VI SA/Wa 1086/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas (spr.) Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant ref. staż. Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2016 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia opłaty za używanie niezarejestrowanych odbiorników telewizyjnych oddala skargę w całości Decyzją z dnia [...] marca 2016 r. Minister Infrastruktury i Budownictwa działając na podstawie art. 5 ust. 1 i 3 oraz art. 7 ust. 7 ustawy z dnia 21 kwietnia 2005 r. o opłatach abonamentowych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1204) oraz art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23) dalej także k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania z dnia [...] stycznia 2016 r. [...] "[...]" sp. z o.o. z siedzibą w [...] (skarżący, strona), od decyzji z dnia [...] stycznia 2016 r. Nr [...] wydanej przez Dyrektora Centrum Obsługi Finansowej Poczty Polskiej S.A. ustalającej opłatę za używanie 44 niezarejestrowanych odbiorników telewizyjnych w kwocie 28 380,00 zł (słownie: dwadzieścia osiem tysięcy trzysta osiemdziesiąt zł)uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu [...] sierpnia 2015 r., zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy o opłatach abonamentowych, przeprowadzona została kontrola wykonania obowiązku rejestracji odbiorników radiofonicznych i telewizyjnych w lokalu przy ul. [...] w [...] zajmowanym przez [...] "[...]" sp. z o.o. z siedzibą w [...]. Kontrola została przeprowadzona w obecności Pani E. W.. W trakcie kontroli ujawniono w lokalu 44 odbiorniki telewizyjne, do których doprowadzony był dekodery [...]. Stwierdzono, że 44 odbiorniki telewizyjne są w stanie umożliwiającym natychmiastowy odbiór programu. Stwierdzony okres używania odbiorników wynosi trzy miesiące i został ustalony na podstawie ustnego oświadczenia Pani E. W.. Protokół z kontroli został podpisany przez Panią E. W.. Do protokołu załączono oświadczenie Pani E. W., opatrzone datą [...] sierpnia 2015 r., z którego wynika, iż 44 odbiorniki w lokalu zajmowanym przez Stronę są w stanie umożliwiającym natychmiastowy odbiór programu. Uruchomienie tych odbiorników, w celu stwierdzenia technicznej możliwości dostosowania do odbioru programu nie jest możliwe z następujących przyczyn: wszystkie domki letniskowe zajęte są przez gości. Pismem z dnia [...] września 2015 r. organ I instancji zawiadomił Stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie stwierdzenia używania niezarejestrowanych odbiorników. Pismem z dnia [...] września 2015 r. Strona wniosła o przesłuchanie w charakterze świadka Pani E. W. i Pana E. W. na okoliczność ile faktycznie w dniu kontroli wykorzystanych było przez wczasowiczów odbiorników telewizyjnych, na jakich zasadach udostępniane są wczasowiczom odbiorniki telewizyjne oraz w jakim okresie w danym roku kalendarzowym są udostępniane odbiorniki telewizyjne wczasowiczom. Strona podniosła, iż w każdym domku wczasowym przygotowane jest gniazdo telewizyjne a sam odbiornik udostępniany jest wczasowiczowi za odrębną opłatą. W dniu kontroli wynajętych było 11 odbiorników telewizyjnych i taka jest średnia wynajętych odbiorników. Pismem z dnia [...] października 2015 r. organ I instancji wyjaśnił Stronie jakie ustalenia zostały przedstawione podczas przeprowadzonej kontroli oraz wskazał, iż nieuzasadnione jest przeprowadzenie dowodu z przesłuchania pani E. W. i Pana E. W.. W dniu [...] stycznia 2016 r. organ I instancji wydał decyzję Nr [...] ustalającą opłatę za używanie 44 niezarejestrowanych odbiorników telewizyjnych w kwocie 28 380,00 zł (słownie: dwadzieścia osiem tysięcy trzysta osiemdziesiąt zł). W dniu [...] stycznia 2016 r. Strona wniósła odwołanie od decyzji z dnia [...] stycznia 2016 r. Nr [...], w którym zarzucił -naruszenie art. 38 k.c. poprzez całkowity brak jego zastosowania i oparcie wydanej