VI SA/Wa 692/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś – Rosińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska- Kuraszkiewicz Sędzia WSA Jakub Linkowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 26 sierpnia 2020 r. w trybie uproszczonym sprawy ze skargi B. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2019 r., znak [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy aptek i ich działalności oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny otrzymał pismo O. w W. zawierające informację o "akcji reklamowej" spółki B. sp. z o.o. Do pisma załączono skany strony internetowej http:[...] zawierającej lokalizację aptek [...], Regulamin [...], Regulamin [...], Regulamin [...], Regulamin [...]", Regulamin [...]. Także Kaliska Okręgowa Izba Aptekarska złożyła pismo, w którym powiadomiła [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego o rozprowadzaniu Złotych Kart Pacjenta Sieci aptek [...] w poradniach leczniczych i ich realizowaniu w aptekach sieci [...] na terenie miasta [...]. Do powyższego pisma załączono skany Złotej Karty Pacjenta Sieci aptek [...] wraz z ulotką dotyczącą Złotej Karty Pacjenta. Ponadto do organu wpłynęła drogą e-mailową informacja o prowadzeniu przez apteki sieci [...] programu lojalnościowego. Do e-maila dołączono zdjęcia: ulotki Programu Karta Pacjenta, formularza zgłoszeniowego Programu Karta Pacjenta, Instrukcji zgłoszenia udziału w Programie Karta Pacjenta oraz ulotki Programu "[...]" pochodzące z jednej z aptek w P. Z załączonych skanów w/w regulaminów wynika, iż ww. Programy prowadzone są w aptekach sieci [...] oraz aptekach partnerskich, których szczegółowy wykaz dostępny jest na stronie www.[...].pl. Na podanej stronie internetowej widnieją apteki spółki. Wobec powyższego [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny pismem z dnia 14 stycznia 2015 r. zawiadomił B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. o wszczęciu wobec niej postępowania w przedmiocie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne w zakresie reklamy aptek i ich działalności. Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego z czynnym udziałem strony [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w dniu [...] lipca 2017r., wydał decyzję nr [...]. Decyzją z dnia [...] grudnia 2019 r., znak: [...], Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego nr [...] z dnia [...] lipca 2017 r., znak sprawy: [...], w zakresie pkt. I, II i V, którą organ I instancji I. nakazał spółce B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. prowadzącej apteki ogólnodostępne o nazwie "[...]" położone: 1. przy ul. [...], zezwolenie [...] Nr [...] z dnia 09.10.2012 r. ze zm., 2. przy ul. [...], zezwolenie [...] Nr [...] z dnia 30.01.2004 r. ze zm., 3. przy ul. [...], zezwolenie [...] Nr [...] z dnia 23.10.2013 r. ze zm., 4. przy ul. [...], zezwolenie [...] Nr [...] z dnia 27.07.2007 r. ze zm., zaprzestanie prowadzenia reklamy aptek i ich działalności, poprzez uczestnictwo w Programie [...], Programie [...], Programie [...], Programie "[...]", Programie Złotej Karty Pacjenta oraz prowadzeniu tzw. "[...]" (od listopada 2014 do chwili obecnej w aptece "[...]" przy ul. [...], od marca 2014 r. do chwili obecnej w aptekach "[...]" przy ul. [...] i przy ul. [...]), wobec stwierdzenia naruszenia art. 94a ust.1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016 r., poz. 2142 ze zm., dalej "u.p.f."), II. nałożył na B. sp. z o.o. z siedzibą w W. karę pieniężną w kwocie 25 000 zł w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy aptek i ich działalności o jakiej mowa w art. 94a u.p.f.: a) aptek ogólnodostępnych wskazanych w pkt I rozstrzygnięcia poprzez uczestnictwo w Programie [...], Programie [...], Programie [...], Programie " [...]", Programie [...] oraz prowadzeniu tzw. Akcji [...]" (od listopada 2014 do chwili obecnej w aptece "[...]" przy ul. [...], od marca 2014 r. do chwili obecnej w aptekach "[...]" przy ul. [...], przy ul. [...]), b) apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" w P. przy ul. [...] zezwolenie [...] Nr [...] z dnia [...].01.2003 r. ze zm. za pośrednictwem gazetki reklamowej [...] Folder informacyjny Stowarzyszenie [...] Nr [...] (udostępnianej w aptece w okresie od 01.01.2015 