VI SA/Wa 978/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant st. ref. Agnieszka Fidor po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2018 r. sprawy ze skargi O. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutycznego w [...] decyzją z dnia [...] listopada 2016 r.: I. nakazał spółce O. sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej skarżąca, Spółka) zaprzestania prowadzenia reklamy działalności przedsiębiorcy polegającej na stosowaniu w aptece ogólnodostępnej o nazwie "D.", mieszczącej się w [...] ([...]) przy ul. [...], plakietek z cenami oraz napisami "PROMOCJA", "Super Cena" i "!!HIT!!", znajdujących się w izbie ekspedycyjnej, a także plakatu w witrynie izby ekspedycyjnej, którego treść jest widoczna na zewnątrz apteki, II. na podstawie art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. z 2008 r. Nr 45 poz. 271 ze zm.; dalej u.p.f.) nałożył karę pieniężną w wysokości 5 000,00 zł z tytułu prowadzenia reklamy działalności przedmiotowej apteki w okresie co najmniej od 24 maja 2016 r. do nadal, III. nakazowi w pkt I nadał rygor natychmiastowej wykonalności. Zaskarżoną decyzją z [...] marca 2018 r., działając na skutek wniesionego przez Spółkę odwołania, Główny Inspektor Farmaceutyczny uchylił powyższą decyzję w całości i w tym zakresie: 1. umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania Spółce zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D.", mieszczącej się w [...] ([...]) przy ul. [...] i jej działalności, polegającej na stosowaniu w izbie ekspedycyjnej powyższej aptek plakietek z cenami oraz napisami "PROMOCJA", "Super Cena" i "!!HIT!!", a także umieszczeniu w witrynie izby ekspedycyjnej ww. apteki plakatu z grafiką produktu leczniczego "[...]" i hasłem: "[...]" z powodu zaprzestania prowadzenia ww. reklamy oraz w części nadającej nakazowi rygor natychmiastowej wykonalności; 2. nałożył na Spółkę karę pieniężna w wysokości 5 000 zł za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie: "D.", mieszczącej się w [...] ([...]) przy ul. [...] i jej działalności, polegającej na stosowaniu w izbie ekspedycyjnej ww. apteki plakietek z cenami oraz napisami "PROMOCJA", "Super Cena" i "!!HIT!!", a także umieszczeniu w witrynie izby ekspedycyjnej ww. apteki plakatu z grafiką produktu leczniczego "[...]" i hasłem: "[...]" - w okresie od dnia 23 maja 2016 r. do dnia 17 stycznia 2018 r. Do wydania powyższej decyzji doszło w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych. W dniach [...] maja 2016 r. w ww. aptece ogólnodostępnej, prowadzonej przez skarżącą, została przeprowadzona przez inspektora farmaceutycznego kontrola planowa, poprzedzona zawiadomieniem. W czasie kontroli stwierdzono m.in. niezgodności dotyczące reklamy apteki, które zostały opisane w punkcie XXI podpunkt 2 protokołu z kontroli planowej z dnia [...] maja 2016 r.: "Podczas kontroli w izbie ekspedycyjnej były umieszczone plakietki z cenami oraz napisami "PROMOCJA" i "Super Cena". Plakietki te były w kolorze żółtym, zawierały ceny produktów i były większe niż zwykłe białe plakietki z cenami. Także w izbie ekspedycyjnej na stojaku widniała plakietka w kolorze żółtym z czerwoną obwódką i napisem "!!HIT!!". Ponadto w witrynie izby ekspedycyjnej w zielonej obwódce wisiał plakat, którego treść była widoczna na zewnątrz apteki. Plakat zawierał: - na samej górze czerwony napis na żółtym tle "[...]", - niżej na zielonym tle: opakowanie produktu leczniczego [...] x 10 tabletek powlekanych oraz żółta plakietka z ceną w kolorze czerwonym (w prawym górnym rogu). Na samym dole plakatu, na żółtym tle znajdował się opis leku [...] (m.in. skład, wskazania do stosowania, podmiot odpowiedzialny). Organ stwierdził, że powyższe może naruszać art. 94 a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Pismem z dnia 15 czerwca 2016 r. pełnomocnik spółki złożył zastrzeżenia do protokołu kontroli. Pełnomocnik Spółki podniósł naruszenie art. 94a u.p.f. w zw. z art. 4 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług oraz naruszenie art. 122e u.p.f. oraz 104 § 1 kpa przez zamieszczenie w protokole kontroli (w punkcie XXI "Niezgodności stwierdzone w czasie kontroli") oceny prawnej działań kontrolowanego i ich zakwalifikowania jako działalność reklamową. Pełnomocnik wniósł o usunięcie z punktu XXI "Niezgodności stwierdzone podczas kontroli" podpunktu 2, zawierającego stwierdzenie możliwości naruszenia art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] pismem z dnia 23 czerwca 2016 r. poinformował Spółkę o nieuwzględnieniu zastrzeżeń do protokołu z kontroli. Pismem z dnia 4 lipca 2016 r. organ I instancji zawiadomił o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. przez Spółkę. Organ wyjaśnił, że w toku przeprowadzonej w aptece w dniach [...] maja 2016 r. kontroli planowej uzyskał informację