie przestają istnieć, to wtedy następuje otwarcie drogi do podjęcia postępowania i wydania w nim orzeczenia merytorycznego (zob. K. Glibowski [w:] "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz" pod red. R. Hausera i M. Wierzbowskiego, wyd. C. H. Beck, Warszawa 2014, str. 669). Podobnie T. Kiełkowski [w:] "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz" pod red. H. Knysiak-Molczyk, wyd. Wolters Kluwer, Warszawa 2015, str. 1073 i n., zwraca uwagę na to, że możliwość konkretyzacji uprawnień obowiązków stron stosunku administracyjnoprawnego w drodze decyzji administracyjnej nie może być zrealizowana, gdy w obrocie prawnym znajduje się decyzja ostateczna, której trwałość jest chroniona zasadą wynikającą z art. 16 K.p.a. W ocenie autora "Decyzja o umorzeniu postępowania zapobiega lub kładzie kres zbędnym czynnościom procesowym i właściwie do tego sprowadza się jej istota (...). Mając to na względzie, nie należy jej przypisywać ani zdolności tworzenia stanu res iudicatae, ani zdolności unicestwiania obiektywnie istniejącej kompetencji organu administrującego. Nie stanowią one zatem przeszkody, nawet gdy pozostają w obiegu prawnym, do podjęcia czynności procesowych na nowo, ilekroć okaże się, że odnośna kompetencja wbrew przyjętej uprzednio ocenie jednak była i jest aktualna albo – co jeszcze bardziej oczywiste – że na skutek modyfikacji stanu faktycznego lub prawnego stała się aktualna później." Podobnie w wyroku NSA z dnia 3 marca 2016 r., sygn. Akt I OSK 2629/15 (nie publ.) wyrażono pogląd, że "Wojewódzki Sąd trafnie uznał, że nie narusza zasady trwałości decyzji administracyjnej w rozumieniu art. 16 § 1 K.p.a. sytuacja, w której nie zapadły w jednej sprawie dwie decyzje, które załatwiały sprawę co do istoty". W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji błędnie przyjął, że decyzja z dnia [...] lipca 2011 r., umarzająca postępowanie, wydana została na wniosek strony, co nie jest możliwe w wypadku prowadzenia postępowania z urzędu, tak jak miało to miejsce w rozpoznawanej sprawie, ale powyższe uchybienie nie stanowiło przeszkody do ustalenia rzeczywistej przyczyny umorzenia, tak jak zrobił to Sąd, na podstawie treści pisma strony wnioskującej o takie umorzenie. Niewątpliwie w sprawie wystąpiła przeszkoda do rozstrzygnięcia sprawy decyzją merytoryczną z uwagi na nieposiadanie przez decyzję o zwolnieniu skarżącego ze służby cechy ostateczności, wymaganej przepisem art. 68 ust. 3 pkt 2 ustawy. O zwolnieniu ze służby można bowiem mówić wyłącznie, w nawiązaniu do zasady trwałości wyłącznie decyzji ostatecznych, wynikającej z art. 16 K.p.a., w przypadku, gdy decyzja taka posiada cechę ostateczności, a niewątpliwie w dacie wszczęcia po raz pierwszy przez Szefa SKW postępowania w sprawie zwrotu pomocy finansowej oraz w dacie umorzenia postępowania, rozkaz personalny o zwolnieniu skarżącego był nieostateczny, co uniemożliwiało prowadzenie postępowania i wydanie skutecznej decyzji w tym przedmiocie. Prawidłowo zatem Sąd I instancji ustalił, że tylko ta okoliczność stanowiła podstawę wydanej decyzji o umorzeniu postępowania, a wobec tego, że nie rozstrzygała ona sprawy z punktu widzenia obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa materialnego, nie stwarzała ona sytuacji powagi rzeczy osądzonej i tym samym nie stanowiła przeszkody do merytorycznego rozpoznania sprawy. Kolejny zarzut procesowy, a mianowicie wydanie zaskarżonej decyzji