VI SA/Wa 1631/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas (spr.) Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2016 r. sprawy ze skargi C.S.A. z siedzibą w P., Francja na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr Sp. [...] w przedmiocie unieważnienia w części uznania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ochrony międzynarodowego znaku towarowego przestrzennego oddala skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 18 lipca 2014 r. w sprawie o sygn. akt VISA/Wa 2897/13 po rozpatrzeniu skargi C. z siedzibą w [...] Francja (uprawniony, skarżący) na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia w części uznania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ochrony międzynarodowego znaku towarowego przestrzennego o nr [...] oddalił skargę. Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym. Znak towarowy przestrzenny o nr [...] zarejestrowany został na rzecz uprawnionego. Rejestracja przedmiotowego znaku miała miejsce dnia [...] sierpnia 1998 r. i rozciąga się na terytorium Polski. Znak ów został przeznaczony dla towarów w klasie 5, 29, 30 oraz 32. W dniu [...] grudnia 2010 r. do Urzędu Patentowego RP wpłynął wniosek B. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: wnioskodawca) o unieważnienie uznania ochrony międzynarodowej znaku towarowego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w części dotyczącej towarów z klasy 29 i 30 tj. produkty nabiałowe, a mianowicie desery mleczne, jogurty, jogurty pitne, musy, desery śmietankowe, napoje składające się głównie z mleka lub produktów mlecznych, napoje składające się głównie z fermentów mlekowych, napoje mleczne zawierające owoce, sfermentowane produkty mleczne zwykłe lub aromatyzowane, lody jadalne całkowicie lub częściowo zrobione z jogurtu, zamrożone jogurty (lody cukiernicze).  Przedmiotowy znak towarowy [...] stanowi formę opakowania. Opakowanie składa się z dwóch komór, przy czym jedna z nich jest większa od drugiej. Obie komory są zaokrąglone, połączone i zintegrowane w zewnętrznej ramie, przy czym sposób ich łączenia, umiejscowienie komór, ich różna wielkość (jedna część jest mniejsza od drugiej), pozwala na przeniesienie zawartości z komory mniejszej do większej, w szczególności w odniesieniu do dodatków sypkich. Jednocześnie sporny znak nie zawiera żadnych dodatkowych elementów słownych lub graficznych. Wnioskodawca wskazał, że uprawniony w dacie rejestracji działał w złej wierze, gdyż nie zamierzał używać znaku. W szczególności słowno-graficzno-przestrzenne opakowania (oznaczenia) – z elementami słownymi "DANONE" i "Fantasia" znaki kombinowane używane w Polsce przez uprawnionego dla deserów jogurtowych są całkowicie odmiennymi znakami w porównaniu ze spornym znakiem. Ponadto zdaniem wnioskodawcy sporny znak towarowy nie miał - w dacie jego zgłoszenia do rejestracji, pierwotnej zdolności odróżniającej dla towarów w klasach 29 i 30, gdyż jest po prostu pojemnikiem (rozwiązaniem funkcjonalnym), nie posiadającym żadnych dodatkowych elementów umożliwiających wnioskowanie o komercyjnym pochodzeniu towarów. Wnioskodawca wskazał ponadto, że znak ten jest silnie zdeterminowany względami funkcjonalnymi (technicznymi) - zwłaszcza w zakresie w jakim jest on stosowany dla jogurtowych deserów dwuskładnikowych. Z samej istoty dwuskładnikowego deseru wynika, że składniki tego deseru muszą być od siebie oddzielone. Okoliczność ta wymusza zastosowanie dwóch odrębnych komór w opakowaniu. Jeżeli produkt ma stanowić jogurt z "dodatkiem", a nie "dodatek" z jogurtem, komora na dodatek musi być znacznie mniejsza od komory na jogurt. Musi występować rozdzielenie dwóch pojemników - część oddzielająca obydwa pojemniki uniemożliwia wymieszanie się składników znajdujących się w komorach, gdy opakowanie jest zamknięte. Odległość pomiędzy dwoma komorami musi być niewielka, tak aby ułatwić przeniesienie dodatku do komory z jogurtem dzięki możliwości przegięcia komory z dodatkiem. Wnioskodawca wskazał, że liczba potencjalnie dostępnych kształtów opakowań na dwuskładnikowe desery jogurtowe jest - m.in. ze względów technicznych - ograniczona. Ponadto rozwiązanie zastosowane w spornym znaku jest jednym z bardzo niewielu praktycznie uzasadnionych rozwiązań. Zatem forma stanowiąca przedmiot spornego znaku towarowego jest rozwiązaniem, które jest funkcjonalne technicznie, zaś takie rozwiązania nie mogą być przedmiotem ochrony na podstawie przepisów prawa znaków towarowych. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. Urząd Patentowy RP unieważnił uznanie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ochrony międzynarodowego znaku towarowego przestrzennego o numerze [...] w części dotyczącej towarów ujętych w klasie 29 oraz w klasie 30. Jako podstawę wskazał art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm.; dalej: uzt lub ustawa o znakach towarowych) oraz art. 315 ust. 3 i art. 164 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.; dalej: pwp lub Prawo własności przemysłowej) oraz art. 98 kpc w zw. z art. 256 ust. 2 pwp. Analizując sporny znak jako całość Urząd Patentowy RP uznał, że relewantny krąg odbiorców nie skojarzy formy opakowania z pochodzeniem towarów od konkretnego przedsiębiorcy, lecz z samym produktem i jego składem. Kształt rozpatrywanego opakowania jest banalny, nie zawiera żadnych elementów charakterystycznych, które pozwalałyby na jego utożsamienie z konkretnym źródłem. Dla potencjalnego odbiorcy samo opakowanie jest informacją, że ma do czynienia z dwoma oddzielnymi produktami. W ocenie organu konsument biorąc do ręki takie opakowanie, nawet jeśli już wcześniej widział ten kształt był zadowolony z produktu, będzie jednak szukał informacji potwierdzającej, że to opakowanie zawiera poszukiwany przez niego jogurt. Taką informacją, która rozwieje wątpliwości konsumenta, będzie umieszczony na opakowaniu znak towarowy Fantasia lub DANONE. Skargę na powyższą decyzję do WSA wniósł uprawniony ze znaku. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę wyrokiem wyżej wskazanym na wstępie podkreślił, że niewątpliwie kształt, forma przestrzenna, w tym towaru lub opakowania, może być znakiem towarowym zarówno na gruncie ustawy o znakach towarowych, jak też Prawa własności przemysłowej, Pierwszej Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych nr 89/104/EWG (Dz.U.UE.L.1989.40.1; dalej: dyrektywa nr 89/104/EWG) oraz rozporządzenia nr 40/94. Podlegający rejestracji znak przestrzenny nie może jednak składać się wyłącznie z kształtu wynikającego z charakteru samych towarów lub kształtu niezbędnego do uzyskania efektu technicznego albo kształtu zwiększającego znacznie wartość towaru (por. art. 3 ust. 1 lit. e) dyrektywy nr 89/104/EWG). Sąd wyjaśnił, że w świetle treści art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 uzt, aby zgłoszone oznaczenie mogło zostać zarejestrowane jako znak towarowy, powinno posiadać konkretną zdolność odróżniającą, tzn. zdolność do odróżniania konkretnych towarów (i usług) pochodzących z jednego przedsiębiorstwa od tego samego rodzaju towarów (i usług) pochodzących z innego przedsiębiorstwa. Co do zasady, oznaczenie powinno posiadać opisaną zdolność w dacie dokonania zgłoszenia, wówczas posiada tzw. pierwotną zdolność odróżniającą. Bywają jednak sytuacje, że na skutek intensywnego używania, kampanii reklamowej dochodzi do takich zmian w świadomości klienteli, iż zaczyna ona - w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, kojarzyć znak i opatrywany nim towar, wyłącznie z konkretnym producentem, a oznaczenie, które w dacie zgłoszenia, na skutek okoliczności wymienionych w art. 7 ust. 2 uzt, nie posiadało pierwotnej zdolności odróżniającej, może służyć odróżnianiu towarów. W takiej sytuacji znak nabywa tzw. wtórną zdolność odróżniającą. Sąd wskazał, że art. 6 quinquies ust. A pkt 1 Konwencji Paryskiej stanowi wprawdzie, że każdy znak towarowy prawidłowo zarejestrowany w Państwie pochodzenia będzie mógł być zgłoszony i chroniony w takiej samej postaci, jak w państwach będących członkami Związku, z zastrzeżeniami, ponieważ: ust. B pkt 2 przewiduje, że można odmówić rejestracji znaków towarowych, wymienionych w niniejszym artykule, jeżeli są one pozbawione jakichkolwiek znamion odróżniających, albo jeżeli są one złożone wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek, które w handlu mogą służyć do oznaczenia rodzaju, jakości, ilości, przeznaczenia, wartości, miejsca pochodzenia produktów lub czasu ich wytwarzania bądź też są zwykle używane w mowie potocznej lub w uczciwych i stałych zwyczajach handlowych w Państwie, w którym wnosi się o ochronę. W rozpoznawanej sprawie w pierwszej kolejności Sąd rozważył kwestię prawidłowości dokonania przez organ analizy zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego stanowiącego formę przestrzenną w postaci dwukomorowego pojemnika, przy czym jedna z komór jest większa od drugiej. Obie komory są zaokrąglone, połączone i zintegrowane w zewnętrznej ramie, przy czym sposób ich łączenia, umiejscowienie komór, ich różna wielkość pozwala na przeniesienie zawartości z komory mniejszej do większej, w szczególności w odniesieniu do dodatków sypkich. Jednocześnie sporny znak nie zawiera żadnych dodatkowych elementów słownych lub graficznych. Sąd wskazał, że z akt sprawy wynika, że na rzecz skarżącego zarejestrowane są oddzielne znaki słowne albo słowno-graficzne, które były używane równolegle ze znakiem przestrzennym [...], a mianowicie jest to słowo "Fantasia" i znak słowno-graficzny "Danone". Wymienione znaki były nakładane na sporne opakowanie i w konsekwencji wprowadzane w tej formie do obrotu. W ocenie Sądu analiza charakteru spornego znaku przestrzennego została przeprowadzona przez organ kompleksowo, z uwzględnieniem wszystkich istotnych okoliczności sprawy. W szczególności Sąd podzielił stanowisko organu co do tego, że sporny znak - postrzegany jako "goły" pojemnik dwukomorowy, nie jest niczym niezwykłym, zaś jego kształt można uznać w istocie za banalny. Ma to swoje dalsze konsekwencje bowiem, zdaniem Sadu, relewantny krąg odbiorców nie skojarzy formy opakowania z pochodzeniem towaru od konkretnego przedsiębiorcy, lecz z samym produktem lub jego składem. Skoro sam kształt opakowania - pojemnika dwukomorowego, nie jest na tyle charakterystyczny, aby stanowić dla przeciętnego odbiorcy stosowny przekaz, co do pochodzenia towaru od konkretnego przedsiębiorcy to dwukomorowy kształt pojemnika będzie informacją, że ma on do czynienia z dwoma oddzielnymi produktami, które może sobie dowolnie połączyć lub też skonsumować osobno. Innymi słowy daje to możliwość dowolnego kreowania smaków. Sąd wskazał, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z towarami w klasach 29 i 30 - a mianowicie produktami nabiałowymi, czy mlecznymi, które w większości są płynne, zatem nie mają swojej formy. W utrwalonym orzecznictwie przyjmuje się, że opakowanie jest utożsamiane z towarem czyli np. jogurt przybiera formę opakowania. Jednocześnie Sąd przyznał rację organowi, że sporne opakowanie nie odbiega kształtem od zwyczajów w branży produktów mlecznych. Znak towarowy przestrzenny, stanowiący jednocześnie formę produktu, nie ma zdolności odróżniającej i nie może zastąpić prawa z rejestracji wzoru zdobniczego lub wzoru użytkowego (wzoru przemysłowego). Zdaniem Sądu potencjalny odbiorca nie dostrzeże w samym pojemniku informacji o pochodzeniu produktu, lecz kształt opakowania będzie dla niego informacją, że opakowanie jest dwukomorowe co oznacza, iż jest przeznaczone do przechowywania dwóch różnych składników, a mianowicie produktu podstawowego oraz dodatku. Nie ma również racji skarżący, że organ ograniczył badanie znaku do kwestii dwukomorowości pojemnika, bowiem w zaskarżonej decyzji znajduje się obszerna i wielowątkowa analiza zdolności odróżniającej przedmiotowego znaku, poparta cytowanym tam orzecznictwem. Sąd zauważył, że kwestia dwukomorowości pojemników była jedynie punktem wyjścia dla rozważań organu, prowadzących do tezy sprzecznej z oczekiwaniami skarżącego, który stanął na stanowisku, iż mimo połączenia w produkcie trzech, zarejestrowanych znaków towarowych (DANONE, Fantasia i znaku przestrzennego [...]) znak przestrzenny uzyska rolę, co najmniej równorzędną z pozostałymi dwoma znakami, nakładanymi na wprowadzany do obrotu produkt. W ocenie Sądu nie zostało również w sprawie udowodnione, aby reakcja konsumenta automatycznie i w pierwszej kolejności nastawiona była na rozpoznanie producenta za pomocą skojarzenia kształtu opakowania. Uzasadnione jest natomiast twierdzenie uczestnika postępowania, że w dacie pierwszeństwa - nawet przy założeniu, iż była to nowość na rynku, konsument postrzegał formę dwukomorowego pojemnika jako po prostu pojemnik. Przechodząc do zarzutów dotyczących pominięcia dowodów zgłoszonych przez skarżącego, a świadczących o pierwotnej oraz o wtórnej zdolności odróżniającej spornego oznaczenia, Sąd podzielił stanowisko organu, że materiały przedstawione przez skarżącego okazały się niewystarczające dla wykazania ww. okoliczności. Wypowiadając się na temat tych dowodów Urząd Patentowy RP dokładnie je omówił i uznał, że intensywne używanie i renoma znaków Fantasia oraz DANONE nie może automatyczne przenosić się na znak przestrzenny. Wbrew zarzutom skarżącego organ nie zakwestionował przyjętego w orzecznictwie poglądu o możliwości używania kilku znaków obok siebie lecz stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie oznaczenia, którymi było pokryte przedmiotowe opakowanie zmieniały istotnie jego charakter odróżniający, co ostatecznie przekłada się na sposób odbioru znaku [...] przez konsumentów. W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: ppsa). Skargę kasacyjną na powyższe rozstrzygnięcie wniósł skarżący – uprawniony zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie zarówno przepisów prawa materialnego jak i procesowego. W związku z zarzutem naruszenia prawa materialnego tj. art. 165 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 130 pwp oraz art. 169 ust. 1 pkt 1) i art. 169 ust. 4 pkt 1) pwp, skarżąca wniosła na podstawie art. 267 TFUE o zadanie przez Naczelny Sąd Administracyjny Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujących pytań prejudycjalnych: 1. Czy w przypadku gdy zarejestrowany, przestrzenny znak towarowy jest zawsze używany w połączeniu z dodatkowymi elementami można mówić o rzeczywistym używaniu tego znaku towarowego w rozumieniu art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 89/104/EWG; 2. Czy używanie zarejestrowanego przestrzennego znaku towarowego w połączeniu z dodatkowymi elementami w postaci etykiet zmienia jego charakter odróżniający w rozumieniu art. 10 ust. 2 a) dyrektywy nr 89/104/EWG, jeżeli wcześniej został ustalony brak jakichkolwiek elementów odróżniających; 3. Czy przestrzenny znak towarowy w postaci opakowania może uzyskać charakter odróżniający w rozumieniu art. 3 ust. 3 dyrektywy nr 89/104/EWG w wyniku lub w następstwie używania tego znaku w połączeniu z dodatkowymi elementami w postaci etykiet, a jeżeli tak to czy istnieje zależność, a jeżeli tak to jaka, pomiędzy siłą dystynktywną umieszczonych na etykietach znaków słownych i słowno-graficznych, a możliwością nabycia wtórnej zdolności przez ten przestrzenny znak towarowy. Podnosząc te zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę kasacyjną B. sp. z o.o. (uczestnik postępowania) wniosła o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 23 maja 2016 r. uchylił zaskarżony wyrok VISA/Wa 2897/13 i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. NSA wskazał, że skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie, o której stanowi art. 174 pkt 2 ppsa. W myśl tego przepisu skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego usprawiedliwionym w stopniu, o którym mowa w powołanym przepisie jest zarzut naruszenia art. 141 § 4 ppsa. Przepis art. 141 § 4 zdanie pierwsze ppsa stanowi, że uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowiska pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. NSA podkreślił, że istotne, z punktu widzenia przedmiotu zaskarżenia do Sądu I instancji - decyzji wydanej w postępowaniu spornym - jest także to, że stosownie do art. 255 ust. 4 Prawa własności przemysłowej Urząd Patentowy rozstrzyga sprawy w trybie postępowania spornego w granicach wniosku i jest związany podstawą prawną wskazaną przez wnioskodawcę. Postępowanie sporne wszczynane jest na pisemny wniosek, którego obligatoryjne elementy zostały określone w art. 2551 ust. 2 omawianej ustawy. Należą do nich m.in. wskazanie podstawy prawnej oraz wskazanie środków dowodowych. Z unormowań zawartych w Prawie własności przemysłowej odnoszących się do postępowania spornego wynika, że jest ono oparte na zasadzie kontradyktoryjności, uwzględniającej zasadę dyspozycyjności stron postępowania. To strony wyznaczają kierunek (i ramy materialnoprawne) toczącego się postępowania, przedstawiając twierdzenia i dowody na ich poparcie służące ustaleniu faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a organ opiera się na dokumentacji przestawionej przez spierające się strony, jak też na argumentacji podniesionej podczas rozprawy. Innymi słowy organ nie dokonuje samodzielnie rekonstrukcji stanu sprawy, a jedynie zajmuje stanowisko dotyczące argumentacji prezentowanej przez strony postępowania. Organ nie może więc oprzeć decyzji o unieważnieniu prawa ochronnego na innej podstawie niż wskazana we wniosku, nie jest też uprawniony do poszukiwania czy też rozważania, czy nie zachodzą inne przyczyny unieważnienia prawa ochronnego niż te, które podniósł wnioskodawca. Postępowanie sporne nie stanowi więc nadzwyczajnego trybu, którego celem jest weryfikacja zgodności z prawem (materialnym i przepisami postępowania, które w sprawie o udzieleniu prawa ochronnego miały zastosowanie) decyzji o udzieleniu prawa ochronnego, lecz jest postępowaniem, w którym organ ocenia na podstawie dowodów przedłożonych przez strony tego postępowania czy zaistniała konkretna, wskazana we wniosku przesłanka unieważnienia tego prawa. Ta specyfika postępowania spornego wyznacza, co oczywiste, granice sprawy sądowoadministracyjnej. Kontrolując decyzję o unieważnieniu prawa ochronnego (czy tak jak w tej sprawie o unieważnieniu uznania ochrony międzynarodowego znaku) sąd administracyjny tak jak Urząd Patentowy jest związany podstawą prawną wskazaną we wniosku. Podstawy prawne wskazane we wniosku o unieważnienie wyznaczają zatem wzorzec materialnoprawny sądowej kontroli decyzji wydanej w postępowaniu spornym. Postępowanie sporne w tej sprawie zainicjowała B. Sp. z o.o. domagając się unieważnienia uznania ochrony na terytorium RP międzynarodowego znaku towarowego z powodów określonych w art. 8 pkt 1 i art. 7 ustawy o znakach towarowych. Następnie rozszerzyła podstawę prawną żądania o art. 4 ustawy o znakach towarowych. Urząd Patentowy zaskarżoną decyzją unieważnił uznanie na terytorium RP ochrony międzynarodowego znaku towarowego przestrzennego o numerze [...] z przyczyn określonych w art. 7 ustawy o znakach towarowych. Przesądził ponadto, że wnioskodawca nie wykazał aby uprawniony działał w złej wierze (art. 8 pkt 1 ustawy o znakach towarowych), a "uznając zasadność zarzutu art. 7 uzt Kolegium Orzekające nie analizowało zarzutu art. 4 uzt jako bezprzedmiotowego" (uzasadnienie zaskarżonej decyzji). Skargę do Sądu I instancji wniósł uprawniony kwestionując istnienie podstawy do unieważnienia uznania ochrony. Stosownie do wcześniejszych uwag to zatem art. 7 ustawy o znakach towarowych wyznaczał ramy materialnoprawne kontroli sądowoadministracyjnej. Przepis ten stanowi w ust. 1, że jako znak towarowy może być zarejestrowany tylko znak, który ma dostateczne znamiona odróżniające w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego. W myśl natomiast art. 7 ust. 2 ustawy o znakach towarowych nie ma dostatecznych znamion odróżniających znak, który stanowi tylko nazwę rodzajową towaru lub informuje jedynie o właściwości, jakości, liczbie, ilości, masie, cenie, przeznaczeniu, sposobie, czasie lub miejscu wytworzenia, składzie, funkcji lub przydatności towaru, bądź inne podobne oznaczenie nie dające wystarczających podstaw odróżniających pochodzenie towaru. Skoro to art. 7 ustawy o znakach towarowych wyznaczał ramy materialnoprawne kontroli sądowoadministracyjnej, to obowiązkiem Sądu I instancji było wyłożyć ten przepis, a następnie skontrolować pogląd organu o braku konkretnej zdolności odróżniającej spornego oznaczenia przestrzennego. Tymczasem z uzasadnienia wyroku zdaje się wynikać, że unieważnienie uznania ochrony międzynarodowego znaku towarowego znajdowało swoją podstawę nie tylko w art. 7 ustawy o znakach towarowych, ale także w art. 3 ust. 1 lit. e drugie tiret dyrektywy nr 89/104/EWG. Sąd I instancji stanowczo bowiem stwierdził, że sporne oznaczenie jest rozwiązaniem o charakterze funkcjonalnym w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit. e drugie tiret tej dyrektywy. Przepis ten stanowi, że nie są rejestrowane, a za nieważne uznaje się już zarejestrowane oznaczenia, które składają się wyłącznie z kształtu towaru niezbędnego do uzyskania efektu technicznego. Podkreślenia nadto wymaga, że Sąd wyrażając taki pogląd wskazał, że "co do zasady" podzielił w tej kwestii stanowisko Urzędu Patentowego. Stanowczo należy zatem stwierdzić, że Urząd Patentowy nie zajął takiego stanowiska. Podstawa unieważnienia uznania ochrony została wyraźnie i jednoznacznie określona w zaskarżonej decyzji - art. 7 ustawy o znakach towarowych. To, że rozważając przesłankę konkretnej zdolności odróżniającej oznaczeń przestrzennych Urząd Patentowy odwoływał się do orzecznictwa TSUE, w tym odnoszącego się do różnych jednostek redakcyjnych art. 3 ust. 1 dyrektywy nr 89/104/EWG nie oznacza w żadnej mierze, że organ przyjął, iż zaistniała podstawa do unieważnienia uznania ochrony określona w przepisie unijnym. Zaprezentowanie stanowiska odmiennego przez Sąd Instancji stanowi naruszenie art. 141 § 4 ppsa zarówno w zakresie odnoszącym się do przedstawienia stanu faktycznego sprawy jak i wyjaśnieniem podstawy prawnej rozstrzygnięcia, a uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, o którym mowa w art. 174 pkt 2 ppsa. Taka sama wadliwość uzasadnienia obejmuje kwestie związane z oceną dowodów przedstawionych w toku postępowania spornego a odnoszących się do nabycia przez sporne oznaczenie przestrzenne wtórnej zdolności odróżniającej. Przypomnieć w tym miejscu należy, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Urząd Patentowy stwierdził, że uprawniony nie udowodnił, że sporny znak w wyniku używania nabył charakter odróżniający. Według organu dla wykazania używania w sposób rzeczywisty konieczne jest udowodnienie, że oznaczenie takie daje się w sposób jednoznaczny wyodrębnić z punktu widzenia relewantnego kręgu odbiorców, tak żeby on się mógł z nim w całości zetknąć. UP uznał, że sposób nałożenia etykiet, które niemal w całości zajmują powierzchnię frontową komory większej i górnej części spornego opakowania, powoduje, że to przez te elementy graficzne i słowne potencjalny nabywca postrzega produkt i go zapamiętuje. Odnosząc się natomiast do wyników badań z września 2008 r. na okoliczność postrzegania i zapamiętywania opakowania Fantasia UP stwierdził, że z treści tego dowodu wynika, iż "jedynie część odbiorców postrzega opakowania w postaci zbliżonej do objętej ochroną, czyli bez etykiet, czy widocznej w małej komorze składników, jako pochodzących od uprawnionego. Przykładowo tylko 57% respondentów używających Fantasie, kojarzy to opakowanie z Fantasią. Z tego wynika, że pozostałe 43% osób, które używają jogurtu Fantasia, a zatem miały w ręku i zapoznały się z dwukomorowym opakowaniem tego produktu, nie kojarzy go z marką Fantasia". Według UP "właśnie z punktu widzenia tej drugiej grupy odbiorców, która jest znacząca, należy rozpatrywać czy przyjęty sposób dystrybucji wpływa na asocjacje, możliwość powiązania przez odbiorcę znaku, w postaci czystego opakowania i producenta. W ocenie Kolegium nie zostało to wykazane". Oceniając zarzut skargi dotyczący m.in. tej kwestii Sąd I instancji podzielił stanowisko Urzędu Patentowego, że "przedmiotowy znak nie legitymował się wtórną zdolnością odróżniającą" jednakże, jak zdaje się wynikać z uzasadnienia także z przyczyn podniesionych przez wnioskodawcę, a dotyczących metodologii i właściwej dokumentacji badań "odnośnie składu grupy respondentów, gdzie i w jakich okolicznościach respondenci odpowiadali na pytania, jak również stosowano pytania uzupełniające". Jak już wyżej wskazano nie były to przyczyny, dla których Urząd Patentowy uznał, że badania z 2008 r. nie mogą stanowić dowodu, dla wykazania, że sporny znak towarowy nabył wtórną zdolność odróżniającą. Z uzasadnienia nie wynika także, czy ogólne stwierdzenie, że "przedmiotowy znak nie legitymował się wtórną zdolnością odróżniającą" odnosi się do daty [...] sierpnia 1998 r. czy też chodzi tylko o nabycie, w wyniku używania, po tej dacie, wtórnej zdolności odróżniającej. Odnotować także należy, że jakkolwiek Sąd I instancji trafnie zauważa, że ocena dostatecznych znamion odróżniających znaku towarowego musi być dokonywana przy uwzględnieniu towarów i usług, dla których oznaczenia przeznaczony jest dany znak, to zupełnie pomija to, że zaskarżoną decyzją unieważniono uznanie na terytorium RP ochrony międzynarodowego znaku także w klasie 30 - lody jadalne całkowicie lub częściowo zrobione z jogurtu, zamrożone jogurty (lody cukiernicze). W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji stwierdza bowiem, że "Urząd Patentowy RP w dostatecznym stopniu i wyraźnie wskazał przesłanki faktyczne i prawne, z powodu których unieważnił uznanie na terytorium RP ochrony międzynarodowej znaku przestrzennego o numerze [...], w części dotyczącej towarów ujętych w klasie 29". Uczestnik postępowania B. sp. z o.o. złożyła pismo procesowe, w którym wskazała na konieczność dokonania przez Sąd wykładni art. 7 u.z.t. w zgodzie z art. 3 ust. 1 Dyrektywy 89/104/EWG. W ocenie uczestnika podstawa unieważnienia znaku z powodu wyłącznie technicznego charakteru kształtu jest przesłanką niezależną na gruncie art. 7 u.z.t. i powinna być badana jako pierwsza i w razie jej zastosowania jako podstawy unieważnienia, nie jest konieczne dalsze badanie treść art. 7 u.z.t. Uczestnik podkreślił, że dla odmowy rejestracji spornego znaku i zastosowania art. 7 u.z.t. Urząd Patentowy RP nie musiał badać pierwotnej ani wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku, bowiem interpretując przepisy u.z.t. w zgodzie z Dyrektywą oznaczenia składające się wyłącznie z kształtu pełniącego funkcje techniczne (a do takiej konkluzji doszedł Urząd), nie posiada ab initio zdolności pierwotnej a wtórna zdolność nie może być nabyta. Zarówno uczestnik postępowania jak i skarżąca złożyli załączniki do protokołu rozprawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna albowiem zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Zgodnie z treścią art. 190 p.p.s.a. Sąd, któremu sprawa została przekazana związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez NSA. W przywołanym w części historycznej uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego II GSK 2966/14 Sąd ten podkreślił, że skoro to art. 7 ustawy o znakach towarowych wyznacza ramy materialnoprawnej kontroli sądowoadministracyjnej, to obowiązkiem Sądu I instancji było wyłożyć ten przepis, a następnie skontrolować pogląd organu o braku konkretnej zdolności odróżniającej spornego oznaczenia. Na wstępie rozważań w niniejszej sprawie należy przytoczyć art. 315 ust. 3 p.w.p. zgodnie z którym ustawowe warunki wymagane do uzyskania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ochrony międzynarodowego znaku towarowego ocenia się wg. przepisów obowiązujących w dniu rejestracji międzynarodowego znaku towarowego. W niniejszej sprawie sporny międzynarodowy znak towarowy został zarejestrowany w dniu [...] sierpnia 1998 r., czyli w czasie obowiązywania ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych, w związku z tym przepisy tej ustawy mają zastosowanie w sprawie. Zgodnie z art. 164 p.w.p. warunkiem wszczęcia postępowania i występowania jako strona w sprawie o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy jest posiadanie interesu prawnego. W niniejszej sprawie wnioskodawca (uczestnik) B. Sp. z o.o. z siedzibą w [...], w ocenie organu, którą Sąd w pełni akceptuje wykazała, że taki interes posiada. Interes prawny uznawany jest za potrzebę ochrony prawnej znajdującą uzasadnienie (oparcie) w przepisach prawa materialnego. Pytanie o istnienie interesu prawnego w żądaniu unieważnienia lub stwierdzenia wygaśnięcia prawa własności przemysłowej jest więc pytaniem o to, czy istnieje i może zostać zastosowana norma prawa materialnego, która potwierdza po stronie danego podmiotu potrzebę żądania wydania przez organ administracji takiego rozstrzygnięcia. Chodzi zatem o to, czy zastosowanie normy odnoszącej się do ustania prawa jest niezbędne dla realizacji interesu wynikającego dla strony z normy prawa materialnego. Ta cecha ma odróżniać interes prawny od interesu faktycznego, który nie znajduje uzasadnienia w zidentyfikowanej normie prawnej. Interes prawny w tym ujęciu jest zatem także wyraźnym odwołaniem się do koncepcji strony w postępowaniu administracyjnym na gruncie art. 28 k.p.a. z oczywistym wskazaniem na tzw. obiektywną teorię strony. Jak stanowi art. 28 k.p.a. stroną jest każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek. Istnienie interesu prawnego podmiotu żądającego wszczęcia postępowania musi być ustalane na tle okoliczności faktycznych sprawy i odpowiadających tym okolicznościom przepisów prawa materialnego przy uwzględnieniu charakteru stosunków administracyjnoprawnych, których wniosek dotyczy. Jak zwraca się uwagę w literaturze, dotychczas nie stworzono uniwersalnej definicji interesu prawnego w znaczeniu materialnym, obejmującej kompleksowo sytuacje uzasadniające wystąpienie z wnioskiem o unieważnienie prawa wyłącznego. To z kolei oznacza, iż każdy przypadek wymaga indywidualnej oceny. W uchwale z dnia 22 września 2014 r. sygn. II GPS 1/14 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "Prawo do udziału w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym w charakterze strony jest warunkowane interesem prawnym indywidualnego podmiotu, nie zaś konkretną normą prawną, przyznającą taki status. (...). Należy przypomnieć, że interes prawny stanowiący podstawę przyznania legitymacji strony w postępowaniu administracyjnym jest kategorią materialnoprawną. W piśmiennictwie prawniczym i w orzecznictwie sądów administracyjnych prezentowana jest teza, że o charakterze interesu (prawny czy faktyczny) przesądza treść przepisów prawa materialnego (szerzej na ten temat: A. S. Duda, Interes prawny w polskim prawie administracyjnym, Warszawa 2008, s. 74 i nast. oraz podany tam przegląd stanowisk wyrażanych w literaturze). Mogą to być również przepisy, z których nie wynikają wprost konkretne uprawnienia dla strony ale wynika "sytuacja jakoś przez prawo chroniona, np. jakaś korzyść, której prawo pozwala oczekiwać, możność dążenia do jakiegoś skutku prawnego, możność obrony przed ograniczeniem zdobytych już uprawnień itd." (J. Zimmermann: Konstrukcja interesu prawnego w sferze działań Naczelnego Sądu Administracyjnego [w:] Gospodarka, Administracja, Samorząd, Księga jubileuszowa profesor Teresy Rabskiej, red. H. Olszewski, B. Popławska, Poznań 1997, s. 610)." W orzecznictwie nie budzi raczej wątpliwości teza, iż źródłem interesu prawnego w sprawach z zakresu własności przemysłowej mogą być nawet ogólne normy prawne kreujące prawo do prowadzenia działalności gospodarczej (art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, a wcześniej art. 5 ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej). Interes prawny w unieważnieniu patentu mają w szczególności nie tylko konkurenci uprawnionego z patentu, którzy zamierzają wytwarzać takie przedmioty lub stosować taką technologię, jak opisana w dokumencie patentowym, ale również - przykładowo - pozwany o naruszenie patentu, czy też osoba, której oddalono wniosek o stwierdzenie, że produkcja, którą prowadzi lub zamierza prowadzić, nie jest objęta danym patentem. Dla istnienia interesu prawnego norma prawna nie musi przyznawać podmiotowi wywodzącemu z niej swój interes prawny konkretnych uprawnień lub obowiązków, bo wtedy interes prawny przekształciłby się w roszczenie prawne lub publiczne prawo podmiotowe; wystarczy, że daje możliwość ochrony w sformalizowanym postępowaniu i powoduje, że podmiot, którego sfery prawnej bezpośrednio dotyczy, może skutecznie domagać się wydania orzeczenia administracyjnego (szerzej patrz dr Andrzej Kisielewicz "Interes prawny w sprawach własności przemysłowej" - materiał przygotowany na konferencje pn. Wzory w praktyce Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego i Urzędu Patentowego RP. Wzory w orzecznictwie Unii Europejskiej i Polski, Warszawa 8-9 listopada 2006 r., wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2007 r. sygn. VI SA/Wa 1944/06 LEX 299739, z dnia 20 marca 2007 r. sygn. VI SA/Wa 1998/06 LEX 322691, z dnia 26 czerwca 2007 r. sygn. VI SA/Wa 635/07 LEX nr 355519, z dnia 29 sierpnia 2006 r. sygn. VI SA/Wa 867/06 LEX 246145). W wyroku NSA z dnia 5 lipca 2007 r. sygn. akt II GSK 92/07 stwierdzono, że "3. Interes prawny w żądaniu unieważnienia patentu ma "realny" konkurent uprawnionego z patentu, którego zamiar wytwarzania przedmiotów lub stosowania technologii opisanej w dokumencie patentowym wiąże się ściśle z zakresem prowadzonej przez niego działalności zarobkowej czy zawodowej". Udzielenie prawa z rejestracji wzoru przemysłowego, który nie jest nowy i nie ma indywidualnego charakteru narusza interes prawny w postaci swobody prowadzenia działalności gospodarczej podmiotów, które prowadzą produkcję wg tego wzoru (wyrok WSA z dnia 27 stycznia 2010 r. VI SA/Wa 1851/09). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 29 października 2007 r. II GSK 183/07 ONSAiWSA 2009/1/12, sam fakt uzyskania prawa z rejestracji wzoru przemysłowego w sytuacji, gdy inny producent wprowadził wcześniej na rynek produkt o cechach podobnych do zarejestrowanego wzoru przemysłowego, stanowi wystarczającą przesłankę do uznania istnienia po stronie tego producenta interesu prawnego w domaganiu się unieważnienia prawa z rejestracji wzoru. Za osobę mającą interes prawny w żądaniu eliminacji prawa ochronnego uważa się m.in. osobę, wobec której uprawniony z prawa dochodzi roszczeń o naruszenie lub jeszcze ich co prawda nie dochodzi, ale wysłał tzw. pismo ostrzegawcze. Interes prawny będzie także istnieć nawet wówczas, jeśli uprawniony nie podjął żadnych kroków sądowych lub przedsądowych wobec osoby wnioskującej o unieważnienie lub wygaszenie, ale wnioskodawca ten korzysta z chronionego rozwiązania/dobra, względnie wykaże, że ma zamiar z niego korzystać. Można wówczas powiedzieć, że interes prawny ma konkurent uprawnionego, przy czym konkurent ten powinien spełniać cechy tzw. konkurenta realnego. Realny konkurent zaś, to taki, którego zamiar wytwarzania przedmiotów lub stosowania technologii opisanej w dokumencie patentowym wiąże się ściśle z zakresem prowadzonej przez niego działalności zarobkowej czy zawodowej, konkurent, którego zamiar stosowania rozwiązania objętego patentem jest wiarygodny, albowiem wynika z obiektywnej oceny okoliczności faktycznych danej sprawy (wyr. NSA w Warszawie z 5 lipca 2007 r., II GSK 92/07 Legalis). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organ zasadnie, w ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie przyjął, że po stronie uczestnika postępowania istnieje interes prawny w domaganiu się unieważnienia przedmiotowego znaku towarowego, bowiem strony niniejszego postępowania są konkurentami na rynku, zaś uprawniony wystąpił z powództwem przeciwko wnioskodawcy z tytułu naruszenia prawa do spornego znaku. Interes prawny znajduje także oparcie w art. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz art. 20 Konstytucji w zakresie posługiwania się w obrocie opakowaniem dwukomorowym. W tym miejscu należy wskazać, że sprawa o unieważnieniu prawa ochronnego na znak towarowy rozpatrywana jest przez Urząd Patentowy w trybie postępowania spornego (art. 255 ust. 1 pkt 1 p.w.p.). Zgodnie z treścią art. 4 uzt. znakiem towarowym jest oznaczenie połączone z towarem w sposób pozwalający odróżnić towar jednej osoby (przedsiębiorstwa) od towaru innej osoby (przedsiębiorstwa). Zgodnie z art. 4 ust. 2 uzt. znakiem towarowym może być w szczególności wyraz, rysunek, ornament, kompozycja kolorystyczna, forma plastyczna, melodia lub inny sygnał dźwiękowy bądź zestawienie tych elementów. Powyższy przepis wskazuje na tzw. abstrakcyjną zdolność odróżniającą znaku towarowego tj. zdolność do wykazania pochodzenia towarów lub usług od konkretnego przedsiębiorcy (jest to tzw. zdolność odróżnienia). Jak wyżej wskazano jako znak towarowy może być zarejestrowane każde zmysłowo postrzegane oznaczenie, które nadaje się do odróżniania towarów danego przedsiębiorcy od towarów innego przedsiębiorcy. Tak więc również kształt opakowania może stanowić znak towarowy. W niniejszej sprawie mamy doczynienia ze znakiem towarowym przestrzennym [...], który to znak stanowi kształt opakowania w formie dwukomorowego pudełka/pojemnika. Jak wynika z akt sprawy zarejestrowany przestrzenny znak towarowy stanowi opakowanie składające się z dwóch komór, przy czym jedna z nich jest większa od drugiej. Obie komory są zaokrąglone, połączone i zintegrowane w zewnętrznej ramie, przy czym sposób ich łączenia, umiejscowienie komór, ich różna wielkość pozwala na przeniesienie zawartości z komory mniejszej do komory większej, w szczególności w odniesieniu do dodatków sypkich. Jednocześnie sporny znak nie zawiera żadnych dodatkowych elementów słownych lub graficznych. Przedmiotowy znak, co należy podkreślić, przeznaczony został do oznaczenia towarów z klasy 29 i 30. Przechodząc do wykładni art. 7 u.z.t. Sąd wskazuje, że przepis ten odnosi się to tzw. konkretnej zdolności odróżniającej (w zwykłych warunkach obrotu). Zgodnie z treścią art. 7 uzt jako znak może być zarejestrowany tylko znak, który ma dostatecznie znamiona odróżniające w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego. Nie ma dostatecznych znamion odróżniających znak, który stanowi tylko nazwę rodzajową towaru lub informuje jedynie o właściwościach, jakości, liczbie, ilości, masie, cenie, przeznaczeniu, sposobie, czasie lub miejscu wytworzenia, składzie, funkcji lub przydatności towaru, bądź inne podobne oznaczenia nie dające wystarczających podstaw odróżniających pochodzenie towaru. Dokonując wykładni art. 7 uzt Urząd Patentowy dokonał jej prowspólnotowo, wskazuje na to fakt, że Urząd po dokonaniu dogłębnej analizy znaku uznał, że przedmiotowy znak towarowy stanowi kształt niezbędny do uzyskania efektu technicznego. Sąd orzekający w tej sprawie potwierdza prawidłowość prowspólnotowej wykładni art. 7 uzt. dokonanej przez Urząd Patentowy z duchem postanowień Dyrektywy 89/104/EWG z 21 grudnia 1988 r. dotyczącej zbliżenia ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych. W tym miejscu należy przypomnieć, że rejestracja przedmiotowego znaku miała miejsce [...] sierpnia 1998 r., a więc co prawda przed przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej, jednak po podpisaniu Układu Europejskiego z 16 grudnia 1991 r., wiążącego Polskę z Państwami Wspólnot Europejskich (Dz. U. z 1990 r. Nr 11 poz. 38), który nakładał na nasz kraj obowiązek zbliżenia ustawodawstwa do ustawodawstwa tych Wspólnot (art. 66) Układu. W związku z tym należy uznać, że przepisy uzt po podpisaniu Układu Europejskiego należało interpretować prowspólnotowo. Ponadto należy wskazać, że na konieczność stosowania prowspólnotową wykładnię przepisów uzt. wskazują zarówno przedstawiciele doktryny tj. prof. dr hab. Marian Kępiński, prof. U. Promińska (Ustawa o znakach towarowych Komentarz W-wa 1998, s. 10), a także P. Kostański Prawo własności przemysłowej. Komentarz, P. Kostański W-wa 2014 s. 1493). Prounijna interpretacja art. 7 uzt, który wyłącza od rejestracji znaki towarowe pozbawione zdolności odróżniającej, a w szczególności art. 7 ust. 2, który to przepis wskazując na bezwzględne przeszkody rejestracyjne wyłącza w szczególności od rejestracji wszelkie oznaczenia "nie dające wystarczających podstaw odróżniających pochodzenie towaru" prowadzi do konieczności rozszerzenia jego treści o postanowienia Dyrektywy 89/104/EWG dotyczące tego przedmiotu, to jest o wyłączenie z rejestracji: a) kształtu wynikającego z charakteru samego towaru, b) kształtu towaru niezbędnego do uzyskania efektu technicznego, c) kształtu zwiększającego znacznie wartości towaru. W tym miejscu należy w ocenie Sądu wskazać i podkreślić, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z towarami w klasach 29 i 30. Są to produkty nabiałowe, mleczne, które często są płynne, a zatem nie mają swojej formy. Jak wskazał TSUE w sprawie C – 2158/01 Henkel pkt 33 z uwagi na to, że formą towaru płynnego, czy sypkiego jest forma opakowania, znaki przedstawiające formę opakowania towaru bezkształtnego należy utożsamiać ze znakami przeciwstawiającymi formę towaru. Tak więc przestrzenny znak towarowy opakowanie dwukomorowe o nr [...] przedstawia przestrzenną formę towaru. Jak już wyżej wskazano w niniejszej sprawie Urząd Patentowy prawidłowo dokonał prowspólnotowej wykładni art. 7 uzt przyjmując, że przedmiotowy przestrzenny znak towarowy [...] przedstawiający formę opakowania dwukomorowego przeznaczonego do oznaczania produktów mlecznych z kl. 29 i 30, składającego się z dwóch komór, przy czym jedna z nich jest większa od drugiej, obie komory są zaokrąglone, połączone i zintegrowane w zewnętrznej ramie, przy czym sposób ich łączenia, umiejscowienie komór, ich różna wielkość pozwala na przeniesienie zawartości z komory mniejszej do większej, w szczególności w odniesieniu do dodatków sypkich, zawiera cechę techniczną w postaci dwukomorowości pojemnika, która umożliwia sposób konsumpcji pozwalający na dowolne łączenie dodatku z jogurtem. Ocenie Sądu poddana została więc prawidłowość zastosowania przez Urząd Patentowy art. 7 uzt, który był interpretowany prowspólnotowo tj. przeszkody rejestracyjnej – "formy (kształtu towaru) niezbędnej do uzyskania efektu technicznego" w stosunku do przedmiotowego znaku towarowego [...]. Istotą powyższej przeszkody rejestracyjnej, w ocenie Sądu, oddaje zasada, że nie powinno być udzielone prawo ochronne na znak towarowy tam gdzie uzasadniona jest ochrona patentowa lub ochrona wzoru użytkowego. Podkreślenia wymaga w tym miejscu fakt, że ochrona na znak towarowy przy uiszczaniu opłaty w terminie może trwać bardzo długo, gdy tymczasem ochrona patentowa jest znacznie krótsza. Interes publiczny, a szczególnie swoboda konkurencji na rynku, wymaga aby określone rozwiązania techniczne, najczęściej uwarunkowane naturą lub przeznaczeniem towaru pozostawały poza monopolem nadanym przez znaki towarowe. W praktyce forma każdego zaprojektowanego towaru spełnia jakąś formę techniczną" (art. Przegląd Prawa Handlowego lipiec 2004 r. O przeszkodach funkcjonalnych w rejestracji trójwymiarowych znaków towarowych Lavina Brancus - Cieślak). Oceniając zastosowaną przez organ przeszkodę rejestracyjną z art. 7 uzt "nie udziela się prawa ochronnego na oznaczenie, które stanowi formę bądź inną właściwość towaru lub opakowania, która jest niezbędna do uzyskania efektu technicznego. W ocenie składu orzekającego w pierwszej kolejności należy wyjaśnić jak należy rozumieć pojęcie "niezbędne". Jak wskazano w wyżej przytoczonym artykule można tu postawić następującą tezę: 1) "Forma jest niezbędna do uzyskania efektu technicznego, jeżeli na rynku brakuje alternatywnych form, rozwiązań mających za cel uzyskanie tego samego technicznego rezultatu?" - interpretacja wąska (wyr. ETS 18.06.2002 r. Philips v. Remington C-299/99), 2) Jeżeli analiza zgłoszonej formy dowodzi, że służy ona jedynie uzyskaniu efektu technicznego niezależnie od tego, czy ten sam rezultat może być (lub nawet jest) osiągnięty dzięki stosowaniu równoważnych form, to należy tę formę traktować jako niezbędną do uzyskania efektu technicznego i wyłączyć ją od rejestracji. Sąd orzekający w tej sprawie przychyla się do drugiego rozwiązania, a więc forma - kształt jest niezbędna do uzyskania efektu technicznego, chociaż ten sam rezultat może być uzyskany przy użyciu innych form - kształtu. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy na wstępie należy udzielić sobie odpowiedzi na jeszcze jedno pytanie jak będzie przebiegać ocena w przypadku gdy znak składa się nie tylko z formy koniecznej do uzyskania efektu technicznego ale również z dodatkowych elementów. Skład orzekając w niniejszej sprawie stanął na stanowisku, że decydujące przy ocenie będą elementy o podstawowym znaczeniu dla danego towaru, a więc te które warunkują efekt techniczny. Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku ETS z 18 czerwca 2002 r. Philips v. Remington C - 299/99. Jeżeli więc zasadnicze właściwości funkcjonalne formy są uwarunkowane wyłącznie efektem technicznym, to takie oznaczenie, w ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie, wyłączone jest z rejestracji.  Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że organ patentowy dokonał prawidłowej analizy przedmiotowego znaku towarowego [...] w kontekście treści art. 7 uzt. Na wstępie należy zauważyć, że badanie zdolności odróżniania danego oznaczenia stanowi punkt wyjścia w procesie ustalania zdolności odróżniającej konkretnej danego znaku. Pogląd ten jest bowiem odzwierciedleniem podstawowej zasady leżącej u podstaw systemu ochrony znaków towarowych stanowiącej, że rejestrowane mogą być tylko te oznaczenia, które nadają się do odróżnienia w obrocie towarów jako pochodzących od różnych przedsiębiorców. W konsekwencji znakiem towarowym nie może być oznaczenie pozbawione zdolności rejestracyjnej. Ustawodawca krajowy kierując się ogólnym pojęciem interesu publicznego wprowadził pewne ograniczenia rejestracyjne, co w konsekwencji powoduje, iż pomimo zdolności odróżniającej oznaczenie nie może być zarejestrowane jako znak towarowy (np. interesujący 7 uzt.) - o czym była mowa powyżej. W niniejszej sprawie Urząd Patentowy wskazał, że kształt rozpatrywanego opakowania jest banalny, nie zawiera żadnych elementów, które pozwoliłyby na jego utożsamianie z konkretnym źródłem. Dla potencjalnego odbiorcy samo opakowanie jest informacją, iż mamy do czynienia z dwoma odrębnymi produktami. W opakowaniu większym znajduje się produkt główny w mniejszym dodatek. Jaka jest zawartość dodatku potencjalny nabywca może dostrzec przed otwarciem, bowiem komora mniejsza ma przezroczyste ścianki, przez które wszystko widać. Także rozmieszczenie i kształt komory uwarunkowane są funkcjonalnie tak żeby możliwe było pobranie zawartości łyżeczką. Dzięki zastosowaniu mniejszej i większej komory uzyskuje się możliwość dodania zawartości mniejszej komory do większej komory poprzez przełamanie mniejszej komory w kierunku większej komory. Gdyby obie komory miały tę samą wielkość to powstałoby niebezpieczeństwo, że zawartość jednej komory zostałaby przy przełamaniu kubeczka przeniesiona poza obręb drugiej komory. Przyjęty system jest zrozumiały, bowiem zastosowanie dwóch komór umożliwia oferowanie różnych smaków w jednym produkcie bez konieczności ich uprzedniego łączenia. Zapewnia to możliwość dłuższego terminu przydatności do spożycia. Konfekcjonowanie w dwóch odrębnych komorach pozwala bowiem na utrzymanie w stanie suchym dodatków takich jak, np. prażone płatki zbożowe, czy płatki kukurydziane. Rozdzielenie dodatków od produktu głównego pozwala też na odpowiednie dozowanie tych dodatków. Czysto funkcjonalnego charakteru spornego oznaczenia nie podważa okoliczność, że konsument nie musi skorzystać z "mechanizmu" przenoszenia składników poprzez przegięcie mniejszej komory do większej komory i zamiast tego użyć do tego celu łyżeczki. Dwukomorowość opakowania, jak sam uprawniony stwierdził, daje możliwość dowolnego kreowania smaku, poprzez łączenie dwóch składników w proporcjach jakie konsument uzna za najlepsze. Urząd podkreślił, że mimo, że jest to atrakcyjny sposób oferowania jogurtu, to bezsprzecznie dwukomorowość jest cechą techniczną, która umożliwia sposób konsumpcji pozwalający na dowolne łączenie dodatku z jogurtem. Jak już wskazano powyżej organ wyjaśnił ponadto, że towary z klas 29 i 30 dla których zostało zarejestrowane przedmiotowe oznaczenie są to towary, które nie mają swojej formy – kształtu, lecz przybierają formę – kształt opakowania (TSWE w wyroku z dnia 12 lutego 2004 r. w sprawie C – 218/01 Henkel KgaA). Organ podkreślił również, że opakowanie to nie odbiega od norm i zwyczajów panujących w sektorze opakowania jogurtów i innych produktów nabiałowych. W ocenie Sądu Urząd Patentowy w niniejszej sprawie w sposób prawidłowy uznał, że przedmiotowa forma znaku [...], nie ma charakteru samodzielnego względem towaru, który ma identyfikować. Forma opakowania dwukomorowego, jak wyżej wskazano, wymuszona jest parametrami technicznymi, co umożliwia wymieszanie dwóch produktów ze sobą. Nie może być zatem znakiem towarowym dla produktów z klasy 29 i 30 pojemnik dwukomorowy bez dodatkowych oznaczeń, gdyż jego dwukomorowość to właściwość techniczna jaka wprost wynika z założeń techniczno-projektowych, które miały na celu stworzenie pojemnika umożliwiające wymieszanie dwóch produktów. Powyższa konstatacja Urzędu prowadzi do wniosku, że zarejestrowana w postaci znaku towarowego przestrzennego [...] pojemnik dwukomorowy posiada kształt uwarunkowany wyłącznie efektem technicznym, co w konsekwencji prowadzi do konieczności unieważnienia znaku towarowego. Powyższe stanowisko Sąd orzekający w tej sprawie w pełni podziela. Wskazać należy za TS (wyrok TS z dnia 14 września 2010 r. C - 48/09 rejestracja kształtu klocka LEGO), że kształt uwarunkowany wyłącznie efektem technicznym, nie oznacza, iż dana forma przestrzenna nie ma innych właściwości, które nie są zasadnicze i nie spełniają funkcji technicznych. Istotne bowiem dla oceny jest to, czy zasadnicze właściwości danego kształtu spełniają funkcję techniczną. W niniejszej sprawie zasadnicza właściwość znaku towarowego [...] tj. dwukomorowość pojemnika spełnia funkcję techniczną. Podkreślenia wymaga fakt, że w ocenie Sądu nie ma nic wyraźnie fantazyjnego również w sposobie podziału pojemnika na dwie części. W tym miejscu należy przytoczyć stanowisko jakie zajęła Pierwsza Izba Odwoławcza OHIM w decyzji z dnia 31 stycznia 2001 r. w sprawie R – 556/1999-1, która to sprawa dotyczyła dwukomorowego pojemnika o kształcie kwadratu (k. 375/385 tom VI). "W opinii Izby, trudno byłoby nie zgodzić się ze stwierdzeniem zawartym w zaskarżonej decyzji, że znak jest właściwie pozbawiony charakteru odróżniającego. Rzeczony kształt trójwymiarowy, kwadratowy pojemnik z prostym przedzieleniem, wykazuje taki prosty użyteczny charakter w opakowaniu jogurtów lub innych produktów nabiałowych lub deserowych, że konsument nie postrzegałby tego jako oznaczenie określonego pochodzenia handlowego. W odniesieniu do rodzaju towarów zastrzeganych w zgłoszeniu, przedzielenie jest konieczne do oddzielenia od siebie dwóch produktów żywnościowych aż do momentu konsumpcji. Nie ma nic wyraźnie fantazyjnego lub arbitralnego w sposobie, w jaki pojemnik jest podzielony na dwie trójkątne części. Całościowy kwadratowy kształt pojemnika także wydawałby się mieć standardowy charakter w konkretnej branży opakowań żywnościowych mającej związek z towarami podmiotu wnoszącego odwołanie. Podmiot handlujący podobnymi towarami mógłby równie dobrze wybrać proste, praktyczne rozwiązanie geometryczne tego rodzaju." Jak wskazał TS w wyroku C - 48/09 "Lego" "obecność nawet kilku drugorzędnych elementów będących przejawem inwencji twórczej w oznaczeniu trójwymiarowym, w którym wszystkie zasadnicze elementy wynikają z rozwiązania technicznego, którego oznaczenie to stanowi wyraz, nie podważa stwierdzenia, że wspomniane oznaczenie jest tworzone wyłącznie przez kształt towaru niezbędny do uzyskania efektu technicznego". W tym miejscu podkreślić jednak należy, że wszystkie zasadnicze właściwości oznaczenia muszą mieć charakter funkcjonalny. Jak wskazał TSUE we wskazanym powyżej rozstrzygnięciu sformułowanie "zasadnicze właściwości" musi być rozumiane jako odniesienie do najbardziej istotnych elementów oznaczenia. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższy pogląd. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdza, że Urząd Patentowy RP dokonał prawidłowej analizy przedmiotowego znaku towarowego [...] w kontekście treści art. 7 uzt. Organ prawidłowo w ocenie Sądu ustalił zasadnicze elementy danego oznaczenia prawidłowo uznając, że uwarunkowane są one technicznie. Organ w ocenie Sądu w sposób wyczerpujący uzasadnił również dlaczego to właśnie te elementy mają charakter funkcjonalny. Sąd orzekający w tej sprawie w pełni podziela stanowisko organu zaprezentowane w decyzji w tym zakresie. W tym miejscu Sąd podkreśla, że przedmiotowy znak nie zawiera innych właściwości (elementów), które są zasadnicze i nie spełniają funkcji technicznej. Reasumując należy wskazać, że w ocenie organu, którą to ocenę Sąd akceptuje, wszystkie zasadniczo właściwości danego kształtu spełniają funkcję techniczną, co powoduje konieczność unieważnienia przedmiotowego znaku [...] na podstawie art. 7 uzt. Skład orzekający w tej sprawie podkreśla, że art. 7 uzt. (kształt niezbędny do uzyskania efektu technicznego) ma zastosowanie tylko w tym wypadku, gdy wszystkie zasadnicze właściwości (elementy) oznaczenia mają charakter funkcjonalny. W sytuacji gdy dany kształt towaru zawiera niebagatelny element, który takiego charakteru nie ma (element ozdobny, fantazyjny), a odgrywa on zasadniczą rolę