III SA/Kr 1157/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Bociąga Sędziowie WSA Barbara Pasternak (spr.) WSA Maria Zawadzka Protokolant specjalista Anna Chwalibóg po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi D. P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 27 sierpnia 2019 r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącego D. P. kwotę 146 (sto czterdzieści sześć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; III. zwraca skarżącemu D. P. z kasy Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie kwotę 54 (pięćdziesiąt cztery) złotych tytułem nadpłaconego wpisu od skargi. Decyzją z dnia [...] 2019 r. (nr [...]) na podstawie art. 20 pkt 8, art. 40 ust. 1, 2 pkt 3, ust.6, 12, art. 40g ust. 1 i 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 2068 ze zm.), na podstawie Uchwały Rad Miejskiej Nr [...] z dnia 16 października 2008 r. w sprawie stawek opłat za zajmowanie pasa drogowego na cele związane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu na terenie miasta T (Dz. Urz. Woj. Nr 807, poz. 5844) oraz na podstawie art. 104 kpa Prezydent Miasta T, działając z urzędu Wymierzył D. P. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. A D. P. z siedzibą T, ul. T karę pieniężną w kwocie 3 674,58 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemdziesiąt cztery złote 58/100) za zajęcie w dniach od 3 stycznia 2019 r. do 28 stycznia 2019 r. pasa drogowego drogi powiatowej – ulicy T w T (działki ewidencyjnej nr [...] i [...] obr. [...]) bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi poprzez umieszczenie w pasie drogowym reklam. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że kontrole przeprowadzone w niniejszej sprawie wykazały w dniach od 03.01.2019 r. do 28.01.2019 r. zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej - ulicy T w T bez zezwolenia zarządcy drogi poprzez umieszczenie na zieleńcu zamocowanych w gruncie reklam. Jak ustalono w trakcie postępowania dowodowego zarządca drogi nie wydał zezwolenia na umieszczenie takich reklam w pasie drogowym drogi powiatowej - ulicy T w T. Odnosząc się do dni pomiędzy datami 03.01.2019 r. i 28.01.2019 r., kiedy kontrole pasa drogowego drogi powiatowej - ulicy T nie były wykonywane, należy stwierdzić, że zgromadzona w aktach sprawy dokumentacja z dnia przeprowadzenia kontroli jednoznacznie wskazuje, że zajęcie pasa drogowego miało miejsce w całym okresie czasu pomiędzy dniami 03.01.2019 r. i 28.01.2019 r. Po analizie zgromadzonej dokumentacji z tych dni można w sposób nie budzący wątpliwości ustalić dokładny zakres zajętego pasa drogowego oraz potwierdzić fakt, że zajęcie to przez cały przedmiotowy okres czasu nie zmieniało się. W związku z powyższym jako powierzchnię zajęcia pasa drogowego w dniach kiedy nie wykonywano kontroli przyjęto wartości z dni poprzedniej kontroli. Jak podał organ ujawnione w trakcie kontroli reklamy znajdujące się w pasie drogowym drogi powiatowej - ulicy T w T bez zezwolenia zarządcy drogi posiadały następujące cechy: - reklama z napisem "auto części używane wszystkie marki 88 300 79 59" w ilości 2 szt. będąca reklamą jednostronną (napisy reklamowe znajdowały się tylko od jednej strony) posiadała kształt prostokąta o wymiarach: szerokość 2,0 m, wysokość 1,0 m. Jedna z reklam zwrócona była w stroną północno-wschodnią, druga w stronę północno-zachodnią, obie posiadały napisy widoczne od strony jezdni ulicy T. Połączone one były jednym pionowym bokiem, dwa pozostałe pionowe boki były od siebie oddalone o około 2,5 m. Zamocowane były bezpośrednio nad gruntem na konstrukcji stalowej utwierdzonej w podłożu, na terenie zielonym w odległości wynoszącej ok. 0,5 m od obrzeża oddzielającego zieleniec od chodnika do krawędzi reklamy (tj. ok. 2,70 m od krawędzi jezdni ul. T). - reklama z napisem umieszczonym od strony zachodniej "opony używane sprzedaż – montaż tel. [...]" i z napisem od strony wschodniej "auto skup gotówka od ręki indywidualna wycena zapewniamy transport [...]" w ilości 1 szt. będąca reklama dwustronną (napisy reklamowe znajdowały się z dwóch stron nośnika reklamowego) posiadała kształt kwadratu o wymiarach: szerokość 1,47 m, wysokość 1,47 m. Reklamy ustawione zostały prostopadle do jezdni ul. T w T w kierunku widoczności napisów wschód-zachód. Reklama ta została zamocowana na kasecie metalowej umieszczonej na dwóch wspierających elementach metalowych z rury stalowej utwierdzonych w podłożu. Dolna krawędź reklamy znajdowała się na wysokości ok. 1,10 m nad gruntem, na terenie zielonym w odległości ok. 2,0 m od obrzeża oddzielającego zieleniec od chodnika do krawędzi reklamy (tj. ok. 4,20 m od krawędzi jezdni ul. T). - reklama z napisem "opony sprzedaż i wymiana" w ilości 2 szt. będąca reklamą jednostronną (napisy reklamowe znajdowały się tylko od jednej strony) posiadała kształt prostokąta o wymiarach: szerokość 1,1 m, wysokość 0,5 m. Jedna z reklam zwrócona była w stroną północno-wschodnią, druga w stronę północno-zachodnią, obie posiadały napisy widoczne od strony jezdni ulicy T. Ustawione zostały za dwoma innymi reklamami i częściowo były one przez nie przesłonięte. Połączone one były jednym pionowym bokiem, dwa pozostałe pionowe boki były od siebie oddalone o około 1,2 m. Zamocowane były nad gruntem na wysokości ok. 0,90 m, na konstrukcji stalowej utwierdzonej w podłożu, na terenie zielonym w odległości wynoszącej ok. 0,8 m od obrzeża oddzielającego zieleniec od chodnika do krawędzi reklamy (tj. ok. 3,0 m od krawędzi jezdni ul. T). Biorąc pod uwagę wymiary tablic reklamowych, ich ustawienie i odległości od jezdni (odpowiednio 2,70 m, 4,20 m i 3,0 m) organ stwierdził, że cała powierzchnia wyżej wymienionych reklam znajdowała się w pasie drogowym, gdyż granica pasa drogowego na wysokości położenia tych tablic reklamowych oddalona jest w stronę południową o 8,10 m od krawędzi jezdni (odległość prostopadle do jezdni). Stwierdzono więc zajęcie następujących elementów pasa drogowego od 03.01.2019 r. do 28.01.2019 r. - zieleniec przy ul. T, reklamy o łącznej powierzchni: 9,422 m2. Organ wskazał, że podczas kontroli w dniu 3 stycznia 2019 r. dokonano pomiarów i sporządzono dokumentacje fotograficzną. Pomiarów dokonano metodą pomiarową bezpośrednią, w terenie, na działkach ewidencyjnych nr [...] i [...] obręb [...] stanowiącej pas drogowy ulicy T w T, za pomocą następującego urządzenia pomiarowego: miary stalowej zwijanej 5 m [...] Expert firmy M. Na miejscu ustalono zarys zajętej powierzchni pasa drogowego jako powierzchni reklamy, ustalono także, że ma on kształt prostokątny i kwadratowy oraz pomierzono poszczególne wymiary niezbędne do określenia jego powierzchni tj. szerokość i wysokość. Wymiary te zaznaczono zarówno na wydruku zdjęć obrazujących przedmiotowe zajęcie pasa drogowego, jak i na kopiach map zasadniczej i ewidencyjnej. Umiejscowiono także teren zajętego pasa drogowego w stosunku do stałych punktów, tj. krawężników jezdni i chodnika. Ustalono także, że odpowiedzialnym za ich umieszczenie w pasie drogowym jest D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. A D. P. z siedzibą T, ul. T. Ustalono także, że nie posiada on zezwolenia zarządcy drogi na umieszczenie takich reklam w pasie drogowym ulicy T w T. Jak podał organ, sytuację tą zobrazowano na kopiach mapy zasadniczej i ewidencyjnej, na których naniesiono lokalizację zajęcia pasa drogowego. Z danych zawartych w wypisie z rejestru gruntów wynika, że działki nr [...] i [...] obręb [...] należą do dróg powiatowych. Użytek gruntowy w/w działki został sklasyfikowany jako droga ("dr"), do którego to użytku, zgodnie z łącznikiem nr 6 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 29 marca 2001 r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz. U. z 2019 r. poz. 393) zalicza się grunty, które są pasami drogowymi dróg publicznych oraz dróg wewnętrznych w rozumieniu przepisów u.d.p. Ponadto na działkach tych znajdują się elementy drogi, między innymi jezdnia, chodnik, oświetlenie drogi. Uwzględniając powyższe należy stwierdzić bez wątpienia, że zajęcie miało miejsce w pasie drogi publicznej. Jednocześnie organ wyjaśnił, że wysokość kary jest dziesięciokrotnością iloczynu liczby m2 łącznej powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy (powierzchnia reklamy: 9,422 m2), liczby dni zajmowania pasa drogowego (łącznie 26 dni potwierdzonego zajęcia pasa drogowego) i stawki opłaty za zajęcie pasa drogowego pod umieszczenie reklamy (dla dróg powiatowych: 1,50 zł/m2 za reklamę w pasie drogowym) zgodnie z § 4 pkt 4 Uchwały Nr [...] Rady Miejskiej w T z dnia 16 października 2008 r. w sprawie stawek opłat za zajmowanie pasa drogowego na cele niezwiązane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu na terenie miasta T). Obliczenie opłaty karnej: 10 x [łączna powierzchnia zajęcia pasa drogowego x stawka za 1 m2 x ilość dni] od 03.01.2019 r. do 28.01.2019 r. reklama w pasie drogowym: 10 x [9,422 m2 x 1,50 zł/m ' x 26 dni] = 3 674,58 zł Razem 3 674,58 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemdziesiąt cztery złote 58/100)." Od powyższej decyzji odwołanie złożył D. P., podnosząc, że z protokołów kontroli przeprowadzonych w dniach 3, 17, 23, 25 i 28 stycznia 2019 roku wynika bezsprzecznie, że wyliczeń dokonano bez wykonania pomiarów, wyłącznie na podstawie dokumentacji fotograficznej, bowiem po pierwsze nie ma mowy o jakimkolwiek sposobie wykonanych pomiarów, tym bardziej o urządzeniach użytych do pomiarów, po drugie nie ma wskazanych danych osoby, która podczas wykonywanych przez przedstawiciela Zarządu Dróg i Komunikacji zdjęć mogła dokonywać pomiarów, a po trzecie nie wskazuje się żadnego dowodu wykonania pomiarów. Zatem oparcie wyłącznie na dokumentacji fotograficznej nie jest miarodajnym dowodem w przedmiotowej sprawie. Istotne jest, że powielane w protokołach kontroli wyliczenia nie wskazują w jakich jednostkach dokonane zostały pomiary, których tablic reklamowych one dotyczyły, jak również jak dokonano pomiarów uwzględniając art. 40 ust. 6. Decyzją z dnia 27 sierpnia 2019 r. ([...]) na podstawie art. 138 §1 kpa, art. 40 ust. 1, 2, 11, 12 pkt 1, ust. 14-14b ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (dz. U. z 2018 , poz. 2068) Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzje organu I instancji. Organ odwoławczy przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania oraz przytoczył fragmenty uzasadnienia organu I instancji. W dalszej części organ podał, co następuje: Ustalony stan faktyczny pozwala na wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego. Mianowicie: zajęcie pasa drogowego miało miejsce na działkach ewidencyjnych nr [...] i [...] obręb [...]. Sytuację tą zobrazowano na kopiach mapy zasadniczej i ewidencyjnej, na których naniesiono lokalizację zajęcia pasa drogowego. Z danych zawartych w wypisie z rejestru gruntów wynika, że działki nr [...] i [...] obręb [...] należą do dróg powiatowych. Użytek gruntowy w/w działki został sklasyfikowany jako droga ("dr"). Zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi miało miejsce w dniach od 03.01.2019 r. do 28.01.2019 r., co potwierdziły przeprowadzone przez organ kontrole. W prowadzonym postępowaniu ustalono, że podmiotem odpowiedzialnym za zajęcie pasa drogowego, bez zezwolenia zarządcy drogi jest przedsiębiorca D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. A D. P. z siedzibą T, ul. T. Wysokość kary jest dziesięciokrotnością iloczynu liczby m2 łącznej powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy (powierzchnia reklamy: 9,422 m2), liczby dni zajmowania pasa drogowego (łącznie 26 dni "potwierdzonego zajęcia pasa drogowego) i stawki opłaty za zajęcie pasa drogowego pod umieszczenie reklamy (dla dróg powiatowych: 1,50 zł/m za reklamę w pasie drogowym) zgodnie z § 4 pkt 4 Uchwały Nr [...] Rady Miejskiej w T z dnia 16 października 2008r. w sprawie stawek opłat za zajmowanie pasa drogowego na cele niezwiązane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu na terenie miasta T). W decyzji organu I instancji prawidłowo ustalono opłatę karna 3 674,58 zł. Nie ma racji odwołujący, że pomiarów dokonano wyłącznie na podstawie dokumentacji fotograficznej. W wyniku bowiem dokonania pomiarów uwidocznionych na zdjęciach tablic, nie uzyskano by miarodajnego wyniku, bowiem zdjęcie fotograficzne dokonuje pomniejszenia fotografowanego przedmiotu. Tymczasem wyniki pomiarów podane zostały z dokładnością do drugiego miejsca po przecinku, zaś opis tablic, ich umiejscowienia, treści, sposobów montażu i wreszcie podanie przyrządów służących do mierzenia, a także określenie osoby dokonującej pomiarów, świadczy o wiarygodności i prawidłowości uzyskanych wyników. Wyniki te uzyskane zostały poprzez pomiar bezpośredni, a nie poprzez pomiar wykonanego wcześniej zdjęcia. Co istotne, na żadnym etapie D. P. nie wskazał jakie wymiary - w jego ocenie - miały tablice będące przedmiotem sprawy. Skoro zakwestionował dokonane pomiary to logicznym jest podanie innych wymiarów. Tego jednak nie uczynił, co czyni złożony przez niego zarzut gołosłownym. Należy również wskazać, że tablice zostały zdemontowane, nie jest jednak wykluczone, że D. P. nadal jest w ich posiadaniu. Niezależnie od tego, w sytuacji, gdy zamierzał podważyć wyniki pomiarów, powinien nie tylko wskazać, że wynik jest błędny, ale również - w celu poparcia słownych zarzutów - przedstawić własne pomiary. Zaniechanie takie nie pozwala na przyjęcie, że argumenty D. P. są zasadne, bowiem poza własnymi twierdzeniami, nie przedstawił żadnych dowodów. Nie można zatem odmówić mocy dowodowej dowodom przedstawionym przez Prezydenta Miasta T, z tego tylko powodu, że strona je podważa nie przedstawiając przy tym żadnych własnych dowodów. Odnosząc się do pozostałych zarzutów należy wskazać, że jeżeli chodzi o zaniechanie zastosowania ulgi przy wymierzaniu administracyjnej kary pieniężnej to taka ulga może być rozważana, ale po złożeniu wniosku, a przede wszystkim - po spełnieniu kryteriów związanych z jej udzieleniem. Nie można skutecznie czynić zarzutu, że organ l instancji nie zastosował ulgi, skoro odwołujący o jej zastosowanie nie wnosił, ani też nie przedkładał żadnych dowodów, które dawałyby podstawę do zastosowanie jakiejkolwiek ulgi. Zasady kontroli, o jakich mowa w ustawie z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2018 r. poz. 646) nie mają w niniejszej sprawie zastosowania, bowiem przepisy tej ustawy mają zastosowanie do kontroli działalności gospodarczej, a więc zorganizowanej działalności zarobkowej, wykonywanej we własnym imieniu i w sposób ciągły (art. 2 tej ustawy). Tymczasem przedmiotem kontroli nie jest wykonywana przez D. P. działalność gospodarcza, ale kwestia zajęcia pasa drogowego, który to pas drogowy stanowi mienie Gminy Miasta T. Zatem regulacje dotyczące kontroli przedsiębiorców nie mają zastosowania i wobec powyższego argumenty przedstawione w odwołaniu nie są uzasadnione. Na powyższe rozstrzygniecie D. P. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, zarzucając : Naruszenie przepisów art. 7 w zw. z art. 77 §1 kpa, art. 84 §1, art. 80 kpa poprzez: - brak wyczerpującego, rzetelnego i wszechstronnego rozpatrzenia materiału sprawy, polegające na pominięciu przez organ II instancji okoliczności, iż przedstawiciel Zarządu Dróg i Komunikacji dokonał obliczenia wielkości zajętego bez zezwolenia pasa drogowego wyłącznie w oparciu o wykonaną dokumentację fotograficzną, bez wykonania jakichkolwiek dodatkowych pomiarów i ustaleń z udziałem Skarżącego, co doprowadziło organ I instancji do poczynienia w zaskarżonej decyzji całkowicie dowolnych i nieuprawnionych ustaleń faktycznych i wydania na tej podstawie decyzji o nałożeniu kary grzywny, mającej bezpośredni negatywny wpływ na prawa odwołującego się - utrzymanej w mocy decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego; - niepodjęcie przez organ I instancji wszystkich niezbędnych czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienie przedmiotowej sprawy, nie bacząc na interes społeczny oraz słuszny interes obywateli, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, poprzez zupełne pominięcie faktu, iż do obliczenia przez przedstawiciela Zarządu Dróg i Komunikacji wielkości zajętego pasa drogowego doszło bez niezbędnych w tym zakresie pomiarów z udziałem skarżącego, lecz wyłącznie w oparciu o wykonaną w tej sprawie dokumentacje fotograficzną która nie określa w żaden sposób wielkości zajętego pasa i nie stanowi tym samym prawidłowego dowodu, wskazującego na zakres (obszar) zajętego pasa drogowego. Skarżący podniósł, że z protokołów kontroli przeprowadzonych w dniach 3, 17, 23, 25, 28 stycznia 2019 r. wynika bezspornie, że wyliczeń dokonano bez wykonania pomiarów, wyłącznie na podstawie dokumentacji fotograficznej, bowiem nie poinformowano o sposobie wykonania pomiarów, ani o urządzeniach użytych do pomiarów. Nie wskazano również danych osoby, która podczas wykonywanych przez przedstawiciela Zarządu Dróg Komunikacji zdjęć mogła dokonywać pomiarów. Nadto nie wskazano żadnego dowodu wykonania pomiarów. Według skarżącego wydanie przez Zastępcę Dyrektora Zarządu Dróg i Komunikacji kolejnej decyzji nastąpiło tak naprawdę w oparciu o protokoły pierwotne, którym Samorządowe Kolegium Odwoławcze odmówiło przyznania wartości dowodowej. Gdyż kontrolujący nie podjęli żadnych dodatkowych czynności w celu zweryfikowania danych i sporządzenia prawidłowych protokołów, a jedynie uzupełnili "opis" tychże protokołów. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2018.2107 t.j.) sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treścią art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2018.1302 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.". Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Sąd, uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie, uchyla ten akt w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego utrzymująca w mocy decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] 2019 r. orzekającą o nałożeniu na skarżącego kary pieniężnej 3 674,58 zł za zajęcie bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego, poprzez umieszczenie w pasie drogowym reklam, w dniach od 3 stycznia 2019 r. do 28 stycznia 2019 r. Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2018.2068), dalej u.d.p. Lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam nie jest co do zasady dozwolone każdemu i może nastąpić jedynie w szczególnie uzasadnionych wypadkach i na podstawie decyzji zarządcy drogi zawierającej stosowne zezwolenie (art. 39 ust. 3 u.d.p.). Stosownie do treści art. 40 ust. 1 u.d.p. zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Przy czym zezwolenie takie wymagane jest w szczególności w przypadku umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam - art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p. Zgodnie natomiast z art. 40 ust. 3 i 4 u.d.p. za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę, którą ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych zajętej powierzchni pasa drogowego, stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego i liczby dni zajmowania pasa drogowego, przy czym zajęcie pasa drogowego przez okres krótszy niż 24 godziny jest traktowane jak zajęcie pasa drogowego przez 1 dzień. W świetle przywołanych przepisów ustawy nie ulega wątpliwości, że umieszczenie w pasie drogowym reklamy wymaga uzyskania zezwolenia zarządcy drogi. Konsekwencją powyższej regulacji jest (m.in.) przepis art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p., który stanowi, że za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, kara pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalonej zgodnie z ust. 4-6. Z powyższych przepisów wynika, że zarządcy drogi przysługują dwa środki prawne: orzeczenie w drodze decyzji o przywróceniu pasa drogowego do stanu poprzedniego oraz nałożenie kary pieniężnej. Treść przepisu 40 ust. 12 u.d.p. nie budzi wątpliwości. Przewidziana nim decyzja w przedmiocie kary pieniężnej jest decyzją związaną, co oznacza, że w każdym przypadku ziszczenia się braku przesłanki zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego, wymierzana jest kara pieniężna i to bez względu na to jakie przyczyny ów fakt spowodowały. W przypadku reklam, przepisem wskazującym na sposób ustalania opłaty jest art. 40 ust. 6 u.d.p. Stanowi on, że opłatę za zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie w nim obiektu budowlanego niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczbę dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Zgodnie z art. 40 ust. 8 u.d.p., organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, w drodze uchwały, ustala dla dróg, których zarządcą jest jednostka samorządu terytorialnego, wysokość stawek opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego, z tym, że stawki opłaty, o których mowa w ust. 4 i 6, nie mogą przekroczyć 10 zł za jeden dzień zajmowanego pasa drogowego, a stawka opłaty, o której mowa w ust. 5, nie może przekroczyć 200 zł. W świetle powyższych przepisów uznać trzeba, że podstawowym zadaniem organu prowadzącego postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia jest ustalenie następujących okoliczności: 1. zajęcia pasa drogowego, 2. powierzchni zajęcia, 3. okresu zajęcia, 4. podmiotu, który dokonał zajęcia pasa drogowego, 5. stawki opłat i kar. Są to okoliczności mające podstawowe, istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, zatem muszą być ustalone w toku prawidłowo przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego. Jedną z naczelnych zasad postępowania administracyjnego jest zasada prawdy obiektywnej sformułowana w art. 7 k.p.a. zgodnie z którym w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Konsekwencją obowiązywania zasady praworządności jest także regulacja zawarta w art. 107 § 1 k.p.a., ustanawiającym obok innych wymogów decyzji obowiązek organu zawarcia w niej podstawy prawnej i uzasadnienia faktycznego, które w myśl § 3 tego artykułu powinno w szczególności obejmować wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Obowiązki te ciążą na organach administracji publicznej obu instancji. Organ odwoławczy ma obowiązek nie tylko dokonać kontroli prawidłowości rozstrzygnięcia organu I instancji, ale co do zasady ma również rozpatrzyć całość sprawy i orzec merytorycznie. Na organie odwoławczym ciążą te same, co na organie I instancji obowiązki w zakresie wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zgromadzenia pełnego materiału dowodowego (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.). Zgodnie z art. 4 pkt 1 u.d.p., pasem drogowym jest wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Na tle tej regulacji w orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że pasem drogowym jest obiekt trójwymiarowy, korzystający z niezbędnego uprzywilejowania w sferze publicznoprawnej, ale zawsze w granicach niezbędnych dla właściwego funkcjonowania ruchu związanego z jego prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą. Obowiązek ponoszenia kosztów lokalizacji obiektów i urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogą i konsekwencje ich lokalizacji bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w zezwoleniu, muszą być zawsze poprzedzone ustaleniami co do tak rozumianego przebiegu granic pasa drogowego, dokonanymi z urzędu (por. wyrok NSA z 1 marca 2011 r., II GSK 316/10 oraz wskazane w jego uzasadnieniu orzecznictwo, Lex nr 1080103). Podkreśla się przy tym, że istotą definicji zawartej w art. 4 pkt 1 u.d.p. jest wydzielenie liniami granicznymi gruntu, który stanowi pas drogowy. Zatem w celu wykazania granic pasa drogowego niezbędne jest przedłożenie planu gruntu z wyraźnie zaznaczonymi liniami granicznymi tego gruntu, a nie granic działki ewidencyjnej (por. wyrok NSA z 17 czerwca 2008 r., II GSK 171/08, baza orzeczeń nsa.gov.pl). por. wyrok NSA z 22 października 2013 r., I OSK 434/13, Lex nr 1421790). Pogląd ten dominuje w orzecznictwie dotyczącym wymierzania kar za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia (por. np. wyroki: NSA z dnia 30 stycznia 2013 r., II GSK 2001/11, Lex nr 1298461, WSA w Warszawie z dnia 13 lutego 2019 r., VIII SA/Wa 885/18, Lex nr 2627250). Sąd rozpoznający sprawę podziela pogląd wyrażony przez WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 8 listopada 2018 r. III SA/Wr 311/18 (Lex nr 2584748), zgodnie z którym: " By niespornie ustalić, czy dany obiekt znajdował się w pasie drogi publicznej, należy w pierwszej kolejności na mapie geodezyjnej wykazać - opierając się na treści książki drogowej - jaki jest przebieg granic pasa drogowego. Na tak przygotowanej mapie winna zostać przedstawiona kolizja umieszczonego w pasie obiektu z liniami granicznymi pasa". Taki pogląd wyraził też WSA w Warszawie, w wyroku z dnia 13 lutego 2019 r. sygn. akt VIII SA/Wa 885/18 (Lex nr 2627250). W wyroku z dnia 22 października 2013 r., I OSK 434/13, (Lex nr 1421790) NSA orzekł :"W celu wykazania granic pasa drogowego niezbędne jest przedłożenie planu gruntu z wyraźnie zaznaczonymi liniami granicznymi tego gruntu, a nie granic działki ewidencyjnej". Odnosząc powyższe do stanu faktycznego niniejszej sprawy stwierdzić należy, że ze zgromadzonego przez organy materiału dowodowego nie wynika, aby organy wykazały w sposób nie budzący wątpliwości, że umieszczone przez skarżącego tablice reklamowe znajdowały się w pasie drogi publicznej. Na mapach : ewidencyjnej i zasadniczej brak przedstawienia linii granicznych pasa drogowego. Co prawda naniesiono kolorem zielonym znak mający określać położenie reklam, jednak nie stanowi on precyzyjnego odzwierciedlenia tego położenia wziąwszy pod uwagę, że mapy nie zawierają oznaczenia przebiegu pasa drogowego. Także na wykonanych fotografiach nie zaznaczono terenu pasa drogowego. Obrazują one jedynie, że reklamy pomieszczone były na trawniku poza chodnikiem. Dokumentem, na podstawie którego organy winny dokonać ustaleń dotyczących granic pasa drogowego jest książka drogi, o której mowa w § 10 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, (.......), (Dz.U. 2005.582). Kolejno, zastrzeżenia budzi przyjęty przez organy sposób wyliczenia powierzchni umieszczonych przez skarżącego reklam. W świetle zawartości akt administracyjnych jest oczywiste, że wszystkie czynności, które doprowadziły do obliczenia tej powierzchni zostały przeprowadzone przed wszczęciem postępowania administracyjnego. Przepisy kpa co do zasady nie formalizują sposobu wszczęcia postępowania z urzędu, a zatem nie przewidują orzekania o tym, że postępowanie zostaje wszczęte. W orzecznictwie przyjęto, że za datę wszczęcia postępowania administracyjnego z urzędu należy uznać dzień pierwszej czynności urzędowej dokonanej w sprawie, której postępowanie dotyczy, przez organ do tego uprawniony, działający w granicach przysługujących mu kompetencji, pod warunkiem że o czynności tej powiadomiono stronę ( tak M. Romańska [w:] KPA Komentarz pod red. H. Knysiak-Sudyki, wyd.II WKP 2019, kom. do art. 61 kpa. i powołane tam orzecznictwo). Zatem pięciu kontrolom pasa drogowego przeprowadzonym przez organ w dniach 3, 17, 23, 25 i 28 stycznia 2019 r. nie można przypisać charakteru oględzin, zaś protokoły z tych kontroli nie są dokumentami, o których mowa w art. 67 § 2 kpa, skoro organ powiadomił skarżącego o wszczęciu postępowania z urzędu pismem z dnia 30 stycznia 2019 r., które skarżący podjął w dniu 7 lutego 2019 r. W Powyższa okoliczność, sama w sobie nie pozbawia wartości dowodowej dokumentów w postaci "protokołów" oraz fotografii wykonanych przed wszczęciem postępowania, a to z uwagi na regulację przewidzianą w art. 75 § 1 kpa. Jednakże stwierdzone w tych notatkach – "protokołach" okoliczności nie zostały potwierdzone żadnym dowodem przeprowadzonym w toku postępowania a ponadto nie dają możliwości weryfikacji danych stanowiących podstawę obliczenia powierzchni zajętego pasa drogowego. Ma to istotne znaczenie, ponieważ są to okoliczności prawotwórcze, mające istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia w przedmiocie wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia. (por. wyroki: WSA w Lublinie z 6 lutego 2014 r., sygn. akt III SA/Lu 985/13, Lex nr 1508376, WSA w Warszawie z 13 lutego 2019 r., sygn. akt VIII SA/Wa 885/18 cyt. wyżej). Możliwości weryfikacji, o której mowa wyżej nie dają też dane wskazane przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji a wynikające z "uzupełnienia" protokołów sporządzonych w styczniu 2019 r. Pozyskanie tych danych, konkretnie wymiarów tablic reklamowych, nastąpiło po uchyleniu przez SKO pierwotnie wydanej decyzji z dnia 2 kwietnia 2019 r. i polegało wyłącznie na wrysowaniu na zdjęcia wykonane w trakcie kontroli w dniu 3 stycznia 2019 r. wymiarów tablic, oraz sporządzeniu przez organ 5 pism zatytułowanych jak wyżej, przy czym w uzupełnieniu protokołu z dnia 3 stycznia 2019 r. opisano kształt i umocowanie tablic, oraz zawarto opis miejsca umocowania, odległość od podłoża kąt ustawienia względem jezdni. Wskazano także na metodę pomiarową i rodzaj narzędzia pomiarowego i dokonano obliczenia powierzchni reklam. Na powyższe dane powołano się w pismach stanowiących "uzupełnienie protokołów" z pozostałych dni stycznia 2019 r. Uzupełnień tych dokonano 18 czerwca 2019 r., natomiast z protokołu z kontroli pasa drogowego z dnia 19 czerwca 2019 r., dokonanej bez udziału skarżącego wynika, że w tym dniu brak było w pasie drogowym reklam. Stwierdzić należy, że taki sposób zgromadzenia materiału dowodowego jest sprzeczny z przepisami regulującymi podstawowe zasady postępowania administracyjnego. W aktach brak jakichkolwiek dowodów świadczących o dokonaniu 3 stycznia 2019 r. pomiarów tablic reklamowych, chociażby w formie zapisku z tej daty, czy notatki służbowej sporządzonej przez osobę dokonującą kontroli, oraz o uzupełnieniu protokołów w oparciu o pomiary dokonane w tym dniu. Z porównania "protokołów" z "uzupełnieniem protokołów" wynika nadto, że pisma te sporządziły dwie różne osoby, w niemal półrocznym odstępie czasowym, oraz, że nie osoba sporządzająca "uzupełnienia" nie brała udział w kontroli przeprowadzonej 3 stycznia 2019 r., bowiem brak jej podpisu na protokołach kontroli z dnia 3 stycznia 2019 r. Skarżący nie miał więc żadnej możliwości wglądu w treść materiałów (jeżeli takie były sporządzone), na podstawie których naniesiono na zdjęcia wymiary tablic. Raz jeszcze należy podkreślić, że wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia okoliczności zostały ustalone bez udziału skarżącego, chociaż organy obowiązane były do ich ustalenia zgodnie z zasadami wyrażonymi w przepisach art. 77, 77 i 80 kpa. Co więcej, organ odwoławczy, pomimo powołania się w uzasadnieniu decyzji z dnia 9 maja 2019 r. na wyrok tut. Sądu III SA/Kr 1038/18 podkreślił, że pomiary powinny być dokonane z udziałem strony. Służyłby temu nie tylko pomiar tablic na gruncie z udziałem skarżącego, lub wezwanie skarżącego okazania zdemontowanych tablic, czy też wezwanie do wypowiedzenia się, czy kwestionuje ich wymiary. Jak bowiem orzekł NSA w wyroku z dnia 30 stycznia 2013 r. , sygn. akt II GSK 2001/11 (Lex nr 1298461):" 1. Brak zaprzeczenia przez stronę stanowisku organu nie oznacza przyznania okoliczności i nie zastępuje postępowania dowodowego. Zasady przyznania faktów reguluje art. 75 § 2 k.p.a. i tylko tak przyznane fakty nie muszą być przedmiotem dowodzenia. Milczenie strony, co do treści dowodu z notatki służbowej nie oznacza jej akceptacji i nie świadczy, że okoliczność przedstawiona w notatce została udowodniona albo jest niesporna. 2. W postępowaniu dotyczącym nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, to organ ma udowodnić, jakie są granice pasa drogowego oraz jaka powierzchnia, w jakim okresie i przez kogo została zajęta bez zezwolenia. Strona może, ale nie musi podejmować obronę. Jeżeli organ środkami przewidzianymi przez k.p.a. dowiedzie wskazanych wyżej okoliczności, a strona nie przedstawi żadnego przeciwdowodu, ustalenia organu dotyczące istnienia przesłanek nałożenia kary można uznać za poprawne." Nieprawidłowe jest nadto stanowisko Kolegium dotyczące braku rozważenia możliwości zastosowania "ulgi", o co wnosił skarżący w odwołaniu. Z treści odwołania wyraźnie bowiem wynika, że skarżący zarzucał zarówno pominięcie zasad wynikających z ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. 2018.646 ze zm.), jak i przepisów Działu IVA kpa, poprzez nierozważenie, czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 189f § 1 pkt. 1 kpa. W tej ostatniej kwestii stanowiska SKO nie można podzielić, ponieważ instytucję przewidzianą w powyższym przepisie organ jest obowiązany zastosować co do zasady z urzędu, w przypadku spełnienia się przesłanek w nim wskazanych. Jednakże jej zastosowanie uwarunkowane jest ustaleniem ponad wszelką wątpliwość popełnienia przez podmiot deliktu administracyjnego, co w niniejszej sprawie nie nastąpiło z uwagi na naruszenie przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na jego wynik. W ponownie prowadzonym postępowaniu organ będzie obowiązany do zgromadzenia materiału dowodowego wszystkim dostępnymi środkami dowodowymi, w sposób odpowiadający wymogom określonym przepisami art. 7, 77, 80 kpa, mając na uwadze przedstawione wyżej stanowisko co do konieczności zgromadzenia dowodów bezspornie potwierdzających spełnienie się warunków nałożenia kary, o której mowa w art. 40 ust. 12 u.d.p. , oraz jej wysokości. W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. orzeczono jak w pkt. 1 sentencji. O kosztach rozstrzygnięto na podstawie art. 200 p.p.s.a.