II GSK 1961/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Sędzia del. WSA Barbara Mleczko - Jabłońska po rozpoznaniu w dniu 8 listopada 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 1480/16 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej i umorzenia postępowania w sprawie prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 5 stycznia 2017 r., sygn. akt VI SA/Wa 1480/16, oddalił skargę F[...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej i umorzenia postępowania w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy działalności apteki. Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia: I Decyzją z dnia [...] maja 2015 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] (dalej: WIF lub organ I instancji) - działając na podstawie art. 94a ust. 1-2 i art. 129b ust. 1, 2, 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t. j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 2142 ze zm. – dalej: p.f.) - nałożył na [...] (dalej: skarżąca lub spółka) karę pieniężną w kwocie 200 zł oraz umorzył wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy działalności apteki o nazwie: [...]. WIF opisując przebieg postępowania, oraz przytaczając treść art. 94a ust. 1, 2, 3 p.f. wyjaśnił, że reklamą jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez pacjentów. Za działania reklamowe winny być uznane wszystkie te działania których zamierzonym celem jest pozyskanie nowych lub zatrzymanie "starych klientów". Dalej stwierdził, że ww. apteka uczestniczyła w Programie Karta Pacjenta. Za zgodą pacjenta, została wydana Karta Pacjenta, na którą to pacjenci zbierali punkty. Za pięć złotych pacjent otrzymywał 1 punkt. Pacjent musiał uzbierać 100 punktów, czyli wydać 500 zł, aby uzyskać 10 zł rabatu. Pacjent otrzymywał punkty za zakupy na leki (poza lekami refundowanymi) a także za inne produkty lecznicze. Zdaniem organu I instancji uczestniczenie w Programie Karta Pacjenta apteki [...], zlokalizowanej w [...], zachęcało osoby do przyjścia do apteki, a wiec także do dokonywania zakupów, w zamian za uzyskane określone korzyści w postaci rabatu. Takie działania polegające na zachęcaniu do zakupów, oferujące pacjentom korzyści, należy uznać za reklamę apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. Natomiast w związku z faktem, że skarżąca zaprzestała prowadzenia zakazanej reklamy, postępowanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe, co skutkuje wydaniem decyzji o umorzeniu postępowania. Organ przytaczając treść art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f. wskazał, że stwierdzając prowadzenie zakazanej reklamy jest zobowiązany nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną. Decyzją z dnia [...] maja 2016 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: GIF) utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy podzielił ocenę WIF co do zakwalifikowania udziału w Programie Karta Pacjenta apteki ogólnodostępnej, położonej w [...], jako jednej z form reklamy apteki i jej działalności, zakazanej przez art. 94a ust. 1 p.f. Podkreślił, że informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Zdaniem GIF, funkcjonujący w aptece program lojalnościowy stanowił formę reklamy apteki i jej działalności. Celem programów lojalnościowych jest bowiem pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Programy lojalnościowe zapewniają zatem podniesienie poziomu sprzedaży, osłabienie pozycji konkurencji oraz reklamę - przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazanym na wstępie wyrokiem z dnia 5 stycznia 2017 r. oddalił skargę spółki, uznając ją za niezasadną. Sąd I instancji stwierdził, że w ustalonych okolicznościach sprawy organy prawidłowo zinterpretowały przepisy art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 p.f. stanowiące materialno-prawną podstawę podjętego w sprawie rozstrzygnięcia. Zdaniem WSA fakt prowadzenia reklamy apteki i jego okres wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z wyjaśnień [...] – kierownika apteki wskazujących, że w okresie od przełomu listopada i grudnia 2014 r. do kwietnia 2015 r. w aptece prowadzony był program Karta Pacjenta. Sama treść regulaminu wskazanego programu została załączona do zebranego w sprawie materiału dowodowego. Zatem są to jednoznaczne i niewątpliwe dowody, które uzasadniały ustalenia wydanych w sprawie decyzji. WSA wskazał, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyrażana zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. W konsekwencji wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a p.f. oraz literalnej wykładni jego treści Sąd I instancji nie podzielił wywodów skarżącej, że działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla konsumenta programy cenowe (rabatowe) nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek, zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżąca przystąpiła do programu w celu komercyjnym. Sąd I instancji podkreślił, że samo naruszenie zakazu reklamy apteki przez podmiot prowadzący aptekę, który uczestniczy w programie lojalnościowym wystarcza do nałożenia kary pieniężnej, bez względu na to, kto ten program organizuje i tym programem zarządza. Skoro skarżąca uczestniczyła w programach lojalnościowych, a więc wcześniej do nich przystąpiła, to ponosi konsekwencje naruszenia zakazu reklamy apteki przewidzianego w art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 i 2 p.f. w postaci kary pieniężnej z tego tytułu nałożonej przez organ I instancji, prawidłowo zaakceptowanej przez organ odwoławczy (GIF). Odnosząc się do zarzutu nieprecyzyjnego ujęcia przedmiotu rozstrzygnięcia skarżonej decyzji WSA wskazał, że przepis art. 129b ust. 1 i 2 p.f. stanowi jedynie konsekwencję naruszenia zakazu reklamy przewidzianego w art. 94a ust. 1 p.f. w tym sensie, że fakt odnotowania tego naruszenia uprawnia organ do nałożenia kary bez względu na to, że w dacie wydania decyzji administracyjnej reklama nie była już prowadzona, co skutkuje – jak w tej sprawie – umorzeniem postępowania z racji zaprzestania reklamy jako już bezprzedmiotowego, przy równoczesnym nałożeniu kary za stwierdzone decyzją naruszenie. Tym samym, o ile nakaz zaniechania prowadzenia reklamy może być w dacie decyzji nieaktualny, o tyle sankcja w postaci kary pieniężnej już nie, skoro decyzja stwierdza naruszenie zakazu reklamy w podanym w niej okresie czasu. II Spółka wniosła skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji żądając jego uchylenia w całości oraz uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Ponadto wniosła o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U z 2016 r., poz. 718, z późn. zm. - dalej p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, tj. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm. - dalej: k.p.a.) przez niedostrzeżenie, iż osnowa zaskarżonej decyzji została sformułowana w sposób błędny, albowiem nie wynika z niej, za jakie działanie organ ukarał spółkę, w związku z czym Sąd winien był, sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w ustawie i uchylić zaskarżoną decyzję na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Argumentację na poparcie zarzutów spółka przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. III Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż zawarte w niej zarzuty okazały się nieusprawiedliwione. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie są zasadne zarzuty naruszenia art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. Według autora skargi kasacyjnej do naruszenia tych przepisu miałoby dojść poprzez niedostrzeżenie przez Sąd I instancji, że osnowa zaskarżonej decyzji została sformułowana w sposób błędny, albowiem nie wynika z niej za jakie działanie organ ukarał spółkę. Zdaniem kasatora z osnowy decyzji nie wynika, że organ ukarał spółkę za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki ani, że skarżąca taką reklamę prowadziła. Dopiero po lekturze uzasadnienia można się domyślić, czego właściwie dotyczy nałożona kara i jakie są podstawy fatyczne jej nałożenia. Odnosząc się do tak postawionych zarzutów należy w pierwszej kolejności podkreślić, że zgodnie z treścią art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. decyzja lub postanowienie podlega uchyleniu, gdy sąd stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zatem obowiązkiem sądu uwzględniającego skargę na podstawie tego przepisu jest więc nie tylko wskazanie przepisów proceduralnych, którym organ uchybił, ale również wykazanie prawdopodobieństwa oddziaływania naruszeń przepisów proceduralnych na wynik sprawy administracyjnej podejmowanej w zaskarżonym akcie przez organ (por. wyroki NSA: z 11 stycznia 2006 r., sygn. akt II GSK 332/05; z 6 maja 2008 r., sygn. akt I OSK 801/07). W orzecznictwie, jak i w doktrynie wskazuje się, że zwrot normatywny "mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy", należy wiązać z hipotetycznymi następstwami uchybień przepisom postępowania. Oznacza to po stronie sądu konieczność ustalenia, czy w konkretnej sprawie dane uchybienie mogło spowodować wydanie orzeczenia o innej treści niż to, które rzeczywiście zostało wydane. W tym kontekście mówi się także o uprawdopodobnieniu potencjalnej możliwości odmiennego wyniku sprawy (por. M. Łochowski, Glosa do wyroku SN z 6 kwietnia 1998 r., I CKN 595/97, OSNC 1998, nr 12, poz. 211), Przegląd Sądowy 2000, nr 5, s. 95; T. Wiśniewski, Apelacja i kasacja. Nowe środki odwoławcze w postępowaniu cywilnym, Warszawa 1996, s. 169). W związku z powyższym stwierdzić należy, że nie każde naruszenie przepisów postępowania powoduje konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji. Warunkiem zastosowania dyspozycji tej normy prawnej jest spełnienie hipotezy normy zawartej w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w postaci stwierdzenia przez sąd naruszenia przepisów postępowania przez organ administracji mającego istotny charakter. Jeżeli sąd nie stwierdzi naruszenia przepisów postępowania przez organ, to nie może stosować tego przepisu (por. wyrok NSA z 16 lutego 2005 r., sygn. akt FSK 1471/04). Tę jakościową różnicę sąd administracyjny jest obowiązany wykazać w uzasadnieniu wyroku i odpowiedzieć na pytanie, jakie istotne naruszenie przepisów postępowania ma przełożenie na stosowanie przepisów prawa materialnego w konkretnej sprawie (M. Jagielska, J. Jagielski, R. Stankiewicz (w:) Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, red. R. Hauser, M. Wierzbowski, Warszawa 2011, s. 529-530). Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy podkreślenia wymaga, że zaskarżona decyzja nie jest obarczona wadami, jakie zarzuca kasator. Zgodnie z art. 107 § 1 zd. 1 k.p.a. (w stanie prawnym mającym zastosowanie do rozpatrywanej sprawy) - decyzja powinna zawierać oznaczenie organu administracji publicznej, datę wydania, oznaczenie strony lub stron, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie, uzasadnienie faktyczne i prawne, pouczenie, czy i w jakim trybie służy od niej odwołanie, podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania decyzji. Ze wskazanego przepisu wynika, że jednym z konstytutywnych elementów decyzji jest rozstrzygnięcie. Jest ono zwane inaczej osnową lub sentencją decyzji. Rozstrzygnięcie, o którym stanowi art. 107 § 1 k.p.a., jest aktem stosowania prawa, stanowi wiążące ustalenie konsekwencji stosowanego przepisu prawa materialnego (por. wyrok NSA z dnia 13 października 2016 r., sygn. akt II GSK 2309/15). Uwzględniając tak rozumianą istotę "rozstrzygnięcia" jako elementu decyzji administracyjnej - nie sposób przyjąć, że osnowa zaskarżonej decyzji została sformułowana w sposób błędny. Organ odwoławczy rozpoznając odwołanie spółki utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, a więc wydał rozstrzygnięcie przewidziane w art. 138 § pkt 1 k.p.a. Zaskarżona decyzja zawiera wszystkie elementy wymagane z art. 107 § 1 k.p.a., w szczególności zawiera uzasadnienie prawne i faktyczne skonstruowane zgodnie z przepisem art. 107 § 3 k.p.a. W tym miejscu Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że w petitum skargi kasacyjnej jej autor zarzuca Sądowi I instancji niedostrzeżenie, że osnowa zaskarżonej decyzji została sformułowana w sposób błędny. Przy czym nie może ulegać wątpliwości, że zaskarżoną decyzją było rozstrzygnięcie organu II instancji, od którego spółka wniosła skargę do WSA. Natomiast z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że jej autor kwestionuje osnowę decyzji organu I instancji. Jednocześnie jednak skarżąca kasacyjnie nie zarzuciła organowi II instancji dokonania wadliwej kontroli i ewentualnie błędnego zastosowania art. 138 k.p.a. Należy podkreślić, że to konstrukcja skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli sprawowanej przez sąd kasacyjny. O czym była już mowa, rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej, poza przypadkami nieważności oznacza bowiem, że Naczelny Sąd Administracyjny związany jest jej podstawami, czyli że władny jest do badania tylko tych zarzutów, które zostały skonkretyzowane w skardze kasacyjnej. Powyższe obliguje zatem stronę wnoszącą skargę kasacyjną do prawidłowego konstruowania tak zarzutów, jak i ich uzasadnienia. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno zaś zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych przez wyjaśnienie, na czym naruszenie polegało, a w odniesieniu do uchybień przepisom procesowym – również wykazanie, że zarzucane uchybienie rzeczywiście mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny, działający jako sąd kasacyjny, nie został bowiem wyposażony w kompetencje do konkretyzowania, uściślania, czy też korygowania zarzutów strony skarżącej (por. wyrok NSA z dnia 10 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 155/15). Również decyzja organu I instancji jest czytelna i pozwala stwierdzić – dlaczego umorzono postępowanie oraz za co nałożono karę pieniężną. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego treść rozstrzygnięcia organu I instancji, która koresponduje z jego uzasadnieniem - wobec zastosowanej regulacji z art. 94a ust. 1 p.f - jest na tyle jasno sformułowana, że wynika z niej w sposób niebudzący wątpliwości, jakie zostały nałożone na skarżącą obowiązki i wbrew bliżej nie rozwiniętym twierdzeniom skargi kasacyjnej - sposób sformułowania decyzji WIF - nie rodzi obaw, że decyzja w tej części mogłaby nie być wykonalna. Natomiast niewskazanie w samej sentencji decyzji WIF, za jakie działanie została nałożona na skarżącą kara, nie było na tyle istotnym elementem decyzji, że jego brak miałby spowodować konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego. Przy czym, przyjmując nawet za autorem skargi kasacyjnej, że tego rodzaju brak decyzji narusza art. 107 § 1 k.p.a., to takie naruszenie powinno być oceniane z uwzględnieniem wpływu naruszenia na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 26 kwietnia 2012 r., sygn. akt II OSK 250/11). Takiego zaś wpływu skarżąca kasacyjnie nie wykazała. W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi za nieusprawiedliwione i oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.