o umieszczonych w aptece plakietkach z cenami i napisami "PROMOCJA", "Super Cena" oraz "!!HIT!!" oraz plakacie z grafiką produktu leczniczego "[...]". Następnie pismem z dnia 4 lipca 2016 r. organ I instancji wezwał stronę do złożenia wyjaśnień dotyczących okoliczności związanych z możliwością prowadzenia reklamy działalności przedmiotowej apteki, poprzez umieszczanie w izbie ekspedycyjnej plakietek z cenami oraz napisami "PROMOCJA", "Super Cena" oraz "!! HIT !!" oraz plakatu z produktem leczniczym [...] x 10 tabletek, a mianowicie do wskazania w jakim celu przedsiębiorca zlecał wywieszenie powyższych plakietek i plakatu, dlaczego ww. plakietki z cenami różniły się od pozostałych, a także w jakim okresie były one wywieszane. W dniu 18 lipca 2016 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] wpłynął wniosek pełnomocnika Strony z dnia 14 lipca 2016 r. o zawieszenie prowadzonego przez organ postępowania do dnia rozstrzygnięcia skargi do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności art. 94a ust. 1 u.p.f. z Konstytucją (o sygn. akt SK 23/15 lub SK 32/15), bowiem zdaniem Strony rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji w przedmiotowej sprawie zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia innego organu. Postanowieniem z dnia [...] lipca 2016 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] odmówił zawieszenia postępowania i wyjaśnił, że ustawa - Kodeks postępowania administracyjnego przewiduje obligatoryjne zawieszenie postępowania z urzędu oraz fakultatywne zawieszenie na wniosek strony; zgodnie z art. 97 § 1 pkt 4 kpa organ administracji publicznej zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd, zaś zdaniem organu rozstrzygnięcie Trybunału Konstytucyjnego w przedmiocie zgodności z prawem danego przepisu, stanowiącego podstawę prowadzenia wobec strony postępowania administracyjnego, nie stanowi zagadnienia wstępnego dla tego postępowania. Dopóki bowiem nie podważono zgodności z Konstytucją określonego przepisu prawa, organy mają obowiązek jego stosowania. Strona pismem z dnia 1 sierpnia 2016 r. złożyła zażalenie na postanowienie [...]WIF z dnia [...] lipca 2016 r. w sprawie odmowy zawieszenia postępowania. Główny Inspektor Farmaceutyczny postanowieniem z dnia [...] września 2016 r. stwierdził niedopuszczalność wniesionego zażalenia. Następnie [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] pismem z dnia 27 września 2016 r. wezwał ponownie Stronę do wskazania, w jakim okresie był wywieszony w witrynie izby ekspedycyjnej plakat, będący przedmiotem postępowania z napisem "[...]" oraz grafiką przedstawiającą opakowanie produktu leczniczego [...] x 10 tabletek, a także do wskazania, w jakim okresie były umieszczone w izbie ekspedycyjnej plakietki z cenami oraz napisami "PROMOCJA", "Super Cena" oraz "!! HIT !!". Pełnomocnik Spółki w odpowiedzi na powyższe wezwanie organu pierwszej instancji, wyjaśnił, iż spółka nie posiada informacji, w jakim okresie był umieszczony ww. plakat, jak również nie posiada informacji, w jakim okresie były umieszczone ww. plakietki z cenami. Pismem z dnia 13 października 2016 r. organ pierwszej instancji wezwał kierownika apteki: A. M. do złożenia wyjaśnień dotyczących okresu wywieszenia plakatu oraz plakietek z cenami oraz napisami "PROMOCJA", "Super Cena" oraz "!! HIT !!" oraz wskazania, kto zlecił wywieszenie powyższych plakietek i plakatu. Pełnomocnik Spółki pismem z dnia 24 października 2016 r., wskazał, iż zarząd Spółki polecił pani A. M. nie odnosić się do wyżej wskazanego wezwania informując, że zrobi to on, osobiście. Pełnomocnik stwierdził, że to do Spółki (a ściśle - jej pełnomocnika) winny być kierowane ewentualne pytania dotyczące prowadzonej przez Spółkę działalności, zaś osoba, do której zostało skierowane przedmiotowe wezwanie jest jedynie pracownikiem, nieuprawnionym do reprezentowania spółki. W dniu [...] listopada 2016 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] wydał decyzję administracyjną opisaną we wstępnej części uzasadnienia. Od powyższej decyzji strona, pismem z dnia 9 grudnia 2016 r., odwołała się do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...], zaskarżając decyzję WIF w całości i podnosząc następujące zarzuty: 1) błędną wykładnię art. 94a ust. 1 u.p.f. w zw. z art. 