VIII SA/Wa 572/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Wroczyński (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Iwona Szymanowicz - Nowak Sędzia WSA Renata Nawrot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Radomiu w trybie uproszczonym w dniu 6 września 2018 r. sprawy ze skargi Z. C. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2018 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia postanowienia w sprawie przedłożenia dokumentów dotyczących obiektu budowlanego oddala skargę. Zaskarżonym postanowieniem nr [...]z dnia [...]lipca 2018 roku [...]Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej jako [...]WINB lub organ odwoławczy) na podstawie art. 138 § 2 w związku z art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku (DZ.U z 2017 roku, poz. 1257 ze zm. dalej jako k.p.a.) oraz na podstawie art. 83 ust.2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (DZ.U z 2018 roku, poz. 1202, dalej jako p.b.), po rozpatrzeniu zażaleń Z. C., A. M., A. M., D. K., H.M. i F. M. na postanowienie Państwowego Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] (dalej PINB w [...]), nr [...]z dnia [...]maja 2018 roku nakazujące H. M., J. M., J. L., A. M., D. K., A. M., K. S., F. M. i C.M. przedłożenie w terminie do dnia [...]sierpnia 2018 roku dokumentów w sprawie obiektu gospodarczego o wymiarach 2,5 m x 2,6 m z gołębnikiem o wymiarach ok. 2,5 m x 2,7 m usytuowanego na działce o nr ew. [...], położonej w miejscowości [...], gm. [...]w postaci: - szkiców lub rysunków obiektu wraz z opinią techniczną, protokołów badań i sprawdzeń instalacji w obiekcie, o ile one występują – wykonane przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz przynależnych do izby samorządu zawodowego; - oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowalne; - zaświadczenie Wójta Gminy [...] o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy [...] albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu; - projektu zagospodarowania działki; uchylił w całości zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Podstawą rozstrzygnięcia były następujące ustalenia faktyczne i ocena prawna. W związku z wnioskiem z dnia [...] kwietnia 2011 roku Z. C. PINB w [...] rozpoczął postępowanie w sprawie legalności zabudowy działki nr ew. [...] w postaci wybudowania obiektu gospodarczego z gołębnikiem. W toku prowadzonego postępowania PINB w [...] przeprowadzał różne czynności, między innymi oględziny nieruchomości, odbyła się rozprawa administracyjna. W dniu [...] lipca 2011 roku PINB w [...] wydał postanowienie gdzie nakazał H. M. wykonanie inwentaryzacji budowalnej oraz przedstawienie wyciągu z planu zagospodarowania przestrzennego gminy [...]. Postanowieniem z dnia [...] października 2011 roku, nr [...] organ zawiesił postępowanie w związku nieuregulowanym stanem prawnym nieruchomości. W dniu [...] czerwca 2015 roku podjął z urzędu przedmiotowe postępowanie, by decyzją z dnia [...] lipca 2015 roku umorzyć postępowanie administracyjne w stosunku do H. M.. Po uchyleniu decyzji umarzającej postępowanie przez organ odwoławczy, PINB w [...] wydał postanowienie nr [...], w którym nakazał H. M. przedstawienie odpowiedniej dokumentacji na podstawie art. 56 ust.1 ustawy prawo budowlane z 1974 roku dotyczącej przedmiotowego obiektu gospodarczego z gołębnikiem. Następnie organ powiatowy postanowieniem nr [...] z dnia [...] lutego 2016 roku zawiesił postępowanie w sprawie do czasu rozstrzygnięcia spraw spadkowych związanych z własnością działki na której usytuowany jest obiekt. Organ odwoławczy uchylił postanowienie i orzekł o zawieszeniu z urzędu postępowania w przedmiotowej sprawie do czasu zakończenia postępowania o stwierdzenie nabycia spadku po A. M., A. M., B. M. i H. M.. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie z dnia 20 września 2016 roku, sygn. akt VIII SA/Wa 514/16 uchylił postanowienia o zawieszeniu postępowania organów obu instancji. Postanowieniem z dnia [...] maja 2018 roku, nr [...] PINB w [...] nakazał H. M., J. M., J. L., A. M., D. K., A. M., K. S., F. M. i C. M. przedłożenie w terminie do dnia [...] sierpnia 2018 roku dokumentów w sprawie obiektu gospodarczego o wymiarach 2,5 m x 2,6 m z gołębnikiem o wymiarach ok. 2,5 m x 2,7 m usytuowanego na działce o nr ew. [...], położonej w miejscowości [...], gm. [...] w postaci: - szkiców lub rysunków obiektu wraz z opinią techniczną, protokołów badań i sprawdzeń instalacji w obiekcie, o ile one występują – wykonane przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz przynależnych do izby samorządu zawodowego; - oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowalne; - zaświadczenie Wójta Gminy [...] o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy [...] albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu; - projektu zagospodarowania działki. Organ odwoławczy po rozpoznaniu zażalenia na powyższe postanowienie, wydane w trybie art. 49b p.b. uchylił zaskarżone postanowienie Organ wskazał, że z ustaleń faktycznych sprawy wynika, że budynek gospodarczy z gołębnikiem został wybudowany przed 1994 rokiem, czyli pod rządami ustawy z dnia 24 października 1074 roku prawo budowalne, która nie zawierała pojęcia budynku gospodarczego, jak również instytucji zgłoszenia zamiaru budowy. Przedmiotowy obiekt był budynkiem – w rozumieniu art.2 ustawy z dnia 24 października 1974 roku prawo budowalne (DZ.U z 1974 roku, nr 38, poz. 229 dalej jako p.b. z 1974 roku). Według art. 28 p.b. z 1974 roku roboty budowlane, z wyjątkiem rozbiórek których wykonanie wymagało uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi, można było rozpocząć po uzyskaniu pozwolenia na budowę. W myśl § 44 ust.1 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie nadzoru urbanistyczno – budowlanego (DZ.U z 1975 roku, nr 8, poz.48) pozwolenia na budowę wymagała budowa i rozbudowa stałych oraz tymczasowych budynków. W ocenie organu odwoławczego nie ma podstaw prawnych, aby do stanu faktycznego zaistniałego pod rządami poprzedniej ustawy dla ustalenia czy miała miejsce samowola budowlana stosować obecny reżim prawny. Skoro przepisy obowiązujące w dacie realizacji obiektu nakładały dla tego rodzaju obiektów pozwolenia na budowę, to postępowanie legalizacyjne winno być prowadzone w oparciu o przepisy ustawy prawo budowalne z 1974 roku z zastosowaniem przepisu intertemporalnego art. 103 ust.2 p.b., a zatem z uwzględnieniem przepisów art. 37, art. 40 i art. 42 p.b. z 1974 roku, a nie w oparciu o art. 49b p.b. Powyższe stanowisko w ocenie organu potwierdza uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 grudnia 2013 roku, sygn. akt II OPS 2/13, zgodnie z którą ,,ustalenia czy na budowę danego obiektu wymagane było pozwolenie na budowę należy dokonywać na podstawie przepisów obowiązujących w okresie realizacji obiektu. Treść art. 37 ust.1 ab initio prawa budowalnego z 1974 roku, w którym mowa o obiektach budowalnych lub ich częściach, będących w budowie lub wybudowanych niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy jednoznacznie bowiem wskazuje na powiazanie samowoli budowlanej z przepisami obowiązującymi w czasie budowy‘’. [...]WINB podniósł, że uprawnienia organu odwoławczego do uchylenia rozstrzygnięcia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia są traktowane jako wyjątkowe. Na gruncie tej sprawy zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. uzasadnione jest koniecznością przeprowadzenia całego postępowania wyjaśniającego i procedury wynikającej z art. 37 – 42 p.b. z 1974 roku. Konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygniecie i wykracza poza zakres art. 136 k.p.a. Odnosząc się do zarzutów zażalenia Z. C. organ wskazywał, że przed wydaniem nakazu rozbiórki, której domaga się skarżący organ nadzoru budowlanego jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego i winien wyjaśnić, czy są podstawy do nakazania rozbiórki bądź wydania pozwolenia na użytkowanie. Rozbiórka traktowana jest jako środek ostateczny. Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem, iż przedmiotowy obiekt nie spełnia definicji budynku. Organ argumentację, iż przedmiotowy obiekt jest budynkiem zaprezentował już w decyzji z dnia [...] sierpnia 2015 roku, nr [...]. Zarzuty co do stron postępowania zdaniem [...]WINB są niezasadne i są nimi miedzy innymi spadkobiercy wymienieni w postanowieniu Sądu Rejonowego w [...]z dnia [...] lutego 2015 roku, sygn. akt [...]