II FSK 470/19

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący - Sędzia NSA Aleksandra Wrzesińska-Nowacka, Sędzia NSA Tomasz Kolanowski (sprawozdawca), Sędzia NSA Marek Olejnik, Protokolant Kinga Kosowska, po rozpoznaniu w dniu 18 listopada 2021 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej P. Kapitalverwaltungsgesellschaft mbH z siedzibą w Niemczech (dawniej: T. Kapitalverwaltungsgesellschaft mbH z siedzibą w Niemczech) działającej na rzecz M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 października 2018 r. sygn. akt III SA/Wa 3939/17 w sprawie ze skargi P. Kapitalverwaltungsgesellschaft mbH z siedzibą w Niemczech (dawniej: T. Kapitalverwaltungsgesellschaft mbH z siedzibą w Niemczech) działającej na rzecz M. na interpretację indywidualną Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 26 września 2017 r. nr [...] w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych 1. uchyla zaskarżony wyrok w całości, 2. uchyla zaskarżoną interpretację indywidualną Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 26 września 2017 r. nr [...], 3. zasądza od Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej na rzecz P. Kapitalverwaltungsgesellschaft mbH z siedzibą w Niemczech działającej na rzecz M. kwotę 1240 (słownie: jeden tysiąc dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego, 4. prostuje wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 października 2018 r., sygn. akt III SA/Wa 3939/17 w ten sposób, że w miejsce nazwy skarżącej "M. reprezentowany przez T. Kapitalverwaltungsgesellschaft mbH z siedzibą w Niemczech", wpisuje nazwę "P. Kapitalverwaltungsgesellschaft mbH z siedzibą w Niemczech (dawniej: T. Kapitalverwaltungsgesellschaft mbH z siedzibą w Niemczech) działająca na rzecz M.". Wyrokiem z dnia 11 października 2018 r. sygn. akt III SA/Wa 3939/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę T. z siedzibą w Niemczech (dalej: skarżąca) działającej na rachunek funduszu M. z siedzibą w Niemczech na interpretację indywidualną Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 26 września 2017 r. w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych (ww. wyrok oraz inne orzeczenia sądów administracyjnych przywołane w niniejszym uzasadnieniu opublikowane zostały w bazie internetowej NSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W toku postępowania sądowego spółka reprezentująca fundusz zmieniła nazwę na P. Spór w tej sprawie dotyczył przedstawionego przez skarżącą spółkę wskazanego niżej stanu faktycznego. Skarżąca działa na rzecz funduszu, który jest specjalistycznym alternatywnym funduszem inwestycyjnym otwartym utworzonym dla profesjonalnych i półprofesjonalnych inwestorów na podstawie niemieckiego prawa inwestycyjnego. Fundusz, a właściwie działająca na jego rachunek skarżąca spółka lokuje powierzone mu przez inwestorów środki finansowe w udziały polskich spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, które prowadzą działalność na rynku nieruchomości. W rezultacie, w związku z charakterem dokonywanych inwestycji, fundusz może osiągać na terytorium Polski przychody (dochody) z udziału w zyskach osób prawnych, tj. przykładowo w postaci dywidendy, dochodu z umorzenia udziałów, dochodu z likwidacji spółki z o.o. Fundusz może również osiągać dochody kapitałowe z tytułu sprzedaży udziałów polskich spółek z o.o. Dodatkowo, fundusz może również finansować spółki, w których posiada udziały, poprzez udzielanie im pożyczek. W konsekwencji, fundusz osiągać może również dochody w postaci odsetek. Mimo, że inwestowanie za pośrednictwem polskich spółek z ograniczoną odpowiedzialnością stanowi obecnie główne źródło dochodu, możliwe jest także pośrednie nabywanie nieruchomości poprzez nabywanie praw i obowiązków w polskich spółkach