VI SA/Wa 258/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Sędzia WSA Jakub Linkowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 7 października 2020 r. w trybie uproszczonym sprawy ze skargi A. Sp. j. z siedzibą w O. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie reklamy apteki oddala skargę Zaskarżoną decyzją Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF") uchylił w całości decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej "WIF) z dnia [...] września 2019 r., którą umorzono wobec Apteki B. sp. j. z siedzibą w O. (dalej "Skarżąca", "Spółka") postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez Skarżącą niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożono na nią karę pieniężną i orzekł co do istoty sprawy. Jako podstawę prawną skarżonej decyzji wskazano art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2019, poz. 499 ze zm.), dalej "u.p.f.", a także art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018, poz. 2096 ze zm.), dalej "k.p.a". WIF, zapoznawszy się z treścią gazet pt.: "[...]" oraz "[...]" (dalej także jako "Gazety"), z urzędu wszczął wobec Skarżącej postępowanie administracyjne w sprawie naruszenia przez nią zakazu z art. 94a ust. 1 u.p.f. oraz nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki o nazwie "B.", zlokalizowanej przy ul. [...] w O. (dalej także "Apteka"). Organ podał, że na łamach Gazet, w miejscach przeznaczonych na reklamy, promowana była Apteka poprzez zamieszczenie jej nazwy, logotypu oraz danych adresowych wraz z informacją o godzinach otwarcia. W toku postępowania WIF wezwał Skarżącą do wskazania: 1. na czyje zlecenie, na łamach Gazet, w miejscach przeznaczonych na reklamy, umieszczono nazwę, logotyp oraz dane adresowe i informację o godzinach otwarcia Apteki? 2. na jaki czas umieszczono ww. ogłoszenia - czy miało to charakter jednorazowy czy też cykliczny; jeśli cykliczny, to w jakim czasookresie? 3. czy ww. dane umieszczane był również w innych gazetach, jeśli tak, to w jakich i czy było to jednorazowe, czy cykliczne? 4. czy promowanie Apteki odbywa się w jakiejkolwiek innej formie, a jeśli tak, to w jakiej? Skarżąca podała, że ogłoszenia umieszczano na jej zlecenie, na okres 1 miesiąca i miało to charakter cykliczny - trwało od października 2016 r. do dnia otrzymania przez nią zawiadomienia o wszczęciu niniejszego postępowania (tj. do dnia 28 maja 2018 r., vide: z.p.o. dot. zawiadomienia o wszczęciu niniejszego postępowania znajdujące się w aktach administracyjnych). Oświadczyła także, że kwestionowane ogłoszenia nie były umieszczane w innych gazetach. W ocenie Skarżącej ogłoszenia w żadnym razie nie dowodzą, że doszło do naruszenia przez nią zakazu z art. 94a ust. 1 u.p.f. Jednocześnie poinformowała, że do czasu rozstrzygnięcia sprawy zaprzestanie zamieszczania na łamach Gazet przedmiotowych ogłoszeń. W toku postępowania WIF wezwał do złożenia wyjaśnień także wydawców Gazet, tj. do: 1. wskazania, na czyje zlecenie, w miejscach przeznaczonych na reklamy, umieszczono nazwę, logotyp oraz dane adresowe i informację o godzinach otwarcia Apteki? 2. Podania, na jaki okres czasu umieszczono ogłoszenia? 3. Wskazania, czy ogłoszenia miały charakter jednorazowy, czy cykliczny? Jeśli cykliczny, to wskazanie czasookresu? 4. Określenia, czy promowanie Apteki odbywało się w jakiejkolwiek innej formie, a jeśli tak, o wskazanie w jakiej i przekazania przykładowych materiałów na tą okoliczność. 5. Wskazania, czy Skarżąca wycofała zlecenia umieszczenia ogłoszeń, a jeśli tak, o wskazanie terminu w jakim to nastąpiło. W odpowiedzi Wydawca gazety "[...]" podał, że zlecenia pochodziły od Skarżącej i realizowane były od dnia 27 września 2016 r. do dnia 28 maja 2018 r., gdyż w tym dniu Skarżąca wycofała zlecenie na dalszą emisję. Ponieważ Wydawca "[...]" nie udzielił odpowiedzi, WIF zwrócił się do Burmistrza Miasta i Gminy [...] o udzielenie pomocy prawnej w sprawie poprzez wezwanie R. P. - członka redakcji "[...]" do stawiennictwa i złożenia wyjaśnień w charakterze świadka na okoliczność naruszenia przez Skarżącą zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. Dnia 1 lipca 2019 r. do WIF wpłynął protokół przesłuchania R. P., z którego wynika, że ogłoszenia udostępniane były na zlecenie Skarżącej, a obecnie zostały wycofane. Ponadto świadek wskazał, że zlecenie miało charakter informacyjny i nie pamięta dlaczego informację zamieszczono w różnych częściach gazety. W tym stanie rzeczy WIF umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania Skarżącej zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy Apteki poprzez umieszczenie na łamach [...]", w miejscu przeznaczonym na reklamę, nazwy, logotypu oraz danych adresowych i informacji o godzinach otwarcia Apteki z uwagi na zaprzestanie stosowania tej reklamy przed zakończeniem postępowania oraz nałożył na Skarżącą za stwierdzone naruszenie, za okres od dnia 27 września 2016 r. do dnia 28 maja 2018 r., karę pieniężną w kwocie 7.000 złotych. Skarżąca, z zachowaniem trybu i terminu, odwołała się od decyzji WIF zarzucając naruszenie: 1. prawa materialnego, tj.: a. art. 94a ust. 1 u.p.f. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zlecenie o ustalonej treści było reklamową Apteki, podczas gdy z przepisu jednoznacznie wynika, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy Apteki; b. art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 i ust. 2 u.p.f. poprzez błędną wykładnię, polegającą na przypisaniu jej odpowiedzialności za prowadzenie rzekomej reklamy Apteki, podczas gdy przepisy umożliwiają przypisanie takiej odpowiedzialności wyłącznie podmiotowi, który działalność taką faktycznie prowadzi. Podniosła, że w przedmiotowej sprawie trudno uznać treści zamieszczone w gazecie za reklamę Apteki; 2. prawa postępowania, tj. art. 107 k.p.a., poprzez wydanie rozstrzygnięcia, niesprecyzowanego w sposób jasny i czytelny, a w szczególności w zakresie uzasadnienia stanu faktycznego, które powinno zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, Skarżąca zarzuciła, że w uzasadnieniu decyzji brak jest uzasadnienia prawnego w odniesieniu do prawidłowego, a nie dowolnego i błędnego ustalenia stanu faktycznego, co w konsekwencji doprowadziło do bezprawnego i bezzasadnego nałożenia na nią kary pieniężnej. Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji WIF w całości oraz o umorzenie postępowania w całości, jako bezprzedmiotowego. Jej zdaniem sporne ogłoszenia zawierały dopuszczalne prawem informacje o lokalizacji i godzinach pracy Apteki, zatem nie były one reklamą w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f. GIF ponownie rozpoznawszy sprawę uchylił decyzję WIF w całości i orzekł co do istoty w ten sposób, że umarzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania Skarżącej zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy Apteki poprzez umieszczenie na łamach gazet "[...]" oraz "[...]", w miejscu przeznaczonym na reklamę, nazwy, logotypu oraz danych adresowych i informacji o godzinach otwarcia Apteki z uwagi na zaprzestanie stosowania tej reklamy przed zakończeniem postępowania oraz nałożył na Skarżącą karę pieniężną 7.000 złotych za prowadzenie owej reklamy w gazecie "[...]" w okresie od dnia 27 września 2016 r. do dnia 28 maja 2018 r. oraz w gazecie "[...]" w marcu 2018 r. Organ wyjaśnił, że w decyzji WIF zabrakło zarówno wskazania gazety "[...]", jak i okresów, w których do naruszenia doszło. Odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych w zakresie rozumienia pojęcia "reklama apteki", jako wszelkiego rodzaju działań/form - od dystrybucji ulotek przez prowadzenie kampanii reklamowych po uczestnictwo w programach lojalnościowych, GIF stwierdził, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza naruszenie przez Skarżącą bezwzględnego zakazu z art. 94a ust. 1 u.p.f. W jego ocenie umieszczenie na zlecenie Skarżącej na łamach Gazet, w miejscach przeznaczonych na reklamę nazwy, logotypu oraz danych adresowych i informacji o godzinach otwarcia Apteki dowodzi, że