. Skargę na postanowienie organu odwoławczego wniósł Z. C.. Jego zdaniem w sprawie winny mieć zastosowanie przepisy art. 48 -49 i 49b p.b. W jego ocenie w tym przypadku stosowanie procedury naprawczej jest niedopuszczalne. Obiekt budowlany wybudowany lub będący w budowie bez wymaganego pozwolenia na budowę albo bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, o której mowa w art. 29 ust.1 pkt 1a,2b i19a, albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia, może zostać tylko wtedy zalegalizowany, jeżeli są spełnione dwa warunki o których mowa w art. 48 ust.2 p.b. tj. zgodność z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz przepisami techniczno – budowalnymi w zakresie umożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Jeśli organ powiatowy oceni, że budowa jest zgodna z tymi przepisami, może wydać postanowienie o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych wraz z określeniem wymagań i dokumentów niezbędnych do zalegalizowania samowoli budowlanej. Natomiast w razie stwierdzenia niezgodności budowy, np. z przepisami technicznymi lub miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego organ nadzoru budowlanego nie może wszcząć postępowania legalizacyjnego lecz zobowiązany jest nakazać rozbiórkę samowoli budowlanej. W ocenie skarżącego bezpodstawnie przyjęto, iż przedmiotowy obiekt wybudowano przed rokiem 1994, ponieważ do połowy 1995 roku na nieruchomości zamieszkiwała A. M. – żona po zmarłym samoistnym właścicielu A. M., a małżeństwo nigdy nie zajmowało się hodowlą gołębi. W jego ocenie zeznania świadków co do okresu kiedy wybudowano obiekt są nieprawdziwe. W odpowiedzi na skargę organ wnosił o jego oddalenie, podtrzymując dotychczas zajmowane stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm. – dalej "p.p.s.a.") polega na badaniu zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Kontrola ta sprowadza się do zbadania, czy w toku rozpoznania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego i procesowego w stopniu istotnie wpływającym na wynik sprawy. Przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż organ odwoławczy błędnie uznał, iż od wydanego postanowienia przysługuje sprzeciw. Sprzeciw nie przysługuje od postanowienia organu drugiej instancji wydanego na podstawie art. 138 § 2 w związku z art. 144 k.p.a. Skoro ustawodawca na gruncie p.p.s.a. rozróżnia pojęcia ,,postanowienia’’ i ,,decyzji’’, a jednocześnie w dziale III rozdziału 3a p.p.s.a. uregulował instytucję sprzeciwu wyłącznie od decyzji, czemu też dał jednoznacznie wyraz już w samym tytule rozdziału (sprzeciw od decyzji), to zakładając racjonalność ustawodawcy, nie można przepisów o sprzeciwie od decyzji kasatoryjnych stosować do postanowień kasatoryjnych (wyrok NSA z 30 maja 2018 roku, sygn. akt I GSK 2146/18, wyrok NSA z 25 maja 2018 roku, sygn. akt I OSK 1519/18). Przedmiotem kontroli Sądu jest rozstrzygnięcie o charakterze kasacyjnym, w którym organ nie przesądzał o istocie sprawy. Przywołany jako prawna podstawa decyzji będącej przedmiotem skargi art. 138 § 2 k.p.a. stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję (postanowienie) w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja (postanowienie) ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Jak wynika z przytoczonej normy prawnej stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania pozostaje w ścisłym związku z niewyjaśnieniem zakresu sprawy o istotnym znaczeniu dla jej rozstrzygnięcia. Sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania postanowienia, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Nie jest zatem władny odnosić się do meritum sprawy. Rola sądu administracyjnego kontrolującego postanowienie o charakterze kasacyjnym sprowadza się jedynie do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z unormowania przewidzianego w art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, że uchylenie postanowienia organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, Sąd jest władny uwzględnić skargę. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 9/11 (dostępny na stronie internetowej orzeczeń sądów administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl), decyzja kasacyjna (postanowienie), o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. jest typowym rozstrzygnięciem procesowym, nie przesądza zatem o istocie sprawy administracyjnej, lecz jest ostatnim aktem wydanym w toku instancji, który w inny sposób kończy postępowanie. Konsekwencją powyższego jest to, że dokonując oceny prawidłowości zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Sąd nie może dokonywać ocen o charakterze przesądzającym dla sposobu zakończenia sprawy. Kontroluje natomiast, czy ziściły się przesłanki do odstąpienia przez organ odwoławczy od wynikającego z treści art. 15 oraz art. 138 i art. 136 k.p.a. obowiązku w pierwszej kolejności merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Stosownie do zasady dwuinstancyjności postępowania, wyrażonej w art. 15 k.p.a., organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę będącą przedmiotem postępowania przed organem I instancji. Istota administracyjnego toku instancji polega bowiem