komandytowych będących właścicielami nieruchomości oraz pośrednie nabywanie nieruchomości poprzez wcześniejsze utworzenie polskiej spółki komandytowej, która nabędzie, w imieniu własnym i na swój rachunek, nieruchomość lub udziały w spółce posiadającej nieruchomość. Skarżąca wskazała, że fundusz ma charakter funduszu inwestycyjnego specjalistycznego, który jest instrumentem dedykowanym wyłącznie dla inwestorów instytucjonalnych. Na tle przedstawionego we wniosku o interpretację indywidualną opisu sprawy skarżąca zadała następujące pytania: W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania: 1. Czy dochody (przychody) funduszu uzyskiwane na terytorium Polski są zwolnione z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 58 u.p.d.o.p., z wyłączeniem dochodów (przychodów) określonych w art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a)-f) u.p.d.o.p.? 2. Czy dochody (przychody), o których mowa w art. 21 ust. 1 i art. 22 ust. 1 u.p.d.o.p., uzyskiwane przez fundusz, są zwolnione ze zryczałtowanego podatku dochodowego na podstawie art. 26 ust. 1g w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 58 u.p.d.o.p.? 3. Czy certyfikat rezydencji, o którym mowa w art. 26 ust. 1g pkt 1 u.p.d.o.p. powinien być wystawiony w odniesieniu do funduszu, tj. potwierdzać rezydencję podatkową funduszu? 4. Czy fundusz jest rzeczywistym właścicielem wypłacanych przez płatnika należności z tytułów wskazanych w art. 21 ust. 1 i art. 22 ust. 1 u.p.d.o.p. i w konsekwencji, czy pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 26 ust. 1g pkt 2 u.p.d.o.p., powinno być złożone przez fundusz działający formalnie poprzez Spółkę? Organ interpretacyjny wydał interpretację, w której uznał stanowisko przedstawione przez skarżącą za nieprawidłowe w odniesieniu do wszystkich postawionych pytań. W wyniku złożonej skargi, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zaskarżonym wyrokiem oddalił skargę. W uzasadnieniu podzielił argumentację wyrażoną w interpretacji. W zakresie pytania nr 1, Sąd przyznał rację organom, że dochody (przychody) Funduszu uzyskiwane na terytorium Polski nie są zwolnione z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 58 u.p.d.o.p. W konsekwencji również stanowisko skarżącej w zakresie pytania nr 2, 3 i 4 jest nieprawidłowe. Ustawodawca uzależnia bowiem prawo do niepobrania podatku przez płatnika od możliwości zastosowania zwolnienia określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a i oraz art. 17 ust. 1 pkt 58 u.p.d.o.p. Skoro w odniesieniu do pytania nr 1, dochody Funduszu nie będą objęte zwolnieniem na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 58 u.p.d.o.p., to art. 26 ust. 1g nie może stanowić podstawy do niepobrania podatku przez płatnika. Zdaniem Sądu pierwszej instancji nie ma też zastosowania warunek wystawienia w odniesieniu do Funduszu certyfikatu rezydencji, o którym mowa w art. 26 ust. 1g pkt 1 u.p.d.o.p. oraz warunek złożenia pisemnego oświadczenia przez Fundusz działający formalnie przez Spółkę, do którego odnosi się art. 26 ust. 1g pkt 2. Od powyższego wyroku skarżąca złożyła skargę kasacyjną zarzucając zgodnie z art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm., dalej "p.p.s.a.") naruszenie przepisów, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: - art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez wydanie wyroku z pominięciem istotnych okoliczności wskazanych w aktach sprawy (we wniosku o interpretację), zgodnie z którymi Fundusz nie inwestuje i nie zamierza inwestować za pośrednictwem spółek osobowych, jak również nie prowadzi i nie zamierza prowadzić działalności gospodarczej, przez co nie uzyskuje dochodów z tego tytułu; - art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez błędne ustalenie okoliczności faktycznych i rozstrzygnięcie w wyroku na podstawie przesłanek wykraczających poza granice niniejszej sprawy określone stanem faktycznym opisanym we wniosku o interpretację, tj. przyjęcie założenia, że Fundusz będzie uzyskiwał dochody z działalności gospodarczej, co jest sprzeczne z treścią wniosku o interpretację złożonego przez skarżącą; - art. 146 § 1 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie i nieuchylenie indywidualnej interpretacji wydanej dla skarżącej, pomimo tego, że interpretacja ta opierała się na założeniach dotyczących stanu faktycznego, które nie miały odzwierciedlenia w rzeczywistości oraz w stanie faktycznym przedstawionym przez skarżącą we wniosku o interpretację, a mianowicie założeniu, iż Fundusz będzie prowadził inwestycje poprzez spółki osobowe i uzyskiwał z tego tytułu dochody, co stanowi także naruszenie art. 14b § 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800, ze. zm.; dalej o.p.), zobowiązującego wnioskodawcę do wyczerpującego przedstawienia stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego, w oparciu o który wydawana jest interpretacja indywidualna, przez co przedstawiony przez skarżącą stan faktyczny był wiążący dla Sądu pierwszej instancji; - art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez pominięcie w uzasadnieniu skarżonego wyroku istotnej okoliczności dotyczącej opisanych we wniosku o interpretację rodzajów inwestycji prowadzonych przez Fundusz (za pośrednictwem skarżącej) i całkowite pomięcie w uzasadnieniu wyroku faktu, iż Fundusz nie prowadzi i nie zamierza prowadzić inwestycji za pośrednictwem spółek osobowych oraz nie prowadzi i nie zamierza prowadzić działalności gospodarczej, przez co nie uzyskuje i nie zamierza uzyskiwać dochodów z tego tytułu. Skarżąca zarzuciła ponadto naruszenie prawa materialnego, to jest: - art. 146 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 10a i ust. 4, art. 17 ust. 1 pkt 58 w zw. z pkt 57, art. 17 ust. 11 i ust. 12 oraz art. 26 ust. 1g ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1888 ze zm., dalej: "u.p.d.o.p."), poprzez niezastosowanie tych przepisów, pomimo tego, iż Fundusz, prowadząc (za pośrednictwem skarżącej) wyłącznie działalność w zakresie lokowania środków pieniężnych w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe, spełnia warunek zwolnienia z podatku dochodowego przewidziany w art. 17 ust. 11 pkt 1 u.p.d.o.p.; - art. 6 ust. 1 pkt 10a i ust. 4, art. 17 ust. 1 pkt 58 w zw. z pkt 57, art. 17 ust. 11 i ust. 12 oraz art. 26 ust. 1g u.p.d.o.p. poprzez dokonanie błędnej wykładni tych przepisów i uznanie w wyroku, że w przypadku Funduszu nie jest spełniony warunek określony w art. 17 ust. 11 pkt 1 u.p.d.o.p., przez co dochody Funduszu nie są zwolnione z podatku dochodowego, w tym z podatku zryczałtowanego pobieranego u źródła; - art. 146 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 2a o.p., poprzez niezastosowanie tych przepisów i nieuchylenie interpretacji indywidualnej, pomimo tego, że ewentualne wątpliwości co do treści art. 17 ust. 11 pkt 1 u.p.d.o.p. powinny zostać rozstrzygnięte na korzyść Funduszu; - art. 18, art. 49 oraz art. 63 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Dz.U. z 2004 r., Nr 90, poz.864/2 (dalej: "TFUE") poprzez ich błędną wykładnię, tj. uznanie, że w niniejszej sprawie zachodzą podstawy do ograniczenia swobody przedsiębiorczości oraz ograniczenia w przepływie kapitału pomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej, a w szczególności poprzez nieuzasadnione naruszenie zakazu dyskryminacji ze względu na przynależność państwową. Mając na uwadze powyższe skarżąca, na podstawie art. 188, art. 185 § 1 oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a., wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie skargi oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zarzuty skargi kasacyjnej są zasadne. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że skarga kasacyjna zawiera zarówno zarzuty naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego. Zasadniczo w takiej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności odnosi się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, jednak specyfika tej sprawy, która odnosi się do interpretacji prawa materialnego powoduje, że Sąd ograniczył się do rozpatrzenia zarzutów opartych na pierwszej podstawie kasacyjnej. Spór w sprawie dotyczy bowiem wykładni przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Na wstępie rozważań dotyczących naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 58 i ust. 11 u.p.d.o.p. poprzez błędną wykładnię należy mieć na względzie założenie racjonalności ustawodawcy. W tym przypadku ustawodawca, jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy z dnia 29 listopada 2016 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zmianie ustawy - Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (druk Sejmu VI Kadencji nr 969), chciał osiągnąć określony cel - zapobiec zwiększaniu nieopodatkowanych dochodów w funduszach inwestycyjnych zamkniętych (dalej jako: "FIZ"), osiąganych w istocie nie poprzez działalność stricte inwestycyjną, a – w wyniku inwestowania w spółki niemające osobowości prawnej - poprzez działalność gospodarczą. Musiał przy tym pamiętać, że nie może zakłócać zasady swobody przepływu kapitału, bowiem już raz wszczęto przeciwko Polsce postępowanie w sprawie naruszenia tej zasady poprzez zwolnienie z podatku dochodowego wyłącznie polskich funduszy inwestycyjnych, z pominięciem funduszy z innych państw Unii Europejskiej i Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Postępowanie takie spowodowało zmianę art. 6 ust. 1 u.p.d.o.p. poprzez dodanie do tego przepisu pkt 10a i 11a. Komisja Europejska wszczęła postępowanie w sprawie naruszenia nr 2006/4093 z uwagi na to, że wyższe opodatkowanie zagranicznych funduszy emerytalnych i inwestycyjnych mogło zniechęcać je do inwestowania kapitału w spółki mające siedzibę w Polsce. Wyższe opodatkowanie mogło również skutkować ograniczeniem zdolności polskich spółek do pozyskiwania kapitału od zagranicznych funduszy emerytalnych i inwestycyjnych. Z powyższych względów omawiane przepisy stanowiły w ocenie Komisji przeszkodę w rozumieniu art. 56 i art. 43 Traktatu WE (uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.- druk Sejmu VI Kadencji nr 4529). Dążąc do przestrzegania zasady swobody przepływu kapitału ustawodawca polski musiał mieć na względzie, że warunki dla funduszy zagranicznych muszą być równoważne, a nie takie same (tożsame), jak dla funduszy polskich, co wynika z różnych rozwiązań prawnych w różnych państwach, dopuszczonych m.in. Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS)( Dz.U.UE.L.2009.302.32). Przed 1 stycznia 2017 r. lokowanie środków pieniężnych przez fundusze inwestycyjne z siedzibą w Polsce w udziały w spółkach niemających osobowości prawnej i nie podlegających opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych powodowało, że w świetle art. 5 ust. 3 u.p.d.o.p. dochody osiągane z tych lokat (które mogły być uznane za lokaty w inne prawa majątkowe) uznawane były za dochody z działalności gospodarczej, wyłączające możliwość skorzystania przez fundusz inwestycyjny ze zwolnienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. Fundusze inwestycyjne ograniczały się zresztą wówczas do inwestycji w akcje polskich spółek komandytowo-akcyjnych (w okresie, gdy były one transparentne podatkowo). Wyłączenie zwolnienia podmiotowego z uwagi na lokowanie środków pieniężnych w udziały w spółkach niemających osobowości prawnej, w odniesieniu do instytucji wspólnego inwestowania, zostało zaakceptowane przez dotychczasowe, w miarę jednolite orzecznictwo sądów administracyjnych i obejmowało także sytuacje potencjalnej możliwości dokonania takiej inwestycji (przewidzianej przykładowo w statucie funduszu). Zwracano uwagę, że zgodnie z art. 5 ust. 3 u.p.d.o.p. przychody osiągane z udziału w spółce nieposiadającej osobowości prawnej i niebędącej podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych uznaje się za przychody z działalności gospodarczej, jeżeli spółka działalność taką prowadzi (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 lipca 2017 r., II FSK 1777/15, z 12 grudnia 2017 r., II FSK 2098/15, z 20 grudnia 2017 r., II FSK 127/16, II FSK 2912/15, z 7 lutego 2018 r., II FSK 128/16, z 14 lutego 2018 r., II FSK 140/16 i z 14 sierpnia 2019 r., II FSK 3844/17, z 18 sierpnia 2020 r., II FSK 1151/18, z 8 września 2020 r., II FSK 1150/18, z 19 listopada 2020 r., II FSK 2475/18). Wskazane wyżej okoliczności należy uwzględnić przy dokonywaniu wykładni art. 17 ust. 1 pkt 57 i 58 oraz ust. 11 i 12 u.p.d.o.p. w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2017 r. Zmiany, które weszły w życie od 1 stycznia 2017 r. dotyczyły art. 6 ust. 1 pkt 10 i 10a oraz ust. 4 u.p.d.o.p. oraz art. 17 u.p.d.o.p. poprzez dodanie do ust. 1 punktów 57 i 58 oraz ustępów 11 i 12. Ze zwolnienia podmiotowego, o którym mowa w art. 6 ust.1 pkt 10 i 10a u.p.d.o.p. mogą obecnie korzystać tylko fundusze inwestycyjne otwarte (dalej jako: "FIO") i specjalistycznie inwestycyjne fundusze otwarte (dalej jako: "SFIO") z siedzibą w Polsce oraz instytucje wspólnego inwestowania z krajów –członków Unii Europejskiej i państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają wymogi z art. 6 ust. 1 pkt 10a, w tym wymóg określony w lit. b tego przepisu, mianowicie ten, że wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa w papiery wartościowe lub instrumenty rynku pieniężnego. W odniesieniu do stanu przed 1 stycznia 2017 r. wykreślono z powołanego wyżej przepisu wyrażenie "i inne prawa majątkowe". Zwolnienie podmiotowe nie dotyczy także tych instytucji wspólnego opodatkowania, które: a) prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego albo są instytucją wspólnego inwestowania typu otwartego działającą na podstawie zasad i ograniczeń inwestycyjnych odpowiadających instytucjom wspólnego inwestowania typu zamkniętego (odpowiednik polskiego FIZ), lub b) których tytuły uczestnictwa, zgodnie z dokumentami założycielskimi, nie są oferowane w drodze oferty publicznej, dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie w przypadku, gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40 000 euro (odpowiednik polskich SFIO stosujących ograniczenia; art. 6 ust. 4 u.p.d.o.p.). FIZ , SFIO i instytucje wspólnego inwestowania, odpowiadające FIZ oraz SFIO, stosujące ograniczenia nie korzystają zatem ze zwolnienia podmiotowego, dotyczącego wszystkich osiąganych przez nie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dochodów. Dla nich przewidziano wyłącznie zwolnienie przedmiotowe, uregulowane w art. 17 ust. 1 pkt 57 (polskie FIZ i polskie SFIO stosujące ograniczenia) i w art. 17 ust. 1 pkt 58 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 57, ust. 11 i ust. 12 (odpowiadające im instytucje wspólnego inwestowania z siedzibą w innym państwie członkowskim UE lub w państwie z EOG). Zgodnie z powołanym art. 17 ust. 1 pkt 58 u.p.d.o.p. zwolnione są z opodatkowania dochody (przychody) instytucji wspólnego inwestowania posiadających siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, o których mowa w art. 6 ust. 4 pkt 1, spełniających warunki, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a i d-f (a więc nie muszą spełnić wymogu