r. do 31.01.2015 r.), c) aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]" położonych w [...] przy ul. [...], przy ul. [...] poprzez rozdawanie w aptekach klientom czekolad z logo aptek "[...]" (od lipca 2014r. do grudnia 2014 r.), III. umorzył postępowanie prowadzone w sprawie naruszenia art. 94a u.p.f. wobec zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy apteki wskazanej w pkt II b) rozstrzygnięcia i jej działalności za pośrednictwem gazetki reklamowej Dr [...] informacyjny Stowarzyszenie [...] Nr [...] (udostępnianej w aptece w okresie od 01.01.2015 r. do 31.01.2015 r.) oraz aptek wskazanych w pkt lIc) rozstrzygnięcia i ich działalności poprzez rozdawanie w aptekach klientom czekolad z logo aptek "[...]"(od lipca 2014 r. do grudnia 2014 r.), w zakresie w jakim art. 94a ust. 3 tej ustawy nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy o jakiej mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., IV. umorzył postępowanie w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. prowadzone wobec B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. w części dotyczącej apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...], zezwolenie [...] Nr [...] z dnia 12.10.2002 r. udzielone na rzecz F. Sp. z o.o. z siedzibą w W., którego wygaśnięcie stwierdził [...] decyzją Nr [...] z dnia [...].06.2015 r., V. decyzji z pkt I nałożył rygor natychmiastowej wykonalności. Pismem z dnia 5 lutego 2020 r. przedsiębiorca B. Sp. z o.o., złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zaskarżając przedmiotową decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego w całości, zarzucając: 1) naruszenie przepisów postępowania art. 7 w zw. z 77 § 1 i 80 kpa poprzez zaniechanie, zarówno przez organ I jak i II instancji, podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, 2) naruszenie przepisów postępowania art. 80 w zw. z art. 7 i 77 § 1 kpa poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, 3) naruszenie przepisów prawa materialnego art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. poprzez błędną wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że sam program lojalnościowy niezależnie od sposobu informacji o nim, stanowi reklamę apteki w świetle wyżej wskazanego przepisu, 4) naruszenie prawa materialnego art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez przyjęcie, że rozdawanie pacjentom czekolad zawierających logo "[...]" stanowi reklamę apteki w świetle w/w przepisu, podczas gdy rozdawania czekolad oznaczonych jedynie logiem "[...]", nie wskazujących w wyraźny sposób na konkretne apteki objęte postępowaniem, nie można uznać za reklamę w/w aptek; 5) naruszenie art. 129b ust. 1 u.p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania. Wobec podniesionych zarzutów, strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w zaskarżonym zakresie oraz na podstawie art. 135 p.p.s.a. także decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] i zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu strona rozwinęła podniesione zarzuty. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2019 poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U z 2019 poz. 2325, dalej jako "p.p.s.a."). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności. W ocenie sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy, do właściwie ustalonego w sprawie stanu faktycznego albowiem przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło fakt uczestnictwa wskazanych aptek skarżącej w programach lojalnościowych tj. Programie [...], Programie [...], Programie [...], Programie "[...]", Programie [...], prowadzeniu tzw. "[...]" oraz wydawanie klientom aptek czekolad z logo aptek [...] naruszają zakaz reklamy apteki i ich działalności wyrażony w art. 94a ust. 1 u.p.f. Na wstępie należy zauważyć ze przepis art.94a P.f. przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazuje, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki z: 28 września 2017r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Nie ulega także wątpliwości – co niejednokrotnie było już wyjaśniane przez sądy administracyjne, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy. Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. (zob. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116). Prostszą definicją posłużył się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 stycznia 1997 r., I CKN 52/96, OSNC 1997, nr 6-7, poz. 78, uznając, że reklamą jest "rozpowszechnianie wiadomości o usługach i towarach w celu wpływania na kształtowanie się popytu". Zdaniem Sądu, w świetle brzmienia wyżej przywołanego, bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 94a Pf, udział w ww. programach lojalnościowych zasadnie został zakwalifikowany przez organ jako działanie naruszające zakaz reklamy aptek ogólnodostępnych. Programy były nakierowane na zwiększenie sprzedaży produktów w przez system nagradzania pacjentów-klientów. Takie działanie niewątpliwie miało na celu pozyskiwanie przez stronę skarżącą, jako prowadzącą Aptekę, większej ilości klientów, przez co następowało zwiększanie sprzedaży. Jak słusznie podkreślił organ, podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Programy lojalnościowe zapewniają podniesienie poziomu sprzedaży, osłabienie pozycji konkurencji oraz reklamę - przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Wbrew zarzutom skargi, w sprawie został zgromadzony wystarczający materiał dowodowy, świadczący o udziale skarżącej – jej Aptek, we wskazanym przez organ okresie w ww. programach, będących programami lojalnościowymi. W ocenie Sądu także nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została, w zakresie jej wysokości, prawidłowo ustalona i uzasadniona, poprzez wskazanie co kierowało organami przy jej wymierzaniu (art. 129b ust. 2 u.p.f.). Należy bowiem podnieść, że - stosownie do art. 129b ust. 2 u.p.f., organ, ustalając wysokość kary, winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów przez dany podmiot. Organ uzasadniając wysokość nałożonej kary wskazał na następujące okoliczności: 1.okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu wynosił: - w zakresie uczestnictwa w Programie [...], Programie [...], Programie [...], Programie "[...]", Programie [...]oraz prowadzeniu tzw. "[...]" od listopada 2014 do chwili obecnej, strona nie poinformowała o zaprzestaniu prowadzenia przedmiotowej działalności reklamowej, - w zakresie rozdawania w aptekach klientom czekolad z logo aptek "[...]" od lipca 2014 r. do grudnia 2014 r. 2. przedmiotem postępowania były następujące rodzaje działalności tj. programy lojalnościowe z wykorzystaniem tzw. kart, akcja marketingowa, promocja z wykorzystaniem drobnego upominku tj. czekolady, 3. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy w stosunku do 6 aptek tj. przy ul. [...], 4. strona przed wydaniem decyzji zaprzestała prowadzenia reklamy jedynie w zakresie promocji z wykorzystaniem drobnego upominku tj. czekolady, nie zaprzestała natomiast działań reklamowych poprzez uczestnictwo w Programie [...]",  5. strona była uprzednio wielokrotnie karana za naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. m.in. decyzją GIF z dnia [...] września 2018 r. znak: [...], decyzją GIF z dnia [...] października 2017 r. znak: [...], decyzją GIF z dnia [...] grudnia 2018 r. znak: [...], decyzją GIF z dnia [...] września 2019r. znak [...], decyzją GIF z dnia [...] stycznia 2019r. znak: [...], decyzją GIF z dnia [...] października 2019r. znak: [...], decyzją GIF z dnia [...] listopada 2019r. znak: [...], Wobec powyższego, w ocenie sądu, nałożona na spółkę kara pieniężna w wysokości 25.000,00 zł jest adekwatna do okoliczności sprawy, prowadzonych przez stronę naruszeń i czasu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Z powyższych względów zarzuty skargi, dotyczące zarówno naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego, w całości nie zasługiwały na uwzględnienie. Organy rozstrzygające sprawę działały na podstawie i w granicach przepisów powszechnie obowiązującego prawa, które stronie skarżącej winno być znane, jako że prowadzi ona reglamentowaną działalność gospodarczą, "obwarowaną" wieloma zakazami. Zdaniem Sądu, nie doszło do naruszenia ogólnych zasad wyrażonych m.in. w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 kpa. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu, materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia skarżonych rozstrzygnięć (art. 77 i art. 80 kpa). W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji