I GSK 2323/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia del. WSA Izabella Janson Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 1 kwietnia 2022 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 12 grudnia 2017 r., sygn. akt I SA/Kr 886/17 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 20 czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] na rzecz Zarządu Województwa Małopolskiego 8100 (słownie: osiem tysięcy sto) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, wyrokiem z 12 grudnia 2017 r., sygn. akt I SA/Kr886/17 oddalił skargę Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z 20 czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich w łącznej kwocie [...]zł. Uniwersytet Jagielloński w Krakowie wniósł skargę kasacyjną od powyższego wyroku domagając się jego uchylenia i rozpoznanie skargi na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z 20 czerwca 2017 r., i jej uchylenie oraz uchylenie decyzji Zarządu Województwa Małopolskiego z 16 czerwca 2016 r, ewentualnie wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia Sądu I instancji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez ten Sąd. W każdym z przypadków skarżący kasacyjnie wniósł o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie; Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie: Prawa materialnego przez błędną jego wykładnię, tj.: I. art 145 § 1 pkt 1 lit a) ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej:p.p.s.a.) w zw. z art 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie błędne przyjęcie przez Sąd I instancji, iż w sprawie doszło do "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 ze względu na naruszenie przez Beneficjenta przepisów obowiązujących przy wydatkowaniu środków poprzez sformułowanie niejasnego warunku "robót w czynnych obiektach" zawartego w SIWZ oraz zaginięcie dwóch dokumentów postępowania przetargowego, podczas gdy na gruncie niniejszej sprawy nie można mówić o wystąpieniu "nieprawidłowości", gdyż powszechnie stosowana w postępowaniach przetargowych przesłanka "robót w czynnych obiektach" nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, a więc nie miało miejsca naruszenie przepisów obowiązujących przy wydatkowaniu środków, a zaginięcie dwóch dokumentów postępowania przetargowego, które następnie zostały odtworzone, nie stanowi naruszenia, które mogłoby prowadzić do stwierdzenia wystąpienia "nieprawidłowości"; II. art 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w efekcie błędne przyjęcie przez Sąd I instancji, że w sprawie wystąpiła "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, która spowodowała wystąpienie szkody w budżecie ogólnym UE, podczas gdy dla stwierdzenia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7rozporządzenia nr 1083/2006 poza wskazaniem na samo tylko naruszenie przepisów obowiązujących przy wydatkowaniu środków, koniecznym jest wykazanie, iż ww. naruszenie powoduje bądź też mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku albo wydatku w nieuzasadnionej wysokość, podczas gdy w sprawie nie została wyrządzona nawet potencjalna szkoda w budżecie UE, a w efekcie nie istnieje związek przyczynowy między ewentualnym naruszeniem przepisów prawa a szkodą w budżecie UE; a ostrożności procesowy, na wypadek przyjęcia przez Sąd w sprawie wystąpiła "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083j2006, zaskarżonemu wyrokowi zarzucono ponadto naruszenie: III. art 145 § 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, tj. przepisów prawa materialnego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezzasadnym przyjęciu przez Sąd I instancji, iż ewentualna "nieprawidłowość" uzasadnia określenie kwoty przypadającej do zwrotu (współczynnika korekty finansowej) w maksymalnej wysokości, tj. 25%, podczas gdy kwota przypadająca do zwrotu została określona nieprawidłowo, gdyż w wymiarze nieznajdującym uzasadnienia w okolicznościach sprawy, a więc nieproporcjonalnie w stosunku do charakteru i ciężaru ewentualnych naruszeń oraz ich potencjalnego wpływu na wynik postępowania przetargowego, a w efekcie na powstanie potencjalnej szkody w budżecie UE, podczas gdy zgodnie z dyrektywami wymiaru korekt finansowych, o których mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, wysokość kwoty przypadającej do zwrotu powinna uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości, w związku, z czym w każdym przypadku należy dokonać indywidualnej analizy zagrożenia powstania szkody majątkowej w budżecie ogólnym UE, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie, a czego Sąd I instancji nie dostrzegł; IV. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 54 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej (dalej; o.p.) w zw. z art 67 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej: u.f.p.) poprzez bezzasadne przyjęcie przez Sąd I instancji, że przepis art. 54 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej w ogóle nie znajduje zastosowania na gruncie niniejszej sprawy, podczas gdy nie budzi wątpliwości, że wskazany przepis na mocy odesłania z art. 67 ust. 1 u.f.p. ma zastosowanie w sprawie, a tym samym błędne niezastosowanie art. 54 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej skutkuje niezasadnym obciążeniem Beneficjenta odsetkami za okresy, w których odsetki nie powinny być naliczane, a w efekcie za cały okres trwającego niemal rok dwuinstancyjnego postępowania, pomimo iż postępowanie to prowadzone było przewlekle, za którą to okoliczność Skarżący kasacyjnie nie ponosi odpowiedzialności, a czego Sąd I instancji nie dostrzegł. V. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 54 § 1 pkt 7 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 67 ust. 1 u.f.p., poprzez ich niezastosowanie, które miało wpływ na wynik sprawy poprzez bezzasadne przyjęcie przez Sąd I instancji, iż organ prawidłowo nie zastosował ww. przepisów, podczas gdy w sprawie ich niezastosowanie skutkuje niezasadnym obciążeniem Beneficjenta odsetkami za okresy, w których odsetki nie były naliczane, a w efekcie za cały okres trwającego ponad 3 miesiące postępowania pierwszoinstncyjnego, pomimo iż przedłużenie postępowania nie nastąpiło wskutek okoliczności, za które Skarżący kasacyjnie ponosi odpowiedzialność, a w rezultacie Sąd I instancji utrzymał w mocy wadliwą, w stopniu uzasadniającym uchylenie, decyzję organu. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: VI. art. 141 § 4 p.p.s.a.,tj. przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy poprzez brak wyczerpującego uzasadnienia przez Sąd I instancji przyczyn, ze względu, na które Sąd ten przyjął, iż w sprawie doszło do "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a w szczególności braku wyjaśnienia powodów, ze względu, na które Sąd I instancji uznał za "nieprawidłowość" okoliczność zaginięcia dwóch dokumentów postępowania przetargowego, a także poprzez nie wykazanie związku przyczynowego między ewentualnym naruszeniem przepisów postępowania przetargowego a szkodą dla budżetu ogólnego UE, która to musi wystąpić, by mogło dojść do "nieprawidłowości" w rozumieniu powyższych przepisów, a nadto Sąd I instancji nie uzasadnił przyczyn, dla których zastosowania na gruncie niniejszej sprawy nie ma art. 54 § 1 pkt 7 Ordynacji podatkowej, a także uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia nie zawiera analizy przebiegu postępowania, która jest niezbędna do oceny, czy organ prowadził postępowanie w sposób przewlekły, podczas gdy wskazane okoliczności były przez Beneficjenta kwestionowane, a tym samym uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie spełnia wymagań przewidzianych przez przepisy prawa, a tym samym uniemożliwia odtworzenie toku rozumowania Sądu I instancji, a w efekcie uniemożliwia przeprowadzenie kontroli zaskarżonego orzeczenia przez Sąd II instancji, co ma istotny wpływ na wynik sprawy; VII. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 15 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez bezzasadne przyjęcie przez Sąd I instancji, że w sprawie nie doszło do naruszenia tzw. zasady dwuinstancyjności, podczas gdy decyzja - drugoinstancyjna została oparta na odmiennej podstawie prawnej, a cały ciężar postępowania dowodowego został przerzucony na organ II instancji, w efekcie Beneficjent został pozbawiony możliwości dwukrotnego merytorycznego rozpatrzenia sprawy, a czego Sąd I instancji nie zauważył. Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżący kasacyjnie przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Zarząd Województwa Małopolskiego w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw. Według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku, gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza, zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. (por. wyroki NSA: z 25 listopada 2016r., sygn. akt I FSK 1376/16; z 17 stycznia 2017r., sygn. akt. I GSK 1294/16; z 8 lutego 2017r., sygn. akt I GSK 1371/16; z 5 kwietnia 2017r., sygn. akt I GSK 91/17; z 27 czerwca 2017r., sygn. akt II GSK 1869/17; baza orzeczeń nsa.gov.pl). Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez Sąd I instancji, mimo nieprawidłowego uzasadnienia. Zgodnie z art. 183 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej. Należy zauważyć, że w sprawie, w której skargę kasacyjną oparto na obydwu podstawach kasacyjnych wymienionych w art.174 p.p.s.a., w pierwszej kolejności trzeba odnieść się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, bowiem dopiero wówczas, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd I instancji za podstawę orzekania jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do oceny zasadności zarzutów prawa materialnego. Z postawionego w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. wynika, że skarżący kwestionuje prawidłowość sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku. W jego ocenie Sąd I instancji nie wyjaśnił powodów, ze względu, na które uznał za "nieprawidłowość" okoliczność zaginięcia dwóch dokumentów postępowania przetargowego, a także nie wykazał istnienia związku przyczynowego między ewentualnym naruszeniem przepisów postępowania przetargowego a szkodą dla budżetu ogólnego UE, która musi wystąpić, by mogło dojść do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Sąd I instancji nie uzasadnił również przyczyn, dla których nie miał zastosowania sprawie art. 57 § 1 pkt 7 o.p., a nadto uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie zawiera analizy przebiegu postępowania, która jest niezbędna do oceny, czy organ prowadził postępowanie w sposób przewlekły. Tym samym skarżący postawił zarzut, że uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia nie spełnia wymagań przewidzianych przez przepisy prawa, uniemożliwiając odtworzenie toku rozumowania Sądu I instancji, a w efekcie uniemożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej tego orzeczenia. Ustosunkowując się do tak sformułowanego zarzutu, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż zarzut ten jest chybiony, gdyż sporządzone przez WSA uzasadnienie odpowiada wymogom ustawowym, określonym w art. 141 § 4 p.p.s.a. Przepis ten stanowi normatywny wzorzec kontroli wyroków, a w związku z tym do jego naruszenia dochodzi jedynie wówczas, gdy Sąd I instancji uchybi zasadom sporządzania uzasadnienia w sposób wykluczający kontrolę instancyjną. Celem prawidłowo sporządzonego uzasadnienia jest, bowiem wyjaśnienie powodu wydania określonej treści rozstrzygnięcia w sferze prawnej oraz faktycznej i umożliwiać stronom postępowania oraz Sądowi kasacyjnemu, na wypadek wniesienia skargi kasacyjnej, prześledzenie toku rozumowania Sądu I instancji, które do takiego rozstrzygnięcia doprowadziło (wyroki NSA z: 11 maja 2016r., sygn. akt II GSK 1551/16, 28 lipca 2016r., sygn. akt I GSK 639/15, 9 marca 2016r., sygn. akt II GSK 301/16 i 13 stycznia 2012r., sygn. akt I FSK 1696/11). Podkreślenia wymaga również i to, że obowiązek szczegółowego uzasadnienia przez Sąd swego stanowiska jawi się zawsze wówczas, gdy Sąd podziela ocenę prawną dokonaną przez organ, nie zgadzając się z argumentami strony skarżącej. Wówczas konieczne jest odniesienie się do wszystkich tych argumentów skargi, które identyfikują spór prawny wynikły w danej sprawie lub pozostają z nim w ścisłym związku. Niemniej jednak nie odniesienie się przez Sąd do wszystkich zarzutów skargi nie może a limine prowadzić do uwzględnienia skargi kasacyjnej z powodu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., jeśli nie ma wątpliwości, co do motywów podjęcia określonej treści rozstrzygnięcia, a pozostawione bez omówienia argumenty skargi nie mogłyby wpłynąć na zmianę orzeczenia. W sprawie poddanej kontroli instancyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził, aby uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie spełniało ustawowych wymogów konstrukcyjnych. Sąd ten wskazał i omówił podstawę prawną rozstrzygnięcia, odwołując się do konkretnych elementów stanu faktycznego, które zdaniem tego Sądu nie pozwalały na dokonanie odmiennej oceny. Sąd I instancji w odniesieniu do okoliczności zaginięcia dwóch dokumentów przetargowych (wezwania z dnia 14 marca 2014 r. oraz odpowiedzi z dnia 17 marca 2014 r.) wskazał, że zaginięcie tych dokumentów wskazuje w sposób oczywisty na brak wystarczającej dbałości skarżącej w prowadzeniu procedury przetargowej, a odtworzone na etapie postępowania administracyjnego dokumenty budzą wątpliwości w sferze wiarygodności, zważywszy na szczegółowo opisane przez organ okoliczności towarzyszące samemu procesowi ich odtwarzania, dotyczące odtworzonych treści, a także zważywszy na wymowę przytoczonych przez organ zeznań świadków. Wobec powyższego nie może odnieść skutku argumentacja skarżącej ukierunkowana na wykazanie wad prowadzonego postępowania dowodowego oraz nieadekwatności ustalonych jego wyników w relacji do zgromadzonego w sprawie materiale dowodowego. Dalej Sąd wyjaśnił, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Przy czym Sąd wskazał, że ta nieprawidłowość, tj. nieprzechowywanie przez wymagany czas niektórych dokumentów przetargowych nie ma już w ocenie Sądu znaczenia determinującego rozstrzygnięcie, tym bardziej, że nie wpływa na wysokość zastosowanej korekty, gdyż te nie sumują się. Przytoczony wyżej fragment uzasadnienia zaskarżonego wyroku w powiązaniu z wcześniejszym