dotyczącego lokowania środków pieniężnych wyłącznie w papiery wartościowe i instrumenty finansowe), z wyłączeniem dochodów określonych w pkt 57 lit. a-f (od 1 stycznia 2018 r. lit. a-g). Dodatkowo instytucje te muszą spełnić wymogi określone w art. 17 ust. 11 i ust. 12 u.p.d.o.p. Z uwagi na sporny problem istotny jest w tym przypadku tylko ust. 11 pkt 1, zgodnie z którym zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 58, dotyczy instytucji wspólnego inwestowania, których wyłącznym przedmiotem działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego lub inne prawa majątkowe. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 3 ust.1 ustawy z 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz.1896 ze zm.), polskie fundusze inwestycyjne mają prawo lokować środki pieniężne także w inne niż papiery wartościowe i instrumenty rynku pieniężnego prawa majątkowe. O ile zatem przy funduszach otwartych (FIO) i odpowiadających im instytucjom wspólnego inwestowania lokowanie środków pieniężnych ograniczone jest do papierów wartościowych i instrumentów finansowych, o tyle w przypadku FIZ, SFIO i odpowiadającym im instytucjom wspólnego inwestowania, mogą one lokować te środki także w inne prawa majątkowe. Porównanie tego przepisu z katalogiem dochodów wyłączonych ze zwolnienia, wskazanych w art. 17 ust. 1 pkt 57 (mającym w tym przypadku zastosowanie także do inwestycji wspólnego inwestowania równoważnych z FIZ lub SFIO stosującymi ograniczenia z siedzibą w UE lub EOG z mocy art.17 ust.1 pkt 58 u.p.d.o.p.) wskazuje na to, że lokowanie w inne prawa majątkowe może polegać na zakupie udziałów kapitałowych w spółkach niemających osobowości prawnej i niebędących podatnikami podatku dochodowego od osób prawnych. Wyłączone ze zwolnienia od opodatkowania są bowiem a) dochody (przychody) z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej lub jednostkach organizacyjnych niemających osobowości prawnej, mających siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej lub w innym państwie, jeżeli zgodnie z przepisami ustawy lub prawa podatkowego państwa, w którym te spółki lub jednostki organizacyjne mają siedzibę lub zarząd, podmioty te nie są traktowane jak osoby prawne i nie podlegają w tym państwie opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania, b) dochody (przychody) z odsetek od pożyczek udzielonych podmiotom, o których mowa w lit. a, oraz odsetek od innych zobowiązań tych podmiotów wobec funduszu, c) dochody (przychody) z odsetek od udziału kapitałowego w podmiotach, o których mowa w lit. a, d) darowizny bądź inne nieodpłatne lub częściowo odpłatne świadczenia dokonywane przez podmioty, o których mowa w lit. a, e) dochody (przychody) z tytułu odsetek (dyskonta) od papierów wartościowych emitowanych przez podmioty, o których mowa w lit. a, f) dochody (przychodów) z tytułu zbycia papierów wartościowych wyemitowanych przez podmioty, o których mowa w lit. a, lub udziałów w tych podmiotach. Tego rodzaju jak wymienione wyżej dochody mogą być uzyskiwane przez FIZ lub SFIO tylko wówczas, gdy lokować one będą środki pieniężne w spółki niemające osobowości prawnej i transparentne podatkowo. Gdyby ustawodawca uznał, że tego rodzaju działalność nie mieści się w pojęciu lokowania środków pieniężnych, to zbędne byłoby wyłączenie tego rodzaju dochodów ze zwolnienia. Jednocześnie pominięcie przy wykładni tej części przepisu art. 17 ust. 1 pkt 57 zawierającego wyłączenia dochodów z dochodów zwolnionych (lit. a-f) byłoby naruszeniem zasad wykładni - zakazu wykładni per non est. Przyjąć zatem należy, że instytucje wspólnego inwestowania równoważne polskim FIZ i SFIO działającym z ograniczeniami, mogą co do zasady inwestować w spółki transparentne podatkowo, jednakże dochody osiągane z tych inwestycji nie podlegają zwolnieniu i podlegają opodatkowaniu jak dochody z działalności gospodarczej (art. 5 ust. 3 u.p.d.o.p.) lub (od 1.01. 