decyzji na podstawie protokołu z kontroli podpisanego przez Panią E. W. nie będącej pracownikiem skarżącej i nie mającej żadnego upoważnienia do podpisywania protokołu z kontroli w imieniu Skarżącej. Zarzucił błędną ocenę dowodów bowiem organ opiera się na protokole wskazującym ujawnione 44 odbiorniki a z drugiej strony wskazuje na brak sprawdzenia technicznych możliwości tych odbiorników przy czym nie przeprowadzono dowodów zgłoszonych pismem z dnia [...] września 2015 r. Pełnomocnik Strony zarzucił brak dokonania ustaleń faktycznych w zakresie faktycznej ilości odbiorników zdolnych do natychmiastowego odbioru programu tj. podłączonych do prądu i instalacji telewizyjnej, a także ile z nich jest sprawnych. - błędną wykładnię art. 5 ust. 3 ustawy o opłatach abonamentowych poprzez przyjęcie, że telewizory nie podłączone do prądu i do instalacji telewizyjnej znajdujące się w magazynie ośrodka i nie będące wypożyczone są używane. -naruszenie art. 5 ust. 2 pkt 3 ustawy o opłatach abonamentowych poprzez pominięcie, że strona przekazuje oddzielnie, niezależnie od usługi noclegowej, do używania wczasowiczom odbiorniki telewizyjne. - naruszenie art. 7, 8, 9 i 10 K.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający wyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy, nie zapewniający pogłębiania zaufania do organów, brak udzielenia pouczeń stronie postępowania. Strona wniosła o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Pani E. W. i Pana E. W. na okoliczności: ile spółka posiadała w 2015 r. sprawnych i gotowych do odbioru telewizorów, czy Pani E. W. miała upoważnienie do reprezentacji spółki w trakcie kontroli i czy była pytania i pouczana w tym zakresie przez kontrolujących, ile spółka wykorzystuje telewizorów w prowadzonej działalności - maksymalnie w jednym czasie, ile było wykorzystanych telewizorów w dniu kontroli oraz w jakim okresie są wykorzystywane telewizory i na jakich zasadach. Pełnomocnik Strony podniósł, iż Strona w toku postępowania wniosła wnioski dowodowe kwestionując podane przez Panią E. W. informacje. Organ przyjmując do rozliczeń 44 odbiorniki pominął, że tylko 11 było gotowych do natychmiastowego odbioru a pozostałe znajdowały się w magazynie w stanie nie podłączonym do instalacji i zasilaniu, Pełnomocnik Strony podniósł, iż nie wiadomo, które z 44 posiadanych w magazynie odbiorników było sprawnych i gotowych do używania. Podniósł, iż odbiorniki są przekazywane klientom na podstawie oddzielnych umów a telewizory są przeznaczone wyłącznie do takich umów, których świadczenie wchodzi w zakres przedmiotu działalności skarżącej, Telewizory nie są stałym elementem wyposażenia domków i w tym zakresie skarżąca świadczy oddzielne usługi dla klientów a tym samym nie jest ich posiadaczem ani użytkownikiem w okresie ewentualnego faktycznego użytkowania przez gości hotelowych, Pełnomocnik Strony wskazał ponadto na rażąco wysokiej opłaty, które pozostają w sprzeczności z art. 2 Konstytucji , art.32 ust.1 Konstytucji w związku z tym ,że abonament przekazywany jest wyłącznie publicznym nadawcom. W uzasadnieniu wskazanej na wstępie decyzji organ wyjaśnił ,że w przedmiotowej sprawie w trakcie kontroli ustalono, iż Strona posiadała wskazaną w protokole i oświadczeniu ilość odbiorników jak również, iż są one w stanie umożliwiającym natychmiastowy odbiór programu. Na podstawie art. 7 ust. 6 ustawy o opłatach abonamentowych, w przypadku stwierdzenia używania niezarejestrowanych odbiorników kierownik jednostki operatora wyznaczonego wydaje decyzję, w której nakazuje rejestrację odbiorników oraz ustala opłatę za używanie niezarejestrowanych odbiorników. Wysokość tej opłaty wynika wprost z treści art. 5 ust. 3 w/w ustawy, opłata ta jest stała i stanowi trzydziestokrotność miesięcznej opłaty abonamentowej obowiązującej w dniu stwierdzenia używania niezarejestrowanych odbiorników. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, iż "w wyniku przeprowadzonego postępowania Organ ustalił, że Strona była posiadaczem i użytkownikiem wskazanych powyżej odbiorników i z uwagi, iż obiekt, w którym była przeprowadzona kontrola to domki letniskowe wydał decyzję bez nakazu ich rejestracji". Twierdzenie powyższe stoi w sprzeczności z ustaloną opłatą bowiem jest niejednoznaczne i może wskazywać na brak obowiązku rejestracji odbiorników telewizyjnych użytkowanych w domkach letniskowych. Jak podkreśla się w orzecznictwie, skoro organ administracji publicznej wydając decyzję musi brać pod uwagę Stan faktyczny istniejący w dacie wydania decyzji, to nakazanie w sentencji decyzji zarejestrowania odbiornika nie było konieczne a w ocenie organu II instancji podkreślić należy, iż okoliczność tu dotyczy zarejestrowanego odbiornika po kontroli (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 25 lipca 2013 r. sygn. akt: VI SA/Wa 998/13). Dokonując analizy całokształtu materiału dowodowego wskazać należy, iż z punktu widzenia reguł wskazanych w art. 80 w zw. z art. 75 K.p.a. nie pozwala on na wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Organ II instancji uznał ,że zaskarżona decyzja zapadła z naruszeniem przepisów postępowania art. 7, 11, 77 i art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 1 i 3 k.p.a. Zgodnie z tymi przepisami w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Ponadto na podstawie art. 80 K.p.a. organ winien ocenić na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Jak podkreśla się w orzecznictwie stosownie do przepisów art. 7 K.p.a. i art. 77 § 1 K.p.a., podstawą niewadliwej decyzji w każdej sprawie może być tylko ocena zgromadzonego przez organ administracyjny pełnego materiału dowodowego, pozwalającego na ustalenie zgodnego bądź zbliżonego do rzeczywistości stanu faktycznego sprawy (wyrok NSA z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt: II GSK 1169/11). Ponadto realizacja obowiązku zebrania i rozpatrzenia pełnego materiału dowodowego przez organ administracji przebiega w dwóch płaszczyznach. Po pierwsze, polega na przeprowadzeniu postępowania dowodowego co do wszystkich okoliczności stanowiących fakty prawotwórcze, a więc takich, z którymi w świetle przepisów obowiązującego prawa związane są określone skutki prawne. Po drugie, zebrany materiał dowodowy powinien znaleźć pełne odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym decyzji (por. wyrok NSA z dnia 28 września 2012 r. sygn. akt: II GSK 1548/). Tym samym przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ I instancji winien dokonać jednoznacznych ustaleń faktycznych w kwestii używania przez Stronę niezarejestrowanych odbiorników. Przy czym wyjaśnić należy, że okoliczność sezonowego prowadzenia działalności gospodarczej połączona jest z ryzykiem związanym z prowadzeniem działalności gospodarczej w zakresie wynajmu pomieszczeń. Potencjalnie Strona miała możliwość oferowania cały rok gościom domków, z których każdy jest wyposażony w odbiornik telewizyjny. Organ I instancji powinien także szczegółowo zbadać kwestie związane z okresem używania niezarejestrowanych odbiorników telewizyjnych w lokalu zajmowanym na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej. W tym celu organ powinien dokonać wszelkich czynności z zastosowaniem procedury przewidzianej w K.p.a. Organ I instancji winien ocenić cały zgromadzony w sprawie materiał, w tym treść odwołania złożonego przez Stronę. Jeżeli organ uzna, iż twierdzenia Strony nie zasługują na uwzględnienie powinien to w przekonujący sposób uzasadnić, zaś uzasadnienie zaskarżonej decyzji powinno sprostać wymaganiom określonym w art. 107 § 1 i 3 K.p.a, W przypadku zarejestrowania przez Stronę odbiorników lub wykazania usunięcia odbiorników z lokalu po kontroli organ I instancji odstępując od nakazania ich rejestracji powinien to w przekonujący sposób uzasadnić. W tej sytuacji zaskarżona decyzja nie mogła się ostać i wymagała uchylenia w całości, a sprawa przekazania organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Organ pierwszej instancji powinien ponownie przeprowadzić postępowanie wyjaśniające z uwzględnieniem okoliczności podniesionych przez Stronę w odwołaniu i dokonać ponownej analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego. Powinien przeanalizować także, czy Strona rzeczywiście nie prowadzi działalności w lokalu przez cały rok. Wskazać przy tym należy, iż zgodnie z art. 139 K.p.a. organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść Strony odwołującej się. Niemniej jednak, jak podkreśla się w orzecznictwie uregulowany w art. 139 k.p.a. zakaz reformationis in peius nie wiąże organu pierwszej instancji przy ponownym rozpoznaniu i rozstrzyganiu sprawy (por. wyrok NSA w Warszawie z dnia 14 stycznia 2010 r. Nr II OSK 44/09). Skargę na powyższa decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wywiódł Skarżący , Skarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, mianowicie: 1. art. 38 k.c. - poprzez brak jego zastosowania i dokonanie ustaleń faktycznych na podstawie protokołu kontroli z dnia [...] sierpnia 2015r., podpisanego przez E. W., która nie jest pracownikiem Skarżącej, a także nie miała żadnego upoważnienia do podpisywania protokołu kontroli w imieniu Skarżącej i jej reprezentowania w postępowaniu kontrolnym, a tym samym jej oświadczenia nie mogą stanowić dowodu w sprawie, 2. art. 5 ust. 3 ustawy o opłatach abonamentowych - poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że telewizory nie podłączone do prądu, nie podłączone do instalacji telewizyjnej i znajdujące się na magazynach ośrodka wczasowego, a także nie wypożyczone przez gości - pozwalają na przyjęcie wypełnienia sformułowania "stwierdzenia używania", 3. art. 5 ust. 2 pkt 3 ustawy o opłatach abonamentowych, poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji pominięcie, że Skarżąca przekazuje oddzielnie (niezależnie od usługi noclegowej) do używania swoim wczasowiczom odbiorniki telewizyjne, co powoduje przerzucenie obowiązku rejestracji na osoby użytkujące odbiornik - w związku z czym zachodzi przesłanka - "przeznaczone przez przedsiębiorcę wyłącznie do sprzedaży lub przekazania osobom trzecim do używania na podstawie umów, jeżeli czynności te należą do przedmiotu działalności gospodarczej danego przedsiębiorcy", II naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, mające istotny wpływ na treść wydanej w sprawie decyzji, a mianowicie: 1. art. 10 § 1 k.p.a., poprzez brak zapewnienia stronie czynnego udziału w postępowaniu, poprzez uniemożliwienie stronie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, materiałów oraz zgłoszonych żądań przed wydaniem przez organ II instancji decyzji w sprawie, 2. art. 107 § 3 k.p.a., poprzez brak sporządzenia uzasadnienia rozstrzygnięcia w sposób umożliwiający stronie zapoznanie się z motywami, którymi kierował się organ, a także kontrolę prawidłowości rozstrzygnięcia przez Sąd, mianowicie, poprzez brak szczegółowego ustosunkowania się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu od decyzji Poczty Polskiej S.A. z dnia [...] stycznia 2016r., zwłaszcza do zarzutu: a. braku zastosowania przez organ art. 38 k.c. i w konsekwencji wydania rozstrzygnięcia na podstawie protokołu kontroli z dnia [...] sierpnia 2015r., podpisanego osobę nie będącą pracownikiem Skarżącej, a także nie posiadającą żadnego upoważnienia do podpisywania protokołu kontroli w imieniu Skarżącej i jej reprezentowania w postępowaniu kontrolnym, a tym samym jej oświadczenia nie mogą stanowić dowodu w sprawie, b. błędnej wykładni art. 5 ust. 2 pkt 3 ustawy o opłatach abonamentowych, polegającej na tym, iż organ pominął, że Skarżąca przekazuje oddzielnie (niezależnie od usługi noclegowej) do używania swoim wczasowiczom odbiorniki telewizyjne, co powoduje przerzucenie obowiązku rejestracji na osoby użytkujące odbiornik - w związku z czym zachodzi przesłanka - "przeznaczone przez przedsiębiorcę wyłącznie do sprzedaży lub przekazania osobom trzecim do używania na podstawie umów, jeżeli czynności te należą do przedmiotu działalności gospodarczej danego przedsiębiorcy", 3. art. 80 k.p .a. w zw. z aft. 