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług według brzmienia na dzień [...] maja 2016 roku (Dz.U.2014.915) poprzez przyjęcie, iż informacja o obniżkach cen i prowadzonych w aptece promocjach cenowych stanowi niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy apteka była uprawniona i zobowiązana do zapewniania pacjentom dostępu do takich informacji; 2) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, t.j. art. 7 w zw. z art. 80 k.p.a. przez przyjęcie, iż strona prowadziła przypisaną jej przez organ, działalność aż do dnia wydania decyzji w sprawie a następnie oparcie rozstrzygnięcia w zakresie kary na takim niekorzystnym dla strony ustaleniu, podczas gdy organ nie zgromadził w sprawie żadnych dowodów pozwalających na dokonanie takiego ustalenia; 3) naruszenie art. 129b u.p.f. przez wymierzenie kary pieniężnej w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do zakresu i charakteru przypisanego stronie działania. W oparciu o powyższe zarzuty pełnomocnik strony wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji. Główny Inspektor Farmaceutyczny, po zapoznaniu się z treścią odwołania, jak również pozostałą dokumentacją zgromadzoną w postępowaniu wydał decyzję z dnia [...] marca 2018 r. uznał za zasadne uchylenie zaskarżonej decyzji WIF w całości i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy poprzez: 1. umorzenie postępowania w części dotyczącej nakazania spółce O. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D.", mieszczącej się w [...] ([...]) przy ul. [...] i jej działalności, polegającej na stosowaniu w izbie ekspedycyjnej powyższej apteki plakietek z cenami oraz napisami "PROMOCJA", "Super Cena" i "!! HIT !!", a także umieszczeniu w witrynie izby ekspedycyjnej ww. apteki plakatu z grafiką produktu leczniczego "[...]'' i hasłem: "[...]" z powodu zaprzestania prowadzenia ww. reklamy oraz w części nadającej nakazowi rygor natychmiastowej wykonalności; 2. nałożenie na spółkę O. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] karę pieniężną w wysokości 5 000 zł za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie: "D.", mieszczącej się w [...] ([...]) przy ul. [...] i jej działalności, polegającej na stosowaniu w izbie ekspedycyjnej ww. apteki plakietek z cenami oraz napisami "PROMOCJA", "Super Cena" i "!! HIT !!", a także umieszczeniu w witrynie izby ekspedycyjnej ww. apteki plakatu z grafiką produktu leczniczego "[...]" i hasłem: "[...]" - w okresie od dnia 23 maja 2016 r. do dnia 17 stycznia 2018 r. Organ odwoławczy zaakceptował ustalenia faktyczne poczynione przez organ I instancji, zgodnie z którymi Spółka prowadziła niedozwoloną reklamę ww. apteki polegającą na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej przedmiotowej apteki plakietek z cenami oraz napisami "PROMOCJA", "Super Cena" i "!! HIT !!" oraz plakatu. Przedmiotowe plakietki były w kolorze żółtym, zawierały ceny produktów i były większe niż białe plakietki z cenami. Także w izbie ekspedycyjnej apteki na stojaku widniała plakietka w kolorze żółtym z czerwoną obwódką i napisem "!! HIT !!". Ponadto w witrynie izby ekspedycyjnej w zielonej obwódce wisiał plakat, którego treść była widoczna na zewnątrz apteki. Plakat zawierał: na górze czerwony napis na żółtym tle "[...]", niżej na zielonym tle: opakowanie produktu leczniczego [...] x 10 tabletek powlekanych oraz żółtą plakietkę z ceną w kolorze czerwonym (w prawym górnym rogu). Na samym dole plakatu, na żółtym tle znajdował się opis produktu leczniczego [...] (m.in. skład, wskazania do stosowania, podmiot odpowiedzialny). Przedmiotowe plakietki i plakat były umieszczone w aptece od dnia 23 maja 2016 r, (co potwierdziły ustalenia organu pierwszej instancji poczynione podczas kontroli apteki w dniach [...] maja 2016 r.) do dnia 17 stycznia 2018 r. (data pisma pełnomocnika strony). Organ wskazał w szczególności na protokół z kontroli [...] maja 2016 r. oraz zdjęcia wykonane w izbie ekspedycyjnej apteki. W ocenie organu odwoławczego powyższe plakietki plakietek z cenami oraz napisami "PROMOCJA", "Super Cena" i "!! HIT !!" oraz plakat z grafiką produktu leczniczego "[...]", ceną i hasłem: "[...]" stanowiły niedozwoloną przez prawo reklamę apteki ogólnodostępnej. Organ wskazał, że zgodnie z art. 94a ust. 1 u.p.f., "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego." Przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa sądów administracyjnych. Przytaczając orzecznictwo sądów administracyjnych (m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 grudnia 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1756/12), organ stwierdził, że reklamą apteki, jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług. Reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek. Za reklamę apteki zostały również uznane w orzecznictwie czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, umieszczanie obok nazwy apteki "niskie ceny", "wysokie rabaty". Ponadto wywiódł, że na gruncie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne za reklamę apteki i jej działalności uznaje się każde działanie poza informowaniem o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Organ zaznaczył, że sądy administracyjne odwołują się również do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, w którym stwierdzono, że reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług, oraz, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest więc reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Organ wskazał nadto, że w licznych wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (z 24 stycznia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1908/12; z 17 grudnia 2007 r., sygn. akt VII SA/Wa 1707/07; z 6 marca 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2216/07; z 14 maja 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2215/07; z 20 września 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 838/10) wskazano, że: "za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece." Mając na uwadze powyższe poglądy judykatury, organ uznał umieszczenie przez Stronę w izbie ekspedycyjnej przedmiotowej apteki plakietek z cenami oraz napisami "PROMOCJA", "Super Cena" i "!! HIT !!" oraz plakatu z grafiką produktu leczniczego "[...]" i hasłem: "[...]" za działanie naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności. Zgodnie z art. 94a ust. 1 zd. 2 u.p.f. zakaz reklamy aptek nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki, przy czym należy zauważyć, że dane powyższego rodzaju nie naruszają zakazu reklamy aptek i ich działalności, jeśli nie są elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach. Umieszczenie w izbie ekspedycyjnej przedmiotowej apteki plakietek z cenami oraz napisami "PROMOCJA", "Super Cena" i "!! HIT !!" oraz plakatu z grafiką produktu leczniczego "[...]", ceną i hasłem: "[...]" stanowi, w ocenie organu odwoławczego, działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w prowadzonej przez Stronę aptece. Zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy P.f za reklamę produktu leczniczego uważa się działalność polegającą na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mającą na celu zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast art. 60 ust. 1 ustawy P.f., wskazanej ustawy stanowi, iż reklama produktu leczniczego może być prowadzona wyłącznie przez podmiot odpowiedzialny lub na jego zlecenie. Organ drugiej instancji stoi przy tym na stanowisku, iż okoliczność, że dane działania są reklamą produktu leczniczego nie świadczy o tym, iż nie mogą być one jednocześnie reklamą apteki bądź jej działalności. Zdaniem GIF umieszczenie w witrynie apteki plakatu z grafiką produktu leczniczego "[...]", ceną i hasłem: "[...]" miało za zadanie zwiększyć sprzedaż w przedmiotowej aptece, stanowiło zatem reklamę zarówno apteki, jak i objętego promocją produktu leczniczego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organ pierwszej instancji art. 7 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez przyjęcie, że strona prowadziła przedmiotową działalność aż do dnia wydania decyzji, organ odwoławczy podkreślił, że nie można utożsamiać z wadliwą oceną materiału dowodowego faktu, że organ I instancji nie podzielił stanowiska strony w sprawie. WIF, uzasadniając swoją decyzję, ustosunkował się co do całości zebranych dowodów, jak również do poglądów strony. Organ dążył do zebrania materiałów istotnych dla rozstrzygnięcia: przeprowadził w aptece kontrolę oraz wielokrotnie wzywał stronę i kierownika apteki do złożenia wyjaśnień, a także zawiadamiał stronę o możliwości wglądu w akta sprawy i możliwości przedstawienia nowych dowodów. Organ drugiej instancji stanął na stanowisku, iż nie naruszono zasad swobodnej oceny dowodów albowiem organ I instancji w sposób prawidłowy i kompletny stan faktyczny, na którym oparł swoje rozstrzygnięcie oraz wywiódł na jego podstawie prawidłowe wnioski, kierując się w tym zakresie zasadami doświadczenia życiowego oraz zasadami prawidłowego rozumowania opartego m.in. na regułach wnioskowania logicznego. GIF podzielił ustalenia organu pierwszej instancji, iż przedmiotowa reklama była prowadzona przynajmniej do momentu wydania zaskarżonej decyzji, gdyż strona nie poinformowała organu pierwszej instancji o zaprzestaniu takiej praktyki. Dopiero na wezwanie organu odwoławczego pełnomocnik strony pismem z dnia 17 stycznia 2018 r. wyjaśnił, że w nie jest już wywieszony plakat z napisem "[...]", ponadto w przedmiotowej aptece nie są umieszczone plakietki z cenami oraz napisami "PROMOCJA" "Super cena", "!!HIT!!". Zdaniem organu odwoławczego strona, która czynnie uczestniczyła w postępowaniu, kierując się zasadami doświadczenia życiowego oraz zwykłą dbałością o własne interesy, powinna wskazać precyzyjnie okres zakończenia prowadzenia przedmiotowej reklamy, który ma wpływ na wymiar kary pieniężnej, W związku z powyższym organ przyjął, iż przedmiotowe plakietki i plakat wisiały w aptece od 23 maja 2016 r. (co wynika zarówno z protokołu kontroli jak i pośrednio z odwołania strony) do dnia 17 stycznia 2018 r. (data pisma pełnomocnika strony), bowiem wcześniej strona nie