2018 r.) część z nich jako przychody z zysków kapitałowych (art. 7b ust. 1 pkt 4 u.p.d.o.p.). Zwolnienie wskazane w art. 17 ust. 1 pkt 58 u.p.d.o.p. dotyczy natomiast tylko tych dochodów, które są osiągane z lokowania środków pieniężnych w papiery wartościowe, instrumenty finansowe i inne (niż udziały w spółkach transparentnych podatkowo) prawa majątkowe. Wynik tej wykładni odpowiada też celowi nowelizacji. W ten sposób nie będą zwolnione zyski FIZ, SFIO i równoważnych z nimi instytucji wspólnego inwestowania, osiągane w istocie – w rozumieniu ustawy podatkowej – z działalności gospodarczej, a nie z działalności inwestycyjnej. Przepisy tak rozumiane nie będą też naruszać art. 18, art. 49 i art. 63 ust. 1 TFUE, dotyczących zasad: niedyskryminacji, swobody przedsiębiorczości i swobody przepływu kapitału – niezależnie od regulacji prawnych w innych państwach UE i EOG, instytucje wspólnego inwestowania będą mogły skorzystać ze zwolnienia na takich samych zasadach jak FIZ, FIO i SFIO, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Potencjalna nawet możliwość inwestowania w spółki transparentne podatkowo nie będzie wykluczała tych instytucji ze zwolnienia, a jedynie dawała im możliwość zwolnienia w ograniczonym przedmiotowo zakresie. Taka wykładnia nie będzie też pozostawała, z uwagi na zmianę stanu prawnego, w sprzeczności z dotychczasowymi poglądami orzecznictwa co do możliwości uzyskania zwolnienia w przypadku inwestowania w spółki transparentne podatkowo. Przywołane w skardze kasacyjnej orzecznictwo sądów administracyjnych nie przystaje w związku z tym do stanu prawnego, jaki ma zastosowanie w tej sprawie. Jest bowiem obecnie nowa podstawa prawna, dozwalająca na zwolnienie podmiotowo - przedmiotowe tego rodzaju instytucji i wyraźne rozróżnienie, że instytucje lokujące tylko w papiery wartościowe i instrumenty finansowe są zwolnione podmiotowo (co do całości dochodów osiąganych przez nie na terytorium RP), a instytucje lokujące środki także w spółki transparentne podatkowo – są zwolnione wyłącznie w zakresie tych dochodów, które nie są związane z tego rodzaju lokowaniem środków pieniężnych. W stanie prawnym pomiędzy 1 stycznia 2017 r. a 31 grudnia 2020 r. w roku podatkowym instytucja wspólnego inwestowania, równoważna z polskim FIZ lub SFIO może zatem skorzystać ze zwolnienia, o którym mowa w art. 17 ust.1 pkt 58 u.p.d.o.p., niezależnie od tego, czy lokuje środki pieniężne w udziały w spółce komandytowej. Jeśli nie osiąga dochodów z tytułu udziałów w spółce komandytowej lub innych wyłączonych na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 u.p.d.o.p., to przysługuje jej zwolnienie co do całości dochodów osiąganych z lokowania środków pieniężnych. Jeśli zainwestuje w spółki komandytowe i będzie osiągać dochody, a o których mowa w art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a-f u.p.d.o.p., zwolnieniu podlegać będzie tylko ta część dochodów, które pochodzą z innych źródeł niż inwestycja w spółkę komandytową. Podstawę zwolnienia, wobec wskazania we wniosku o interpretację, że niemiecki fundusz na tle polskiego prawa jest równoważny z FIZ, stanowić będzie art. 17 ust. 1 pkt 58 w zw. art. 6 ust. 4, z art. 17 ust. 1 pkt 57, ust. 11, 12 u.p.d.o.p. Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i uchylił interpretację Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 26 września 2017 r. Organ ponownie wydając interpretację uwzględni ocenę prawną wyrażoną niniejszym uzasadnieniu. O kosztach postępowania Naczelny Sąd Administracyjny postanowił na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. Marek Olejnik Aleksandra Wrzesińska-Nowacka Tomasz Kolanowski