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie wyjaśnienia wszelkich okoliczności sprawy i rozpatrzenie zgromadzonego materiału dowodowego z przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów, przez co w konsekwencji doszło do błędu w ustaleniach faktycznych, tj.: a. błędnego przyjęcia, że w trakcie kontroli ustalono, że strona posiada wskazaną w protokole podpisanym przez E. W. ilość odbiorników, jak również, że są one w stanie umożliwiającym natychmiastowy odbiór programu, w sytuacji gdy protokół z dnia [...] sierpnia 2015r., został podpisany przez osobę, która nie jest pracownikiem Skarżącej, a także nie miała żadnego upoważnienia do podpisywania protokołu kontroli w imieniu Skarżącej i jej reprezentowania w postępowaniu kontrolnym, a tym samym jej oświadczenia nie mogą stanowić dowodu w sprawie, b. błędnego przyjęcia, iż wszystkie wskazane w protokole z dnia [...] sierpnia 2015r. odbiorniki są w stanie umożliwiającym natychmiastowy odbiór programu, w sytuacji gdy organ nie dokonał oględzin tychże odbiorników, w tym nie ustalił, czy wszystkie z nich są przystosowane do odbioru programu, tj. m.in. czy są one przystosowane do odbioru telewizji naziemnej (np. czy posiadają dekoder DVBT), c. błędnego ustalenia, że skoro w każdym domku wczasowym (w 44 campingach) jest przystosowane gniazdo telewizyjne, to należy uznać, iż Strona posiada 44 sprawne odbiorniki, tj. będące w stanie umożliwiającym natychmiastowy odbiór programu. Wskazując na powyższe zarzuty wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi rozwinął poszczególne jej zarzuty. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Organ stanął na stanowisku, że skarga w oczywisty sposób jest bezzasadna i winna zostać oddalona w całości. Organ zdecydowanie podkreśla, że strona skarżąca wniosła skargę na decyzję, która jest dla niej pozytywna. Dodatkowo rozstrzygnięcie organu (które jest kwestionowane) jest dokładnie takie o jakie wnosiła strona skarżąca w odwołaniu. Dziwi więc organ niekonsekwencja strony skarżącej, która zaskarża rozstrzygnięcie o które wnosiła. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta co do zasady sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, a więc polega na weryfikacji decyzji organu administracji publicznej z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego. Wojewódzki sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r., poz. 270). Oznacza to między innymi, że sąd nie może w ocenie legalności zaskarżonej decyzji ograniczać się jedynie do zarzutów sformułowanych w skardze, ale także powinien wadliwości kontrolowanego aktu podnosić z urzędu. Zaskarżona decyzja odpowiada obowiązującemu prawu. Wbrew zarzutom skargi organ odwoławczy rozstrzygając sprawę dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych i procedował w zgodzie z przepisami postępowania administracyjnego w sposób prawidłowy odnosząc poczynione ustalenia do przepisów prawa budowlanego. Kwestionowana decyzja wydana została w toku postępowania administracyjnego prowadzonego w toku kontroli wykonywania obowiązku rejestracyjnego odbiorników radiofonicznych i telewizyjnych. Podstawą weryfikowanej decyzji jest przepis art. 138 § 2 k.p.a., w myśl którego organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Z powyższego przepisu wynika, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia tylko wówczas, gdy przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy, wobec zaistniałych naruszeń procedury administracyjnej w toku postępowania pierwszoinstancyjnego. W sytuacji, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, organ odwoławczy, aby dokonać oceny prawidłowości ustalenia stanu faktycznego, musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w takim zakresie, który ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Zgodnie bowiem z art. 136 k.