poinformowała organu o ich usunięciu. Organ odwoławczy przyjął, że w rażącej opozycji do wniosków płynących z zasad doświadczenia życiowego byłoby uznanie wiarygodności twierdzeń pełnomocnika strony, iż strona eksponowała przedmiotowe plakietki oraz plakat w lokalu apteki wyłącznie przez dwa dni ([...] maja 2016 r.). Mało prawdopodobne byłoby bowiem, aby strona poniosła trud i koszty finansowe związane z wykonaniem kolorowych plakietek, a następnie z umieszczeniem ich w izbie ekspedycyjnej apteki oraz plakatu w witrynie apteki, tylko po to, aby eksponować je wyłącznie przez dwa dni: [...] maja 2016 r. Organ stwierdził, że strona nie powołała żadnych dowodów, które prowadziłyby do podważenia dokonanych ustaleń faktycznych. W związku z powyższym, według organu odwoławczego, nie może zostać uwzględniony zarzut naruszenia przepisów postępowania. Skarżąca podniosła zarzut błędnej wykładni art. 94a ust. 1 u.p.f. w zw. z art. 4 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2014 r. poz. 915), uznając, iż apteka była uprawniona i zobowiązana do zapewnienia pacjentom dostępu do informacji o obniżkach cen i promocjach. W ocenie organu odwoławczego z takim stwierdzeniem nie można się zgodzić, gdyż czym innym jest uwidacznianie cen na produktach leczniczych w miejscu ich sprzedaży, tj. w aptece, w sposób jednoznaczny i umożliwiający porównywanie cen, a czym innym jest umieszczenie w izbie ekspedycyjnej kolorowych plakietek z cenami oraz napisami "PROMOCJA", "Super Cena" i "!! HIT !!" oraz plakatu z grafiką produktu leczniczego "[...]" i hasłem: "[...]". Organ podkreślił, że sposób realizacji obowiązku informowania o cenach leków i ich suplementach, pozostawiony przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy farmaceutycznego, nie oznacza jednocześnie dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a ust.1 u.p.f. Prowadziłoby to bowiem w praktyce do obejścia tego zakazu (obejścia prawa), dlatego też przepisy obu wspomnianych ustaw należy w tym zakresie uznać za komplementarne, nie zaś za wewnętrze sprzeczne, jak to sugeruje skarżąca. Brak jest zatem podstaw do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. Organ przywołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w z dnia 22 września 2017 r., sygn. akt VI SA/Wa 904/17, w którym stwierdzono, iż prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie jest tożsame z prowadzeniem każdego innego przedsiębiorstwa. Ustawa Prawo farmaceutyczne nie tylko nakłada na prowadzącego aptekę określone obowiązki, ale także precyzuje zakazy w wykonywaniu tego rodzaju działalności, jak np.: zakaz reklamy apteki i jej działalności. Tym samym, zgodnie z art 22 Konstytucji RP, na którym oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie może być wprost przeciwstawiany przepisom ustawy Prawo farmaceutyczne. Ustawa Prawo farmaceutyczne, w odniesieniu do aptek, ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. Nie pozwala na swobodne kształtowanie: systemu sprzedaży (art. 99 ust 3 pkt 2 i 3), oferty (art. 86 ust 2, art. 87 ust. 2 i art. 95), a także godzin pracy (art. 94), czy też doboru personelu (art. 88, art. 90, art. 92 i art. 96). Wprowadza również rygory lokalowe (art. 97). Tego samego rodzaju regulacją jest wprowadzenie w art. 94a ust. 1 P.f. zakazu reklamy apteki i jej działalności. Główny Inspektor Farmaceutyczny nie podzielił również zarzutu naruszenia przez organ pierwszej instancji art. 129b ust. 2 u.p.f., poprzez wymierzenie kary pieniężnej w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do zakresu i charakteru przypisanego Stronie działania. Organ odwoławczy wskazał, iż zgodnie z art. 129b ust. 2 u.p.f. "Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów". Konstrukcja przepisu przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 tej ustawy. Jednocześnie obowiązujące przepisy nie stanowią o żadnych okolicznościach, które pozwoliłyby na odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej w powyższej sytuacji. Wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Dotyczy to nawet przypadków, w których podmiot prowadzący reklamę apteki zaniechał tego jeszcze przed wydaniem decyzji rozstrzygającej w przedmiocie. Wysokość nakładanej kary pieniężnej, z wyłączeniem górnej granicy (50 000 zł), jest pozostawiona uznaniu organu. W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 5.000,00 zł, zdecydowanie w dolnej granicy wymiaru kary. Główny Inspektor Farmaceutyczny nie znalazł podstaw do obniżenia nałożonej przez organ I instancji kary pieniężnej. Za niewiarygodne uznał twierdzenia pełnomocnika strony, który w odwołaniu postawił tezę o eksponowaniu przedmiotowych reklam w lokalu apteki wyłącznie przez dwa dni ([...] maja 2016 r.). W związku z powyższym należało przyjąć, iż przedmiotowe plakietki i plakat wisiały w