było to działanie marketingowe, celem którego było wyróżnienie Apteki na lokalnym rynku, a tym samym zachęcenie klientów do skorzystania z jej usług i dotarcie do szerszej grupy klientów/pacjentów. GIF wyraził zdaniem, że powyższe ogłoszenia miały tylko pozornie neutralny przekaz. Właściwym ich celem było obejście przez Skarżącą przepisów prawa dotyczących zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Uzasadniając wysokość nałożonej kary pieniężnej GIF w pierwszym rzędzie przywołał, że konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 p.f. ("nakłada") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia takiej kary w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 u.p.f. Następnie wskazał, że określając wysokość kary uwzględnił: okres prowadzenia reklamy - tj. od dnia 27 września 2016 r. do dnia 28 maja 2018 r. oraz marca 2018 r.; że naruszenie dot. jednej apteki; że Skarżąca nie dopuściła się ani wcześniej, ani później naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności. Skarżąca, nie zgadzając się z decyzją GIF, w terminie zaskarżyła ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając: 1. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: a. art. 94a ust. 1 u.p.f. polegające na błędnej wykładni, że zlecenie opublikowania na łamach Gazet ogłoszeń obejmujących nazwę, logotyp, dane adresowe i informację o godzinach otwarcia Apteki jest działalnością reklamową apteki, gdy z przepisu jednoznacznie wynika, że "nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego"; b. art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 i ust. 2 u.p.f. przez błędne zastosowanie i wykładnię do zaistniałego stanu faktycznego, polegającą na przypisaniu jej odpowiedzialności za prowadzenie "rzekomej reklamy" Apteki i nałożenie kary pieniężnej, podczas gdy obowiązujące przepisy umożliwiają przypisanie takiej odpowiedzialności wyłącznie podmiotowi, który działalność taką faktycznie prowadzi. W przedmiotowej sprawie treści informacji zamieszczonych w Gazetach nie można przypisać cech reklamy. 2. rażące naruszenie przepisów proceduralnych, tj.: a. art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. polegające na błędnym ustaleniu stanu faktycznego sprawy i dowolnej ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, polegające na przyjęciu, że informacje zamieszczane w Gazetach, obejmujące nazwę apteki, logotyp, dane adresowe i informacje o godzinach jej otwarcia wyczerpują przesłanki reklamy; b. art. 107 k.p.a. poprzez wydanie rozstrzygnięcia niesprecyzowanego w sposób jasny i czytelny. W uzasadnieniu decyzji brak jest prawidłowego uzasadnienia prawnego w odniesieniu do rzeczywistego, a nie dowolnego i błędnego ustalenia stanu faktycznego, co w konsekwencji doprowadziło do bezprawnego i bezzasadnego nałożenia kary pieniężnej. Organ administracji w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji, co do zasady, posługuje się jedynie wybiórczo enigmatycznymi twierdzeniami i ogólnym przywołaniem dokumentów, bez odniesienia ich treści do okoliczności sprawy oraz przywołuje wybiórczo i skrótowo orzecznictwo sądowe, wyrażające stanowisko w określeniu treści "reklamy". W oparciu o tak sformułowane zarzuty Skarżąca wniosła o uchylenie zarówno zaskarżonej decyzji GIF, jak i utrzymanej nią w mocy decyzji WIF. GIF w odpowiedzi na skargę, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał stanowisko zajęte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w sposób uzasadniający jej uchylenie. Spór w sprawie toczy się o to, czy GIF prawidłowo ustalił, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy doszło do naruszenia przez Skarżącą - prowadzącą aptekę ogólnodostępną - zakazu reklamy apteki i jej działalności (art. 94a ust. 1 u.p.f.) i w konsekwencji, czy prawidłowo nałożył na Skarżącą karę pieniężną na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. W toku postępowania organ ustalił, że skarżąca zamieszczała - w gazecie "[...]" w okresie od dnia 27 września 2016 r. do dnia 28 maja 2018 r. oraz w gazecie "[...]" w marcu 2018 r. - ogłoszenia zawierające nazwę Apteki, logotyp oraz jej dane adresowe wraz z informacją o godzinach otwarcia. W ocenie Sądu organ zasadnie uznał, że powyższe działania Skarżącej stanowiły naruszenie zakazu reklamy aptek zawartego w art. 94a ust. 1 u.p.f. Sąd zauważa, że pomimo że ustawa Prawo farmaceutyczne pozwala na działania informacyjne polegające na podawaniu do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji apteki, to zdaniem Sądu, należy stwierdzić, że sporne ogłoszenia nie stanowiły wyłącznie informacji o lokalizacji apteki. O takiej ich ocenie zdecydowały ustalone okoliczności towarzyszące ww. ogłoszeniom, tj. nakład jednej z gazet jej zasięg terytorialny oraz dostępność w Internecie, a także fakt, że ogłoszenia te pojawiały się systematycznie przez prawie 20 miesięcy. Organ wojewódzki ustalił bowiem - na podstawie danych udostępnionych na stronie internetowej [...] [...]- że nakład ww. gazety wynosi 7500 egzemplarzy oraz, że gazeta ukazuje się na terenie całego powiatu ostrzeszowskiego (gminy [...], [...], [...], [...], [...], [...]). Sąd wskazuje, że posłużenie się nawet prawnie dopuszczalną treścią ale w szczególnej formie może zmienić charakter przekazu - z informacji w reklamę. Opisane zaś wyżej działania Skarżącej noszą cechy strategii/kampanii marketingowej. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Jak wskazano w wyroku z 12 grudnia 2018 r. , sygn. akt II GSK 1648/18 wykładnia art. 94a ust. 1 u.p.f. dokonana przez organy jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji, z której wynika, że pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2016 r., II GSK 3397/15).Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Sąd w pełni podziela stanowisko, że przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o systematycznym zamieszczaniu ogłoszeń prasowych, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (tu: ponosi koszty zlecenia wykonania ww. usługi), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się w momencie, gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. Nie ma przy tym znaczenia, czy prowadzona reklama apteki była (jest) skuteczna, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece. Zdaniem Sądu zarzuty skargi są bezzasadne. Wbrew twierdzeniom strony skarżącej, nie doszło do naruszenia prawa materialnego wskazanych w skardze, zaś sprawę rozstrzygnięto po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego. Jednocześnie, nie można uznać za trafny zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 u.p.f.. Zdaniem Sądu, kara pieniężna została co do jej wysokości prawidłowo uzasadniona. W punktach wskazano konkretne okoliczności, które wpłynęły na wysokość wymierzonej kary. Skarżąca tych okoliczności nie podważyła. Sąd nie stwierdził, aby nałożona na Skarżącą kara pieniężna była nadmiernie wysoka. W szczególności wysokość nałożonej kary pieniężnej uwzględnia wszystkie konieczne okoliczności wpływające zarówno na niekorzyść, jak i na korzyść strony, a więc zarówno czas funkcjonowania spornej reklamy (łącznie ponad 20 miesięcy), jak też fakt, że naruszenie zakazu prowadzenia reklamy dotyczyło tylko jednej apteki oraz, że Spółka nie była uprzednio karana i że Spółka odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji przez organ I instancji. Prawidłowo także organ umorzył postępowanie administracyjne na podstawie art. 105 k.p.a. w zakresie nakazania zaprzestania reklamy przez stronę skarżącą wobec zaprzestania prowadzenia tej reklamy przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Przepis art. 105 k.p.a. stanowi bowiem, że gdy postępowanie stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania w całości albo w części. W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonej decyzji nie mógł zostać uwzględniony. Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 u.p.f. oraz art. 129b u.p.f. Z przytoczonych wyżej powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.), orzekł jak w sentencji.