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Zatem właściwy sens przepisu art. 138 § 2 k.p.a. można wydobyć jedynie w zestawieniu ze znaczeniem przepisu art. 136 k.p.a., skoro wady postępowania dowodowego przed organem pierwszej instancji mogą być dwojakiego rodzaju: - takie, które organ odwoławczy może usunąć przez przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego albo - takie, które wymagają przekazania sprawy organowi pierwszej instancji celem ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, organ odwoławczy w sposób prawidłowy ocenił postępowanie organu pierwszej instancji i zgromadzony przez niego materiał dowodowy oraz poczynione w jego oparciu ustalenia. Uznał bowiem, że prawidłowe przeprowadzenie niniejszego postępowania będzie możliwe tylko wówczas, gdy niedostatki postępowania dowodowego zostaną naprawione przez właściwą instancję. Organ odwoławczy wykazał i uzasadnił istnienie konieczności zastosowania przepisu art. 138 § 2 k.p.a. Wskazał bowiem, że niewyjaśniano kluczowej dla rozstrzygnięcia okoliczności, a mianowicie obowiązku rejestracji odbiorników ,gdyż tylko za takim obowiązkiem idzie obowiązek ponoszenia opłaty abonamentowej. Bez istnienia obowiązku rejestracji odbiorników ,nie ma obowiązku ponoszenia opłaty abonamentowej. Organ i instancji winien wiec określić ,czy kontrolowany podmiot podlega obowiązkowi rejestracyjnemu i w jakim zakresie. Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela stanowisko organu II instancji, że niezrozumiały jest fakt przyjęcia przez organ I instancji zwolnienia z obowiązku rejestracji odbiorników TV w domkach letniskowych, a następnie ustalenia opłaty za niezarejestrowane odbiorniki telewizyjne. W niniejszej sprawie wbrew twierdzeniom skargi organ nie dopuścił się naruszenia przepisów o swobodzie działalności gospodarczej poprzez brak powiadomienia strony o kontroli i przeprowadzenia jej pod nieobecność skarżącego. W tym miejscu wyjaśnić należy ,że przepisy ustawy o opłatach abonamentowych nie dotyczą kontroli działalności gospodarczej ,a jedynie obowiązku rejestracyjnego ,w związku z tym nie jest konieczne aby udział w kontroli brała osoba uprawniona do reprezentowania strony. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 kwietnia 2013 r. sygn. akt: II GSK 92/12 podkreślił, iż do kontroli przestrzegania obowiązków wynikających z ustawy o opłatach abonamentowych nie mają zastosowania przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Jak podkreślił NSA dodatkowym argumentem o tym świadczącym jest treść ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 18, poz. 97), która m.in. wprowadziła obowiązek uprzedzania przedsiębiorcy o zamiarze dokonania kontroli. Pośród wymienionych w niej ustaw, w których wprowadzono obowiązek dokonywania kontroli zgodnie z rozdziałem 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie wymieniono ustawy o opłatach abonamentowych. Zdaniem NSA uznać więc należy, iż nie było zamiarem ustawodawcy, aby kontrola rejestracji odbiorników, nawet użytkowanych w działalności gospodarczej odbywała się w trybie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Także w wyroku z dnia 7 października 2014 r. sygn. akt: II GSK 1264/13 Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził, iż do kontroli przestrzegania obowiązków wynikających z ustawy o opłatach abonamentowych nie mają zastosowania przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Jeżeli chodzi o zarzut