lokalu apteki od 23 maja 2016 r. do dnia 17 stycznia 2018 r. i taki okres organ uwzględnił przy nakładaniu kary pieniężnej. Organ odwoławczy zaznaczył, że w przedmiotowej sprawie strona zaprzestała prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki przed dniem wydania decyzji przez ten organ, tak więc wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki stało się bezprzedmiotowe. Przepis art. 105 § 1 k.p.a. stanowi, że gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Fakt, iż strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki nie zwalnia jednak organu z obowiązku nałożenia kary, gdy nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. Okoliczność ta może jedynie mieć wpływ na wymiar kary. Naczelny Sąd Administracyjny wyroku z dnia 3 lipca 2015 r., sygn. akt II GSK 37/15 wskazał, iż: "Okoliczność zaprzestania prowadzenia reklamy apteki w toku postępowania administracyjnego o zaprzestanie jej prowadzenia skutkuje umorzeniem postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. i nie stanowi przeszkody do kontynuowania postępowania w przedmiocie nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1-2 p.f. Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał zatem za zasadne umorzyć postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożyć karę pieniężną. Organ wskazał, iż zgodnie z treścią przepisu art. 129b ust. 2 u.p.f. organ określając wysokość kary pieniężnej musi w szczególności uwzględnić okres, stopień i okoliczności naruszenia art. 94a ust. 1, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis nie określa zamkniętego katalogu okoliczności, które organ powinien wziąć pod uwagę. Odnosząc się do przesłanek wymiaru kary pieniężnej, określonych w art. 129b u.p.f., organ odwoławczy uwzględnił następujące czynniki: 1) Przedmiotem postępowania była dwie formy prowadzenia przez Stronę niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o "D.", mieszczącej się w [...] przy ul. [...], tj. umieszczone w izbie ekspedycyjnej apteki plakietki z cenami oraz napisami "PROMOCJA", "Super Cena" i "I! HIT I!", a także plakat z grafiką produktu leczniczego "[...]" i hasłem: "[...]" umieszczony, w witrynie ww. apteki; 2) Reklama była prowadzona w okresie od dnia 23 maja 2016 r. do dnia 17 stycznia 2018 r.; 3) Strona poinformowała organ odwoławczy o odstąpieniu od niedozwolonych działań reklamowych; 4) Niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy jednej apteki prowadzonej przez stronę; 5) Strona nie naruszyła uprzednio przepisów dotyczących zakazu reklamy aptek; 6) Od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a u.p.f. Organ odwoławczy nie stwierdził istnienia możliwości obniżenia kary w stosunku do pierwotnie nałożonej przez WIF ze względu na samą jej istotę. Kara pieniężna jest bowiem sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, stąd powinna być dolegliwa. Główny Inspektor Farmaceutyczny wziął również pod uwagę, iż obowiązek znajomości i przestrzegania prawa ciąży na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego. Przedsiębiorca jest zobowiązany spełniać określone przepisami prawa warunki wykonywania działalności gospodarczej. W sytuacji, gdy narusza obowiązujące przepisy prawa winien liczyć się z konsekwencjami, które w niniejszej sprawie polegają na nałożeniu kary pieniężnej. Od powyższej decyzji pełnomocnik Spółki wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżonej decyzji zarzucił: 1) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 Kodeksu postępowania administracyjnego – poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji, podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej skarżącemu działalności, co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę działalności o charakterze reklamowym w zakresie wskazanym przez organy; 2) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 80 w zw. z art. 7 i 77 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptece była prowadzona reklama, a nadto, iż reklama ta była prowadzona przez skarżącą spółkę, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwalała na wysnucie takiego wniosku; 3) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne w związku z art. 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług - poprzez przyjęcie, że informacja o obniżkach cen i prowadzonych w aptece akcjach promocyjnych stanowi niedozwolona reklamę apteki, podczas gdy apteka jest uprawniona i zobowiązana do zapewniania pacjentom dostępu do takich informacji; 4) naruszenie art. 129b ust. 1 ustaw) Prawo farmaceutyczne poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania. Mając na uwadze powyżej wymienione zarzuty, wniósł o: 1) uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w zaskarżonym zakresie, 2) uchylenie, na podstawie art. 135 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi także decyzji organu I instancji w zaskarżonym zakresie. Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie zawiera uzasadnionych podstaw, które mogłyby skutkować eliminacją kwestionowanych rozstrzygnięć z obowiązującego porządku prawnego. Z nie budzących wątpliwości Sądu co do ich prawidłowości ustaleń poczynionych przez organy administracyjne obydwu instancji w toku przedmiotowego postępowania administracyjnego wynika, że Spółka, prowadząca aptekę ogólnodostępną, prowadziła niedozwoloną reklamę apteki (nazwa oraz adres podane w decyzji), polegającą na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej przedmiotowej apteki plakietek z cenami oraz napisami "PROMOCJA", "Super Cena" i "!! HIT !!" oraz plakatu. Przedmiotowe plakietki były w kolorze żółtym, zawierały ceny produktów i były większe niż białe plakietki z cenami. Także w izbie ekspedycyjnej apteki na stojaku widniała plakietka w kolorze żółtym z czerwoną obwódką i napisem "!! HIT !!". Ponadto w witrynie izby ekspedycyjnej w zielonej obwódce wisiał plakat, którego treść była widoczna na zewnątrz apteki. Plakat zawierał: na górze czerwony napis na żółtym tle "[...]", niżej na zielonym tle: opakowanie produktu leczniczego [...] x 10 tabletek powlekanych oraz żółtą plakietkę z ceną w kolorze czerwonym (w prawym górnym rogu). Na samym dole plakatu, na żółtym tle znajdował się opis produktu leczniczego [...] (m.in. skład, wskazania do stosowania, podmiot odpowiedzialny). Przedmiotowe plakietki i plakat były umieszczone w aptece od dnia 23 maja 2016 r. (co potwierdziły ustalenia organu pierwszej instancji poczynione podczas kontroli apteki w dniach [...] maja 2016 r.) do dnia 17 stycznia 2018 r. (data pisma pełnomocnika Strony). Na materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania składały się w szczególności: protokół z kontroli [...] maja 2016 r. przeprowadzonej przez WIF oraz zdjęcia wykonane w izbie ekspedycyjnej apteki. Opisane w decyzji działania skarżącej, polegające na umieszczeniu w izbie przedmiotowej apteki plakietek z cenami oraz napisami "PROMOCJA", "Super Cena" i "!! HIT !!" oraz plakatu z grafiką produktu leczniczego "[...]", ceną i hasłem: "[...]" stanowiły niedozwoloną przez prawo reklamę apteki ogólnodostępnej. Zdaniem Sądu, mając na uwadze kategoryczną treść art. 94a ust. 1 u.p.f. i utrwaloną linię orzeczniczą, Główny Inspektor Farmaceutyczny zasadnie ocenił przedmiotowe plakietki i plakat jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności. Nie zasługują tym samym na uwzględnienie zarzuty naruszenia przepisów postępowania: art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. art. 80 k.p.a. Rację ma organ odwoławczy co do tego, że postępowanie dowodowe w sprawie zostało przeprowadzone z należytą starannością, prawidłowo ustalono stan faktyczny oraz dokonując jego oceny w całości - została wydana decyzja znajdująca oparcie w przepisach u.p.f., co znalazło swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu ww. decyzji. Organ odwoławczy, uzasadniając swoją decyzję, ustosunkował się co do całości zebranych dowodów, jak również do poglądów strony. Zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie mogą być uzasadnione odmiennym postrzeganiem przedmiotowych plakietek i plakatu. Nie można zgodzić się z twierdzeniem pełnomocnika skarżącej, iż organ nie podjął działań w celu wyjaśnienia okoliczności niniejszej sprawy. Organ w sposób należyty dążył do zebrania materiałów istotnych dla rozstrzygnięcia, zawiadamiał stronę o możliwości wglądu w akta sprawy i złożenia nowych wniosków dowodowych. Ponadto, organ wielokrotnie wzywał stronę do złożenia wyjaśnień w sprawie. Co więcej, w aktach sprawy znajdują się takie dowody, jak protokół z kontroli [...] maja 2016 r. przeprowadzonej przez WIF, zdjęcia wykonane w izbie ekspedycyjnej apteki oraz pismo pełnomocnika strony z dnia 17 stycznia 2018 r. Organ odwoławczy zdaniem Sądu miał pełne podstawy, by ustalić, że przedmiotowe plakietki i plakat wisiały w aptece od 23 maja 2016 r. (co wynika zarówno z protokołu kontroli jak i pośrednio z odwołania strony) do dnia 17 stycznia 2018 r. (data pisma pełnomocnika strony), bowiem wcześniej strona nie poinformowała organu o ich usunięciu. W świetle powyższego za zupełnie chybione należy uznać twierdzenie pełnomocnika skarżącej, jakoby organ wydał decyzję bez zgromadzenia kompletnego materiału dowodowego. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 lipca 2007 r., I OSK 1704/06, LEX nr 386433: "W postępowaniu administracyjnym organy mają obowiązek zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Nie oznacza to jednak przerzucania na nie całego ciężaru dowodzenia w sprawie. Jeżeli organ wyprowadzi określone ustalenia dotyczące stanu faktycznego z posiadanych, nienasuwających zastrzeżeń dokumentów, to skuteczne ich zakwestionowanie wymaga przeprowadzenia stosownego kontr dowodu z inicjatywy strony toczącego się postępowania". Strona nie może zasadnie oczekiwać, że organ administracji publicznej, niejako w jej interesie, dysponując już określonym materiałem dowodowym, będzie poszukiwał jeszcze innych dowodów, które prowadziłyby do obalenia ustaleń dokonanych na podstawie już zgromadzonych dowodów. Organ zawiadomił stronę o wszczęciu i zakończeniu postępowania, postępowania, umożliwił stronie wypowiedzenie się w sprawie. Za naruszenie norm proceduralnych nie może być uznana odmienna od strony ocena przedmiotowych działań. Należy podzielić pogląd organu, że skarżąca powołując się na braki w przeprowadzonym przez organ postępowaniu nie powołała żadnych dowodów, które prowadziłyby do podważenia dokonanych ustaleń faktycznych. Pełnomocnik skarżącej podniósł ponadto zarzut naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego, tj. 94a ust. 1 u.p.f. w zw. z art. 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług - poprzez przyjęcie, że informacja o obniżkach cen i prowadzonych w aptece akcjach promocyjnych stanowi niedozwolona reklamę apteki, podczas gdy apteka jest uprawniona i zobowiązana do zapewniania pacjentom dostępu do takich informacji. Powyższy zarzut należało uznać za bezzasadny. Także i w tej kwestii należało podzielić stanowisko organu, który stwierdził, że czym innym jest uwidacznianie cen na produktach leczniczych w miejscu ich sprzedaży, tj. w aptece, w sposób jednoznaczny i umożliwiający porównywanie cen, a czym innym jest umieszczenie w izbie ekspedycyjnej kolorowych plakietek z cenami oraz napisami "PROMOCJA", "Super Cena" i J! HIT I!" oraz plakatu z grafiką produktu leczniczego "[...]" i hasłem: "[...]". Jak zasadnie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyroku z dnia 27 maja 2016 r., sygn. akt VI SA/Wa 3296/15, sposób realizacji obowiązku informowania o cenach leków i ich suplementach, pozostawiony przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy farmaceutycznego, nie oznacza jednocześnie dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a ust.1 u.p.f.. Prowadziłoby to bowiem w praktyce do obejścia tego zakazu (obejścia prawa), dlatego też przepisy obu wspomnianych ustaw należy w tym zakresie uznać za komplementarne, nie zaś za wewnętrze sprzeczne, jak to sugeruje strona skarżąca. Tak więc brak jest podstaw do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu strony, Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 129b ust 1 u.p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co w jej ocenie skutkowało nałożeniem kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania, zdaniem WSA w Warszawie jest on także bezzasadny. Ustalenie przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego, że skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności (w niniejszej sprawie poprzez umieszczenie w izbie przedmiotowej apteki plakietek z cenami oraz napisami "PROMOCJA", "Super Cena" i " !! HIT !!" oraz plakatu z grafiką produktu leczniczego "[...]", ceną i hasłem: "[...]") w pełni koresponduje z obowiązkiem organu nałożenia na skarżącą kary pieniężnej. Przepis art. 129b ust 2 u.p.f. przewiduje związany charakter rozstrzygnięcia w przedmiocie wymierzenia kary z tytułu niedozwolonej reklamy apteki. Przesądza o tym zwrot: "nakłada karę". Taka konstrukcja normy penalnej nakłada na organ obowiązek nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f, Wbrew twierdzeniom pełnomocnika skarżącej, organ ustalił ramy czasowe prowadzenia przez stronę zakazanej reklamy aptek: od dnia 23 maja 2016 r. do dnia 17 stycznia 2018 r., czyniąc to na podstawie posiadanych dowodów oraz – po części – twierdzeń strony. Ponadto za chybione należy uznać twierdzenie skarżącej o nałożeniu kary pieniężnej w wysokości rażąco zawyżonej. Jak wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, kara została nałożona za dwie formy prowadzenia przez Stronę niedozwolonej reklamy apteki, okres jej prowadzenia był długi (od dnia 23 maja 2016 r. do dnia 17 stycznia 2018 r. Skarżąca poinformowała organ odwoławczy o odstąpieniu od niedozwolonych działań reklamowych przed wydaniem decyzji przez organ odwoławczy i zarazem nie była uprzednio karana za naruszenie zakazu reklamy aptek. Należy zatem stwierdzić, że nałożona przez organ kara pieniężna w wysokości 5 000 zł jest adekwatna i odpowiednia do okoliczności niniejszej sprawy, przy czym plasuje się w dolnych granicach wymiaru kary (maksymalnie do 50 000 zł). WSA nie dopatrzył się naruszeń zarówno przepisów postępowania jak i prawa materialnego, podnoszonych przez pełnomocnika skarżącej, ani też innych, które winien uwzględnić z urzędu. Z uwagi na powyższe, w myśl art. 151 P.p.s.a. Sąd orzekł, jak w sentencji wyroku.