w kształcie towaru powyższa przesłanka z art. 7 uzt. nie ma zastosowania. W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił zasadnicze elementy (właściwości) znaku dokonując analizy wzrokowej powyższego oznaczenia oraz posługując się dokumentacją znajdującą się w aktach sprawy. Z orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości (C-48/09 i C-299/99) wynika, że w przeciwieństwie do hipotezy art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz. U. 1994) według której sposób postrzegania oznaczenia przez docelowy krąg odbiorców musi być brany pod uwagę obligatoryjnie, gdyż jest fundamentalny dla oceny, czy oznaczenie zgłoszone do rejestracji jako znak towarowy pozwala na odróżnienie danych towarów lub usług jako pochodzących z określonego przedsiębiorstwa, tego typu obowiązku nie można nałożyć w kontekście art. 7 ust. 1 lit. e), czyli wypadku zaistnienia przeszkody rejestracyjnej dotyczącej kształtu towaru niezbędnego do uzyskania efektu technicznego. W niniejszej sprawie Sąd stanął na stanowisku, że w wypadku, gdy zaistnieje przeszkoda rejestracyjna z art. 7 uzt. jak w przedmiotowym przypadku nie jest konieczne badanie sposobu postrzegania danego oznaczenia przez docelowy krąg odbiorców, gdyż o niemożności rejestracji decyduje sama przesłanka - "kształt niezbędny do uzyskania efektu technicznego, a nie jego sposób postrzegania przez przeciętnego odbiorcę". Ocena zasadniczych właściwości oznaczenia nie jest bowiem badaniem zdolności odróżniającej, co oznacza, że badanie nie musi być dokonywane w sposób właściwy dla badania zdolności odróżniającej i odwołania się do sposobu postrzegania oznaczenia przez relewantny krąg odbiorców. W niniejszej sprawie organ dokonał badania przedmiotowego oznaczenia poprzez sposób postrzegania go przez docelowy krąg odbiorców, jednak w ocenie Sądu nie miało to wpływu na wynik rozstrzygnięcia, gdyż uprzednio w sposób prawidłowy organ wykazał zaistnienie przesłanki z art. 7 uzt. Sposób postrzegania oznaczenia przez przeciętnego konsumenta może co najwyżej stanowić element oceny, która będzie pomocna dla organu w ustaleniu zasadniczych właściwości tego oznaczenia. Dokonując wykładni funkcjonalnej art. 7 ust. 2 uzt. organ doszedł prawidłowo do wniosku, że nie podlega rejestracji kształt towaru niezbędny do uzyskania efektu technicznego i uznał, że przedmiotowy znak towarowy [...] winien być unieważniony, ponieważ takie oznaczenie nie może być w ogóle zarejestrowane. W sytuacji, gdy nie mamy oddzielnego przepisu, który wyłączałby możliwość rejestrowania oznaczenia składającego się wyłącznie z niezbędnej formy dla osiągnięcia efektu technicznego, wystarczy, w ocenie Sądu, odwołać się do niespełnienia przesłanki zdolności odróżniania, aby dojść do wniosku o niedopuszczalności uzyskania przez takie oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej. Reasumując skoro określone oznaczenia – znak towarowy [...] nie może być w ogóle zarejestrowane, to nie może nabyć zdolności rejestracyjnej po upływie określonego czasu (tzw. wtórnej zdolności odróżniającej), wobec powyższego twierdzenia skarżącej o nabyciu przez przedmiotowy znak towarowy [...] wtórnej zdolności odróżniającej należy uznać za błędne. Podobne stanowisko wyraził SN w sprawie "100 Panoramicznych" (wyrok z dnia 4 grudnia 2002 r. III RN 218/01) oraz w sprawie Lego (III RN 240/01). W powyższych orzeczeniach SN stanął na stanowisku, że monopolizacja cechy funkcjonalnej towaru przez jego rejestrację jako znaku towarowego prowadzi do stworzenia nieuzasadnionych barier na rynku i stąd nie jest dopuszczalna w stosunku do takich oznaczeń konstrukcja wtórnej zdolności odróżniającej. W sprawie Lego SN podkreślił wyraźnie, że "zestaw cech funkcjonalnych towaru nie może nabyć wtórnej zdolności odróżniającej (...) forma przestrzenna będąca odzwierciedleniem towaru i podyktowana (uwarunkowana) wyłącznie właściwościami funkcjonalnymi nie ma pierwotnej zdolności odróżniającej i nie może nabyć (nie nabywa) wtórnej zdolności odróżniającej". Podobne stanowisko zajął TSUE w sprawie Philips C-299/99 wskazując, że oznaczenia funkcjonalne techniczne nie mogą nabyć wtórnej zdolności odróżniającej. Mając na uwadze powyższe rozważania dotyczące nabycia przez przedmiotowe oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej, a właściwie niemożności nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, należy wskazać, że ocena dokonana przez Urząd Patentowy dowodów przedstawionych przez skarżącą w tym zakresie nie ma wpływu na wynik rozstrzygnięcia. Badając powyższe dowody organ podkreślił, że "w niniejszej sprawie mamy do czynienia ze znakiem, który nie był używany w charakterze znaku towarowego, tak aby właściwy krąg odbiorców rozpoznał towar nim opatrywany jako pochodzący od uprawnionego. Oznaczenia, którymi było pokryte przedmiotowe opakowanie zmieniały istotnie jego charakter odróżniający". Sąd podziela powyższe stanowisko, gdyż przedmiotowe opakowanie dwukomorowe było prezentowane w toku całego postępowania z reguły z innymi oznaczeniami "Danon" i "Fantazja", a nie jako samoistny znak towarowy [...]. Oceniając przedłożone przez skarżącego dowody Urząd uznał, że nie stanowią dowodu na wtórną zdolność odróżniającą przedmiotowego znaku. Co prawda Urząd Patentowy, o czym była mowa powyżej nie powinien dokonywać oceny wtórnej zdolności patentowej przedmiotowego znaku, o czym była mowa powyżej, jednak pomimo dokonania tej oceny doszedł do prawidłowych wniosków uznając, że przedmiotowy znak towarowy [...] nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej. W związku z powyższym Sąd uznał, że uchybienie to nie miało wpływu na wynik rozstrzygnięcia. W tym miejscu warto zaznaczyć, że przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie było unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy, w ocenie Sądu materiał zgromadzony w niniejszej sprawie pozwalał na dokonanie oceny, czy sporne oznaczenie ma kształt niezbędny do osiągnięcia efektu technicznego. Sąd podkreśla ponadto, że wśród wielu wniosków dowodowych skarżącej nie było wniosku o powołanie biegłego, a jak wiadomo postępowanie sporne to postępowanie kontradyktoryjne, w którym to strony zgłaszają dowody i wnioski, a organ sam nie gromadzi materiału dowodowego. Sąd podziela stanowisko organu, że intensywne używanie i ewentualna renoma znaku towarowego Fantasia oraz Danon nie mogą wpłynąć na sytuację przedmiotowego znaku towarowego [...] z uwagi na fakt, że jak podkreśla się w orzecznictwie znak towarowy w następstwie używania tego znaku jako części innego zarejestrowanego znaku towarowego lub w połączeniu z nim może uzyskać charakter odróżniający, jeżeli ten znak używany w charakterze znaku towarowego rozpoznawany jest przez właściwy krąg odbiorców towaru lub usługi jako pochodzący z określonego przedsiębiorstwa. A więc to samodzielnie występujący znak [...] musiałby być rozpoznawany przez odbiorców. Jeżeli chodzi o toczące się równolegle postępowanie cywilne pomiędzy skarżącym D. a uczestnikiem B. oraz moc dowodową wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie sygn. akt [...], w którym stwierdzono renomę znaku [...], należy wskazać za Naczelnym Sądem Administracyjnym (II GSK 1054/12) że w sprawach własności przemysłowej Urząd Patentowy RP władny był dokonać własnych ustaleń faktycznych. Również w ocenie Sądu niezasadny jest zarzut naruszenia art. 165 ust. 1 pkt 2 p.w.p. W tym miejscu Sąd wskazuje, że na rozprawie przed Sądem skarżąca cofnęła zarzuty w zakresie złej wiary. Urząd w zaskarżonej decyzji szczegółowo wyjaśnił swoje stanowisko w tym zakresie, które Sąd w pełni podziela. Biorąc powyższe pod rozwagę działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd skargę oddalił.