braku upoważnienia osoby uczestniczącej w kontroli to Sąd wskazuje, że w toku kontroli osoby biorące w niej udział nie składają oświadczeń woli wymagających dla swej skuteczności działania organów uprawnionych do ich reprezentacji, lecz oświadczenia wiedzy dotyczące przedmiotu kontroli podobne stanowisko prezentowane jest w wyroku WSA w Warszawie z dnia 7 maja 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 2929/14 oraz w wyrok WSA w Warszawie z dnia 27 listopada 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1786/12. W ocenie Sądu nie ma więc przeszkód, aby w kontroli podmiotu brała udział osoba zorientowana w jego funkcjonowaniu. Podpis takiej osoby na protokole kontroli należałoby wówczas uznać za potwierdzający, że brała ona udział w kontroli oraz że nie kwestionuje ustaleń kontroli (także wyrok o sygn. akt VI SA/Wa 1786/12). Odnosząc się do kolejnego zarzutu skargi dotyczącego wizji na terenie ośrodka Sąd wskazuje ,że zgodnie z art.2 ust.2 ustawy o opłatach abonamentowych wskazując, iż ustalenie, czy odbiorniki znajdują się w stanie umożliwiającym natychmiastowy odbiór programu może dokonać zarówno w drodze bezpośredniego sprawdzenia tej okoliczności lub ewentualnie w drodze oświadczenia osoby uczestniczącej w kontroli. Zarówno jeden jak i drugi sposób ustalenia jest dopuszczalny, jednak informacja o tym fakcie musi znaleźć się w protokole z kontroli podpisanym przez kontrolujących i przez osobę uczestniczącą w kontroli . Sąd podziela również stanowisko organu co do nietrafności poglądu ,że usługi hotelarskie mieszczą się w art.5 ust.2 pkt 3 ustawy o opłatach abonamentowych. Przedmiotem umowy o świadczenie usług hotelarskich nie jest sprzedaż lub przekazywanie do używania odbiorników radiofonicznych lub telewizyjnych. Odbiorniki telewizyjne stanowią element wyposażenia pokoi hotelowych i są wraz z innym sprzętem udostępniane do dyspozycji osób wynajmujących te pokoje (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 września 2008 r. sygn. akt VI SA/Wa 851/08). Sąd podkreśla ponadto również art.38 kc nie ma zastosowania w niniejszym postępowaniu z przyczyn powyżej podanych. Przechodząc jeszcze raz do podstawy rozstrzygnięcia wskazanej przez organ II instancji podkreślić należy ,że jak wynika z art. 138 § 2 k.p.a., decyzja kasacyjna nie rozstrzyga sprawy co do jej istoty, zaś z treści tego przepisu nie można wyprowadzić wniosku, aby organ pierwszej instancji był związany poglądem prawnym wyrażonym w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej. Zauważyć też należy, że przyczyny, dla których organ odwoławczy przyjął za konieczne skorzystanie z możliwości art. 138 § 2 k.p.a., znalazły wyraz w uzasadnieniu decyzji i trafne jest ustalenie, że dostrzeżone błędy proceduralne nakazywały przeprowadzenie wyjaśniającego postępowania uzupełniającego, którego zakres ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Charakter zaskarżonej decyzji (kasacyjna) sprawia, że postępowanie jest w toku. Oznacza to, że po uchyleniu sprawy postępowanie dalej toczyć się będzie przed organem pierwszej. Sytuacja prawna skarżącego jest tego rodzaju, że w wyniku uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia ma on możliwość ponownego podniesienia dotychczasowych argumentów przed organem pierwszej instancji, a po wyczerpaniu toku instancji, skierowania skargi do sądu administracyjnego. Podkreślenia na koniec wymaga również fakt ,że powyższe orzeczenie wbrew twierdzeniom skargi jest korzystne dla strony ,a Sąd orzekający w tej sprawie kierując się treścią art.134§2 p.p.s.a. nie może wydać orzeczenia na niekorzyść skarżącego chyba ,że stwierdzi naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności ,co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Mając powyższe na uwadze, Sąd na mocy art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę jako niezasadną oddalił.