bez podstawy prawnej, wiąże się z zarzutem naruszenia prawa materialnego na skutek błędnej wykładni przepisu art. 68 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 72 ustawy. W ocenie autora skargi kasacyjnej przepisy te nie mogą stanowić podstawy do wydania decyzji o zwrocie pomocy. Rozumowanie to jest z gruntu bezpodstawne, jako że pierwszy z tych przepisów w sposób wyraźny określa przesłankę uzasadniającą konieczność zwrotu pomocy w przypadku zwolnienia funkcjonariusza ze służby przed upływem 10 lat służby. Drugi z nich wskazuje, że przydział i opróżnienie lokali mieszkalnych i tymczasowych kwater oraz załatwienie spraw, o których mowa w art. 65, art. 66 ust. 1 oraz art. 68 ust. 1, następuje w drodze decyzji administracyjnej. Odesłanie do art. 68 ust. 1 ustawy nie oznacza, że nie dotyczy on sytuacji z art. 68 ust. 3, tj. zwrotu pomocy finansowej. Wykładnia gramatyczna i systemowa tych przepisów pozwala na przyjęcie, że sprawy o których mowa w art. 68 ust. 1 ustawy (do którego odsyła art. 72 ustawy, wprowadzając tryb decyzyjny), to nie tylko sprawy dotyczące przyznania pomocy, ale także wszelkie inne związane z tym rodzajem świadczenia. Ustawodawca mówi w ust. 1 ogólnie o pomocy finansowej na uzyskanie lokalu mieszkalnego, natomiast kolejne ustępy (2 – 4) tego przepisu uszczegółowiają różne przypadki szczególne związane z tym rodzajem pomocy. Systematyka i logika tego przepisu powoduje, że odesłanie z art. 72 ustawy odnosi się do wszystkich wypadków wymienionych w art. 68 ust. 1 ustawy, w tym także do wypadku zwrotu pomocy. Powyższe potwierdza zresztą przepis 5 rozporządzenia, wydanego z upoważnienia z art. 68 ust. 5 ustawy, w którym potwierdzono, że decyzje w sprawach przyznania i zwrotu pomocy finansowej wydaje Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego. Kwestia wadliwego powołania w osnowie decyzji zaskarżonej przepisu art. 68 ust. 1 zamiast art. 68 ust. 3 pkt 2 stanowi niewątpliwie uchybienie, niemające jednak wpływu na treść rozstrzygnięcia. Powołanie wadliwej podstawy prawnej w sytuacji, gdy istnieje prawidłowa podstawa prawna do wydania decyzji o określonej treści, nie stanowi podstawy do stwierdzenia jej nieważności, a w procesie kontroli sądowoadministracyjnej nie stanowi podstawy do uchylenia decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1a P.p.s.a., jako że przepis ten wymaga by naruszenie prawa materialnego miało wpływ na wynik sprawy, czego w skardze kasacyjnej w żaden sposób nie wykazano. Nie można dopatrzeć się w przyjętych rozwiązaniach przepisu art. 68 ust. 3 pkt 2 ustawy dyskryminacji funkcjonariuszy SKW w stosunku do funkcjonariuszy innych służb mundurowych, gdyż jest to przepis o niewątpliwie socjalnym charakterze i w zakresie szczegółowych rozwiązań dopuszczalna jest szeroka autonomia poszczególnych rodzajów służb, związana z ich specyfiką, nie mająca nic wspólnego błędnie pojmowaną zasadą równości. Za usprawiedliwiony należało uznać natomiast zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a. na skutek nieuwzględnienia przez Sąd I instancji zamieszczenia w decyzji administracyjnej I instancji, utrzymanej w całości w mocy decyzją drugoinstancyjną, rozstrzygnięcia o konieczności zwrotu pomocy finansowej w terminie czternastu dni od daty uprawomocnienia się decyzji. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem zawartym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że wskazanie terminu zapłaty miało jedynie charakter informacyjny, a bez tej wzmianki dłużnik nie musiałby spłacać należności, przeciągając dowolnie termin zapłaty. Trzeba pamiętać, że decyzja administracyjna stanowi władcze, jednostronne oświadczenie woli organu administracyjnego, oparte jest ono na przepisach prawa administracyjnego i określa sytuację prawną konkretnie wskazanego adresata. Tym samym decyzja, jako akt władczy, wydany przez upoważniony organ władzy publicznej, przesądza o istnieniu stosunku prawnego określonego w osnowie decyzji. Obowiązek działania na podstawie prawa powoduje zakaz rozstrzygnięć nie znajdujących wyraźnego umocowania w prawie administracyjnym, opartych na zasadach celowości czy słuszności. Przechodząc na grunt rozpoznawanej sprawy, o ile - co już wywiedziono wyżej – nałożenie obowiązku zwrotu udzielonej skarżącemu kasacyjnie pomocy finansowej opierało się na wskazanej podstawie prawnej, o tyle nałożenie obowiązku zwrotu tej pomocy w określonym terminie, takiej podstawy w przepisach ustawy nie znajduje. W piśmiennictwie przyjmuje się, że wprawdzie decyzja administracyjna poza elementami określonymi w art. 107 § 1 K.p.a. może zawierać również klauzule dodatkowe, zwane także postanowieniami dodatkowymi, takie jak: termin, warunek i zlecenie. Mogą być one jednak składnikami decyzji tylko w przypadku, gdy przepisy szczególne przewidują możliwość ich dołączenia do decyzji. Zamieszczenie w decyzji takiej klauzuli należy uznać za element osnowy decyzji. Przy tym określenie takiej granicznej daty wykonania obowiązku dopuszczalne będzie jedynie wtedy, gdy przepis prawa materialnego, stanowiący podstawę prawną decyzji administracyjnej, będzie przewidywał możliwość określenia w tejże decyzji daty wykonania obowiązku. W przeciwnym razie zamieszczenie w decyzji administracyjnej takiego postanowienia będzie sprzeczne z prawem. Każdy przejaw aktywności - każde działanie organu administracji skierowane do podmiotów nie podporządkowanych organowi podejmującemu działanie, musi wynikać z przepisów rangi ustawowej, ewentualnie z przepisów wykonawczych wydanych na podstawie i w granicach konkretnych upoważnień zawartych w ustawach. Jeżeli w określonej sytuacji przepisy nie przewidują działania administracji, oznacza to, że nie może ona działać w sposób legalny (zob. glosa W. Chróścielewskiego do wyroku NSA z dnia 25 maja 1994 r., sygn. akt SA/Gd 2562/93 – OSP z 1996 r., z. 3, poz. 51). Pogląd ten został potwierdzony w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca 1998 r., sygn. akt I OPS 2/98 (ONSA z 1998 r., nr 4, poz. 108). Brak podstawy prawnej do określonego rozstrzygnięcia w decyzji administracyjnej skutkuje jego nieważnością (art. 156 § 1 pkt 2 zd. pierwsze K.p.a.), przy czym, jeżeli jest to jedynie rozstrzygnięcie dodatkowe, możliwe jest jego wyeliminowanie (stwierdzenie nieważności) bez konieczności ingerowania w pozostałą, prawidłową jej część. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny, opierając się w tym zakresie na przepisie art. 188 i art. 145 § 1 pkt 2 w zw. z art. 193 P.p.s.a., orzekł jak w pkt 1 i 2 wyroku, oddalając skargę jako nieopartą na usprawiedliwionych podstawach w pozostałym zakresie (art. 184 P.p.s.a.). Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania (pkt 4 wyroku) oparte zostało o przepis art. 207 § 2 P.p.s.a. z uwagi na to, że zasadnicza część skargi kasacyjnej opierała się nieusprawiedliwionych podstawach.