na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy, nie zaś na kontroli zasadności argumentów strony podniesionych w stosunku do orzeczenia organu I instancji. Wynika to również z brzmienia art. 138 k.p.a., który przyznaje organowi odwoławczemu kompetencje do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, czego następstwem jest utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji (§ 1 pkt 1) bądź uchylenie i zmiana zaskarżonej decyzji (§ 1 pkt 2). Organ odwoławczy rozpoznaje sprawę ponownie merytorycznie w jej całokształcie. Oznacza to, że ma on obowiązek rozpoznać wszystkie okoliczności, w tym również żądania, wnioski i zarzuty strony oraz ustosunkować się do nich w uzasadnieniu swojej decyzji (postanowienia) - por. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz wyd. 11, Warszawa 2011, komentarz do art. 138, Nb 1 i 5 i powołane tam orzecznictwo). Natomiast wydanie decyzji kasacyjnej (postanowienia) i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji jest wyjątkiem od merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, a zatem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2 k.p.a. Dopuszczalność wydania tego rodzaju decyzji (postanowienia), ze względu na treść art. 138 § 2 w zw. z art. 136 k.p.a. wiąże się ze stwierdzeniem przez organ odwoławczy istnienia podstaw do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, jednak stwierdzone braki postępowania nie są możliwe do usunięcia w trybie art. 136 k.p.a., który przewiduje, że organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jeżeli zachodzi potrzeba uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, to w pierwszej kolejności organ odwoławczy powinien rozważyć zastosowanie art. 136 k.p.a. nie zaś przekazywać sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną (postanowienie) jedynie wówczas, gdy organ I instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. To organ odwoławczy ma podjąć wszelkie możliwe kroki w celu merytorycznego załatwienia sprawy, a nie uwalniać się od obowiązku orzekania, przekazując sprawę organowi pierwszej instancji. Jednocześnie ma prawo do tego, aby własne orzeczenie, którego nieodłączną częścią jest uzasadnienie, sformułować w taki sposób, który doprowadzi do usunięcia wad rozstrzygnięcia (wskazanego w osnowie) i uzasadnienia orzeczenia organu pierwszej instancji. Innymi słowy, decyzja kasacyjna(postanowienie) może zapaść, jeśli wątpliwości organu odwoławczego co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 kpa (por. wyroki WSA w Poznaniu z dnia 10 lipca 2014 r., sygn. akt II SA/Po 229/14, WSA w Lublinie z dnia 18 marca 2013 r., sygn. akt II SA/Lu 44/13, czy WSA we Wrocławiu z dnia 5 września 2013 r., sygn. akt II SA/Wr 349/13 – dostępne na stronie internetowej orzeczeń sądów administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy należy zauważyć, iż istotną kwestią w przedmiotowej sprawie jest ustalenie czy mamy do czynienia z samowolą budowlaną i według jakich przepisów mamy ten stan oceniać. Niewątpliwie istota samowoli budowlanej polega na budowie lub wybudowaniu obiektu budowlanego lub jego części niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie budowy. Należy zgodzić się z organem odwoławczym, iż w sytuacji gdy ustalono, że przedmiotowy budynek gospodarczy został wybudowany w okresie obowiązywania przepisów ustawy prawo budowalne z 1974 roku, to postepowanie legalizacyjne winno być przeprowadzone według tych samych przepisów. Co prawda postępowanie w tej sprawie zostało wszczęte w 2011 roku, to organ nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w całości, co pozwalało by na wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia. Tylko przeprowadzenie postępowania według właściwych przepisów prawa budowalnego mogłoby spowodować zakończenie tego postępowania. W takiej sytuacji gdy PINB w [...] prowadził postępowanie według niewłaściwych przepisów prawa materialnego, to zaistniały podstawy do wydania postanowienia kasatoryjnego z art. 138 § 2 k.p.a. Organ odwoławczy nie mógł wydać rozstrzygnięcia objętego dyspozycją art. 138 § 1 pkt 1 -3 k.p.a. Zarzuty skarżącego, co do braku podstaw do legalizacji przedmiotowej inwestycji i długości prowadzonego postępowania nie mogły stanowić podstawy do wyeliminowania skarżonego postanowienia z obrotu prawnego. Odnośnie przewlekłości postepowania, to sąd wydawał odpowiednie rozstrzygnięcie w sprawie o sygn. akt VIII SAB/Wa 22/18. Z tych tez względów sąd biorąc za podstawę art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.