obszernym odniesieniem się Sądu do instytucji "nieprawidłowości" rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, pozawala ustalić przesłanki, jakimi kierował się WSA, podejmując zaskarżone orzeczenie, co w konsekwencji umożliwiło kontrolę instancyjną omawianego zagadnienia. W kwestii wyłączenia odsetek za zwłokę od przedmiotowych zaległości Sąd odwołał się do art. 54 § 2 op., zgodnie, z którym przepisu § 1 pkt 3 i 7 nie stosuje się, jeżeli do opóźnienia w wydaniu decyzji przyczyniła się strona albo jej przedstawiciel albo opóźnienie powstało z przyczyn niezależnych od organu, wskazując jednocześnie, iż podziela ocenę, że opóźnienie w wydaniu decyzji organu I instancji powstało z przyczyn niezależnych od niego. Uprawniona jest, bowiem argumentacja, iż na opóźnienie w wydaniu decyzji wpływ miało szereg obiektywnych czynników, a to przede wszystkim obszerny i złożony charakter sprawy, zastrzeżenia beneficjenta składane obszernie na piśmie, wymagające zajęcia stosowanego stanowiska przez organ, a także konieczność respektowania implikowanych obszernością materiału dowodowego uprawnień strony. Sąd zauważył przy tym, że organ każdorazowo informował stronę o konieczności wydłużenia terminu do wydania decyzji, motywując swoje w tym zakresie stanowisko, nadto przedłużenie postępowania nie było nadmierne. W konsekwencji Sąd przyjął, że w decyzji prawidłowo określono termin, od którego naliczono odsetki. Podsumowując ten wątek rozważań, należy stwierdzić, że wbrew stanowisku strony skarżącej uzasadnienie zaskarżonego wyroku wolne jest od wad zarzucanych uchybień, w tym również takich, które uniemożliwiałyby jego kontrolę instancyjną, w sytuacji, gdy zawiera ono wszystkie niezbędne elementy. Inną kwestią jest natomiast to, czy użyte przez WSA argumenty były tego rodzaju, że uzasadnienie spełniło funkcję perswazyjną. Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 15 k.p.a. W postępowaniu odwoławczym przepis art. 138 § 2 k.p.a. ma zastosowanie w sytuacji, kiedy w postępowaniu pierwszoinstancyjnym nie ustalono stanu faktycznego sprawy w ogóle albo przynajmniej w znacznym stopniu, tzn. takim, którego nie da się usunąć w trybie uzupełniającego postępowania dowodowego (art. 136 k.p.a.). Organ odwoławczy nie może wówczas usunąć braków postępowania wyjaśniającego w pierwszej instancji i orzec, co do meritum sprawy, ponieważ stanowiłoby to zaprzeczenie zasady dwuinstancyjności postępowania (sprawa nie byłaby dwukrotnie rozpozna przez, dwa różne organy). Musi w takim wypadku wydać decyzję kasacyjną. W postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 127 § 3 k.p.a.) nie ma to najmniejszego znaczenia, ponieważ nie można tu mówić o "pierwszej" lub "drugiej" instancji, gdyż obydwie decyzje zostały wydane przez ten sam organ administracyjny. Nie ma, zatem najmniejszego znaczenia fakt, czy stan faktyczny sprawy zostanie ustalony w postępowaniu prowadzonym po raz pierwszy, czy po raz drugi. W rozpoznawanej sprawie IZ MRPO wydała pierwszą decyzję, a druga była wydana po ponownym rozpatrzeniu sprawy na podstawie art. 61 ust. 4 u.f.p. Powołane w skardze kasacyjnej wyroki sądów administracyjnych dotyczą wyłącznie typowych postępowań dwuinstancyjnych. Tymczasem jak zgodnie przyjmuje orzecznictwo i piśmiennictwo, na co zwrócono uwagę w odpowiedzi na skargę, organ, który rozpoznał już sprawę, nie może wskutek wniesionego wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy przekazać sobie sprawy do ponownego rozpoznania (art. 138 § 2 k.p.a.), gdyż przekazać sprawę można tylko innemu organowi. Przekazanie sprawy sobie samej przez IZ MRPO (art. 138 § 2 w zw. z art. 127 § 3 k.p.a.) stanowiłoby rażące naruszenie art. 138 § 2 k.p.a., gdyż ten przepis takiej sytuacji w ogóle nie przewiduje. Zatem w sprawie nie mogło dojść do naruszenia zasady dwuinstancyjności (art.15 k.p.a.), która wyraża prawo strony do domagania się, aby jej sprawa była przedmiotem rozpoznania przez dwa różnej rangi organy – organ, który wydał decyzję w I instancji, i organ wyższego nad nim stopnia. Wyjątki od tej zasady zostały zawarte w art. 127 § 3 k.p.a. Odstąpienie od zasady wyrażonej w art. 15 k.p.a. może być również następstwem przepisów szczególnych. W rozpoznawanej sprawie takim przepisem, jak już wskazano wyżej, jest art. 61 ust. 4 u.f.p. Nieskuteczność, z przyczyn podanych, zarzutów postawionych w oparciu o podstawę kasacyjną, o której mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., uprawnia Naczelny Sąd Administracyjny do merytorycznej oceny zarzutów prawa materialnego. W obrębie podstawy kasacyjnej, o której mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. strona skarżąca zarzuciła Sądowi I instancji naruszenie art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że na gruncie rozpoznawanej sprawy wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia. Strona wskazała, że do stwierdzenia "nieprawidłowości" konieczne jest wystąpienie łącznie dwóch przesłanek, tj. naruszenia przepisów prawa unijnego lub krajowego oraz wykazanie, że naruszenie to skutkowało lub mogło skutkować powstaniem szkody w budżecie ogólnym UE. Nadto dodała, że to na organie spoczywa obowiązek udowodnienia zarówno naruszenia przepisów prawa, jak i związku przyczynowego między tym naruszeniem a szkodą dla budżetu UE. W ocenie strony, nie budzi wątpliwości, że na gruncie niniejszej sprawy organ nie wskazał zarówno związku przyczynowego, jak i szkody w budżecie UE, co nie zostało zakwestionowane przez Sąd I instancji. Jednakże sposób sformułowania ww. zarzutów ujętych w pkt I i II osnowy skargi kasacyjnej wskazuje, że strona skarżąca w istocie zarzuca naruszenie ww. przepisów prawa materialnego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie – to jest dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego. Potwierdza to również lektura uzasadnienia omawianych zarzutów. Tak postawiony zarzut naruszenia ww. przepisów jest pozbawiony uzasadnionych podstaw. W myśl art. 2 ust. 7 rozporządzania 1083/2006 "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Tak, więc – fakt zaistnienia faktycznej szkody bądź uszczerbku finansowego nie jest przesłanką sine qua non zakwalifikowania danego stanu faktycznego, jako nieprawidłowości; wystarczy sama możliwość wystąpienia takiego skutku przy jednoczesnym stwierdzeniu, że naruszenie prawa przy realizacji projektu finansowanego z budżetu UE (w tym wypadku naruszenie zasad prawa zamówień publicznych) mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Brak wykazania szkody dla budżetu UE wyklucza możliwość uznania, że zaszła nieprawidłowość przy wydatkowaniu środków europejskich. Tak, więc stosowana definicja określona w art. 2 pkt 7rozporządzenia 1083/2006, wskazuje na to, że nieprawidłowość można rozróżnić na taką, która przynosi rzeczywistą (mierzalną) szkodę oraz taką, które skutki finansowe dla budżetu są trudne do oszacowania (szkoda potencjalna). Ze swej istoty szkoda potencjalna to taka, która mogłaby wystąpić, jest niemierzalna. Z tego powodu nie można wymagać od instytucji zarządzającej, aby poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów w zakresie realizacji program operacyjnego dla finansów UE. Podkreślić należy, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie (zob. wyrok NSA z 19 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 51/13). Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego w budżecie UE nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania działania, jako nieprawidłowość, wystarczy sama potencjalna możliwość jego wystąpienia. Szkoda potencjalna jest szkodą szczególnego rodzaju, jest to szkoda, na którą budżet UE jest narażony, lecz której faktycznie może nie ponieść. Takie ujęcie szkody wynika z aksjologicznego założenia ustawodawcy, że beneficjent, który otrzymuje bezzwrotną pomoc finansową powinien środki te wydatkować w zgodzie z przepisami prawa. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwość Unii Europejskiej (TSUE) przyjmuje się, że w przypadku naruszenia procedur wydatkowania środków z UE szkoda powstaje już w momencie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Zdaniem TSUE, nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej, ponieważ mogą one poważnie wpłynąć na interesy finansowe Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego (tak wyroki Trybunału: z 15 września 2005 r., sygn. akt C 199/03; z 21 grudnia 2011 r., sygn. akt C 465/10). Sądy administracyjne, odwołując się do ww. wyroków podkreślają, że nie jest koniecznym wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego do przyjęcia, iż doszło do istotnego – skutkującego nałożeniem korekty finansowej – naruszenia przepisów regulujących dofinansowanie projektu. Wystarczającą przesłanką do nałożenia korekty (art.98 rozporządzenia nr 1083/2006), a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia prawa zamówień publicznych, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Przenosząc powyższe uwagi na stan rozpoznawanej skargi kasacyjnej wskazać należy, że stwierdzone naruszenia p.z.p. stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, która mogła prowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Uszło uwadze autora skargi kasacyjnej, że podstawowymi zasadami polskiego systemu prawa zamówień publicznych zawartymi w art. 7 ust. 1 p.z.p. są: zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z ww. przepisem zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania - wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowaną pozycję. Z zasady uczciwej konkurencji wynika, że przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może on - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców. Celem przepisu art. 7 ust. 1 p.z.p. jest ochrona nie tylko jego uczestników (potencjalnych uczestników), ale także interesu publicznego tj. efektywnego i gospodarnego dysonowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania (zob. M.Stachowiak, J.Jerzykowski, W.Dzierżanwski. Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz LEX Wolters Kluwer, Warszawa 2012, s.109). Stosownie do art. 22 ust. 4 p.z.p. opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z najważniejszych czynności zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i musi być przez to precyzyjnie jasno określona w Ogłoszeniu i SIWZ, by wykonawca nie miał problemu z jej zrozumieniem (por. wyrok KIO UZP z 28 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 60/09, wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 463/10). Zarówno w treści Ogłoszenia, jak i w postanowieniach SIWZ zamawiający powinien określić warunki udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny, obiektywny i niebudzący wątpliwości, a ocena kwalifikacji wykonawców powinna być oparta na jasnych i przejrzystych przesłankach, jakimi kierował będzie się zamawiający. Uwzględniając powyższe podkreślenia wymaga, że zasadnie stwierdził Sąd I instancji, iż skarżący kasacyjnie Uniwersytet Jagielloński uchybił zasadzie określonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. wobec naruszenia art. 22 ust. 4 p.z.p. w postaci niejednoznacznego opisu warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy, który sformułowany został w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w pkt.5.2. Zgodnie z jego brzmieniem: "o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który w ciągu ostatnich 5 lat, a w przypadku, gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, licząc wstecz od dnia upływu terminu składania ofert, wykonał główne roboty, przez które należy rozumieć jedną lub dwie lub trzy roboty budowlane w czynnych obiektach polegające na wykonaniu jednej, dwóch lub trzech instalacji fotowoltaicznych zintegrowanych z budynkami (...). Pojęcie "robót budowlanych w czynnych obiektach" zostało określone w sposób daleki od precyzji, stwarzając wątpliwości interpretacyjne, czy roboty budowlane miały być wykonywane na czynnych obiektach w czasie realizacji robót, czy też obiekty miały być czynne na dzień upływu terminu składania ofert. Taka dwuznaczność mogła utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania wykonawców. Brak jednoznacznego opisu warunku mógł sprawić, że wykonawcy rezygnowali ze składnia ofert w przekonaniu, że nie spełniają zinterpretowanego przez nich wymogu. Nie jest jednak możliwe oszacowanie ilu potencjalnych wykonawców błędnie odczytało omawiany zapis. Okoliczność, że zapis może nie tylko wywoływać wątpliwości interpretacyjne, ale wątpliwości faktycznie wywołał znajduje potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy w postaci zeznania świadka ze strony wyłonionego przez zamawiającego wykonawcy: [...] jednoznacznie stwierdził: "[...]". Dodał również, iż w przypadku robót budowlanych związanych z realizacją instalacji fotowoltaicznych oraz kolektorów słonecznych istotne jest, aby były realizowane na czynnych obiektach (akta adm. K 741). Nadto świadek [...], jak również świadek [...] zeznali, że prace które miały być wykonywane na czynnym obiekcie wchodziły w kolizje i utrudniały normalne funkcjonowanie budynku UJ (akta adm. k – [...]). Nadto w sposób pośredni na naruszenie zasady z art. 7 ust. 1 p.z.p. wskazuje fakt, że w postępowaniu przetargowym ofertę złożyły ostatecznie jedynie dwa podmioty. Wobec tak ustalonych okoliczności w sprawie zachodzi szkoda potencjalna dla budżetu UE, gdyż wobec niejednoznaczności zapisu potencjalni wykonawcy, których oferta mogła zawierać niższą cenę mogli odstąpić od udziału w postępowaniu pn. "Wyłonienie wykonawcy prac projektowych i robót budowlano-montażowych, związanych z realizacja instalacji fotowoltaicznych oraz kolektorów słonecznych na elewacjach i dachach obiektów UJ, zlokalizowanych na terenie [...]", ze względu na niespełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Sformułowanie, bowiem niejednoznacznego zapisu SIWZ, miało lub mogło mieć wpływ na kształt ofert i liczbę oferentów. Zamawiający ograniczył możliwość uczestnictwa w postępowaniu wykonawcom, którzy – gdyby opis warunku został sformułowany w sposób jednoznaczny, niebudzacy wątpliwości interpretacyjnych – mogliby wziąć w nim udział zwieszając konkurencję, a tym samym zwiększając możliwość uzyskania przez Zamawiającego niższej oceny. Szkoda w budżecie ogólnym UE mogła, więc wystąpić w związku z wydatkowaniem większych kwot niż to byłoby konieczne, gdyby wybrano którąś z potencjalnych ofert, ekonomicznie korzystniejszych. Strona skarżąca nie podważyła w skardze kasacyjnej ustaleń faktycznych odnoszących się do sformułowania niejednoznacznego zapisu SIWZ, nie zarzuciła także błędnego zastosowania do ustalonego stanu faktycznego przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. Skarżąca konsekwentnie podnosiła, że naruszenia te mają charakter jedynie formalny i nie mają wpływu na wynik postępowania, akcentując, że w sprawie nie mogło dojść do wystąpienia jakiejkolwiek, nawet potencjalnej szkody dla budżetu UE. Naczelny Sąd Administracyjny w świetle wyżej poczynionych rozważań nie podziela tego poglądu, wskazując, iż w ustalonym stanie faktycznym sprawy brak jest usprawiedliwionych podstaw do kwestionowania istnienia "nieprawidłowości", jak i "szkody potencjalnej" oraz braku związku przyczynowego między naruszeniem przepisów prawa a szkodą w budżecie UE. W sprawie okolicznością bezsporną jest zaginiecie dwóch dokumentów, tj. wezwania skierowanego do wyłonionego wykonawcy z dnia 14 marca 2014 r. oraz odpowiedzi z dnia 17 marca 2014 r. Nie można również w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości ustalić treści tych dokumentów. Wobec tego IZ MRPO nie może dokonać w sposób obiektywny pełnej kontroli postępowania w celu ustalenia czy zostało ono przeprowadzone zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. W myśl art. 97 ust. 1 p.z.p. zamawiający przechowuje protokół wraz z załącznikami, (o których mowa w art. 96 ust.2, w tym również wezwania do wyjaśnień i odpowiedzi wykonawców składane w toku postępowania) przez okres 4 lat od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób gwarantujący jego nienaruszalność. Nadto Beneficjent na mocy § 9 umowy o dofinansowanie zobowiązał się do przechowywania dokumentacji związanej z realizacją Projektu (...) przez okres 3 lat od daty zamknięcia programu. Oznacza to, że przedmiotowe postępowanie zostało udokumentowane w sposób uniemożliwiający zapewnienie właściwej ścieżki audytu, co stanowi naruszenie art. 96 i 97 p.z.p. oraz nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006. Strona skarżąca nie podważyła w skardze kasacyjnej tych ustaleń faktycznych, co efekcie oznacza prawidłowe zastosowanie w sprawie przez organ ww. przepisów. W takiej sytuacji brak jest usprawiedliwionych podstaw do kwestionowania istnienia "nieprawidłowości", jak i "szkody potencjalnej" oraz braku związku przyczynowego między naruszeniem przepisów prawa a szkodą w budżecie UE. Szkodą, bowiem w interesach finansowych UE jest finansowanie nieuzasadnionego wydatku, który został poniesiony z naruszeniem zasad prawa wspólnotowego - w tym prawa zamówień publicznych. Beneficjent pomimo ciążącego na nim obowiązku, nie dysponuje dokumentami określającymi kluczowe czynności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wobec czego nie jest możliwe dokonanie oceny czy postępowanie zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy oraz jaki to miało wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. W takiej sytuacji skutki finansowe tego naruszenia trudne są do oszacowania, więc szkoda nosi znamiona szkody potencjalnej. Oceniając ww. zarzuty należy poczynić dodatkowo uwagę, że strona skarżąca nie zarzuciła organowi ustalenia w niniejszej sprawie błędnego stanu faktycznego. W orzecznictwie sądów administracyjnych zgodnie przyjmuje się, że zarzutem naruszenia prawa materialnego skarżący nie może zwalczać ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie. Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty zgłoszone "z ostrożności procesowej" ujęte w pkt III, IV i V osnowy skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela zarzutu niewłaściwego zastosowania art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 (pkt III ). W rozpoznawanej sprawie IZ MRPO dokonała prawidłowej analizy poczynionych ustaleń faktycznych i wykazała zasadność zastosowania pełnej wysokości korekty 25%, nie znajdując podstaw uzasadniających obniżenie korekty finansowej do wysokości 5%. Organ, bowiem stwierdził, że naruszono elementarne zasady Prawa zamówień publicznych w zakresie konkurencyjności oraz odtworzone na etapie postępowania administracyjnego dokumenty budzą wątpliwości, co do ich wiarygodności, co uniemożliwiło zapewnienie właściwej ścieżki audytu. Ustalając wysokość kwoty przypadającej do zwrotu, organ wziął pod rozwagę argumenty, które mogłyby przemawiać za obniżeniem maksymalnej stawki korekty, jak również okoliczności, które wskazują na wagę stwierdzonego naruszenia. Do nałożenia korekty finansowej przyjęto zapisy Tabeli 2 Taryfikatora. Do wyliczenia wartości korekty finansowej wymierzonej za stwierdzone naruszenia przyjęto wskaźnik 25% z Tabeli 2 pkt 12 - określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert oraz wskaźnik 25% z Tabeli 2 poz. 31 – naruszenie w zakresie dokumentowania. Zgodnie z zapisem Taryfikatora w obu przypadkach wskaźniki procentowe mogą być obniżane do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. Organ w rozpoznawanej sprawie nie znalazł podstaw do obniżenia wysokości zastosowanego wskaźnika procentowego uznając ten wskaźnik za adekwatny do charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem autora skargi kasacyjnej, że w sprawie wpływ naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych na wynik postępowania przetargowego jest znikomy, a z całą pewnością nie warunkował wyboru wykonawcy. Tym samym współczynnik korekty winien być określony na poziomie nie wyższym niż 5%, a zatem w sprawie nie doszło do prawidłowego wyważenia między charakterem ewentualnego naruszenia a wysokością współczynnika korekty finansowej. Jak już wskazano wyżej, przed nałożeniem korekty finansowej organ prawidłowo przeprowadził postępowanie wyjaśniające. Uzasadnił szeroko zajęte stanowisko, co do wysokości nałożonej korekty, wyjaśnił, z jakich przyczyn nie znalazł podstaw do jej pomniejszenia, przy czym należy podkreślić, że obniżenie korekty nie jest obowiązkiem organu, ale zależy od jego uznania. W rozpoznawanej sprawie ustalenia organu w tym zakresie nie są dowolne. Organ wyważył wysokość kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi, mając na uwadze charakter i wagę nieprawidłowości (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006). Również zarzuty ujęte w pkt IV i V osnowy skargi kasacyjnej nie zasługują na uwzględnienie. Zasadnie wskazał organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną, że wszelkie wymogi wynikające z przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego dotyczące terminów załatwiania spraw wynikające z art. 35-28 k.p.a. (w brzmieniu obowiązującym w okresie objętym sporem) zostały zachowane, a strona nie skorzystała ze środków ochrony przewidzianych w k.p.a. na wypadek ewentualnie zbyt długo trwającego postępowania administracyjnego. W rozpoznawanej sprawie - co wynika z akt - czas trwania postępowania uwarunkowany był obszernym i złożonym charakterem sprawy, stanowiskiem organów ścigania wyrażonym w toku postępowania administracyjnego, składaniem przez Beneficjenta licznych pism i zastrzeżeń wymagających zajęcia stanowiska przez organ, przeprowadzeniem w toku postępowania rozpraw administracyjnych i przesłuchaniem świadków, a także koniecznością respektowania wynikających z obszerności materiału dowodowego uprawnień strony. Przy czym organ każdorazowo informował stronę o konieczności wydłużenia terminu do wydania decyzji, motywując swoje w tym zakresie stanowisko. Należy mieć również na uwadze, że zgodnie z art. 67 st. 1 u.f.p. do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy Ordynacja podatkowa. Sprawami takimi są również sprawy dotyczące zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowych z udziałem środków europejskich. W takiej sytuacji należy odwołać się w kwestii okresów, w których strona domaga się nienaliczania odsetek (art. 54 § 1 pkt 3 i 7 o.p.) do orzeczeń sądów administracyjnych, które zapadły w spawach podatkowych. Zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 13 listopada 2009 r., sygn. akt II FSK 907/08, LEX nr 576753): "Oceniając, czy przedłużenie nastąpiło z przyczyn niezależnych od organu, w rozumieniu art. 54 § 2 o.p., należy mieć na względzie złożoność sprawy, ilości i rodzaj przeprowadzonych dowodów, a także terminowość i celowość czynności podejmowanych przez organ w toku postępowania, prawidłowe zorganizowanie postępowania, czas niezbędny do dokonania czynności organizacyjnych (np. wezwania świadków czy pozyskiwania informacji od innych organów). Jeżeli czynności te zajmowały odpowiednią ilość czasu i uzasadnione były z uwagi na zawiłość sprawy i jej etap oraz z uwagi na konieczność respektowania uprawnień stron postępowania, to uznać należy, że przedłużenie postępowania nastąpiło z przyczyn niezależnych od organu". Zatem podejmowanie działań przez organ czy to z własnej inicjatywy, czy też w związku z wystąpieniem strony, jeśli jest ono zgodne z przepisami postępowania administracyjnego, nie może być traktowane, jako załatwienie sprawy z przyczyn leżących po stronie organu. Z akt administracyjnych prawy wynika, że czas trwania obydwu postępowań Zasadnie także zauważył Sąd I instancji, że na etapie postępowania administracyjnego skarżąca nie zgłaszała zastrzeżeń, co do odsetek, zatem zarzuty dotyczące nie odniesienia się przez organ do omawianej kwestii w decyzji są bezprzedmiotowe. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. § 2 pkt 1 pkt 6 w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2016 r., w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).