IV SA/Wr 274/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Ewa Kamieniecka, Sędziowie: Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca), Asesor WSA Marta Pająkiewicz-Kremis, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Wydziale IV w dniu 23 września 2021 r. sprawy ze skargi S. S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...] grudnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia pielęgnacyjnego uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję organu pierwszej instancji. Zaskarżoną decyzją Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. po rozpatrzeniu odwołania strony skarżącej – S. S. - od, wydanej z upoważnienia Burmistrza Gminy M., decyzji Zastępcy Dyrektora Ośrodka Pomocy Społecznej w M. z dnia [...] grudnia 2020 r. ([...]) odmawiającej przyznania świadczenia pielęgnacyjnego z tytułu rezygnacji z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej w celu sprawowania opieki nad córką - na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kodeksu postępowania administracyjnego, utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia organ odwoławczy podał, że dniu [...] października 2020 r. skarżąca wystąpiła do organu pierwszej instancji o ustalenie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego z tytułu opieki nad córką legitymującą się wydanym na stałe orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, z treści którego wynika, że niepełnosprawność w stopniu znacznym istnieje od dzieciństwa (orzeczenie z dnia [...] czerwca 2001 r. o ustaleniu stopnia niepełnosprawności) oraz orzeczeniem o zaliczeniu na stałe do pierwszej grupy inwalidów z ogólnego stanu zdrowia, z treści którego wynika, że inwalidztwo istnieje od urodzenia (wypis z treści orzeczenia z dnia [...] grudnia 1994 r.). Do wniosku załączyła decyzję ZUS o przyznaniu prawa do emerytury z powodu opieki nad dzieckiem wymagającym stałej opieki, przyznanym od [...] kwietnia 1991 r., uprawniającym aktualnie do pobierania świadczenia w wysokości [...] zł netto. Opisaną na wstępie decyzją organ pierwszej instancji odmówił przyznania prawa do świadczenia pielęgnacyjnego z tytułu rezygnacji z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej w związku z opieką nad niepełnosprawną w stopniu znacznym córką uznając, że w sprawie zachodzi negatywna przesłanka, tj. zbieg świadczeń, o którym mowa w art. 17 ust. 5 pkt. 1 lit a) ustawy o świadczeniach rodzinnych, gdyż strona ma ustalone prawo do emerytury. Organ odwoławczy następnie przytoczył, że warunki nabycia prawa do świadczenia pielęgnacyjnego oraz zasady ustalenia i wypłacania świadczenia pielęgnacyjnego określa ustawa z dnia 28 listopada 2003 r. o świadczeniach rodzinnych (t. j. Dz. U. z 2020, poz. 111 ze zm., dalej w skrócie "ustawa" lub "u.ś.r."). Zgodnie z przepisem art. 17 ust. 1 ustawy świadczenie pielęgnacyjne z tytułu rezygnacji z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej przysługuje: 1) matce albo ojcu, 2) opiekunowi faktycznemu dziecka, 3) osobie będącej rodziną zastępczą spokrewnioną w rozumieniu ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej, 4) innym osobom, na których zgodnie z przepisami ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy ciąży obowiązek alimentacyjny, z wyjątkiem osób o znacznym stopniu niepełnosprawności - jeżeli nie podejmują lub rezygnują z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej w celu sprawowania opieki nad osobą legitymującą się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności albo orzeczeniem o niepełnosprawności łącznie ze wskazaniami: konieczności stałej lub długotrwałej opieki lub pomocy innej osoby w związku ze znacznie ograniczoną możliwością samodzielnej egzystencji oraz konieczności stałego współudziału na co dzień opiekuna dziecka w procesie jego leczenia, rehabilitacji i edukacji, przy czym pod pojęciem znacznego stopnia niepełnosprawności ustawa rozumie m.in. niepełnosprawność w stopniu znacznym w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych oraz posiadanie orzeczenia o zaliczeniu do I grupy inwalidów (art. 3 pkt. 21 lit. a i d). Wedle art. 17 ust. 1a ustawy osobom, o których mowa w ust 1 pkt 4, innym niż spokrewnione w pierwszym stopniu z osobą wymagającą opieki, przysługuje świadczenie pielęgnacyjne, w przypadku gdy spełnione są łącznie następujące warunki: 1) rodzice osoby wymagającej opieki nie żyją, zostali pozbawieni praw rodzicielskich, są małoletni łub legitymują się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności; 2) nie ma innych osób spokrewnionych w pierwszym stopniu, są małoletnie lub legitymują się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności; 3) nie ma osób, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, lub legitymują się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności. Poza tym, zgodnie z art. 17 ust. 1b ustawy, świadczenie pielęgnacyjne przysługuje, jeżeli niepełnosprawność osoby wymagającej opieki powstała: 1) nie później niż do ukończenia 18. roku życia lub 2) w trakcie nauki w szkole lub w szkole wyższej, jednak nie później niż do ukończenia 25. roku życia. W myśl natomiast art. 17 ust. 5 pkt 1 lit a) ustawy świadczenie pielęgnacyjne nie przysługuje, jeżeli osoba sprawująca opiekę ma ustalone prawo do emerytury, renty, renty rodzinnej z tytułu śmierci małżonka przyznanej w przypadku zbiegu prawa do renty rodzinnej i innego świadczenia emerytalno-rentowe go, renty socjalnej, zasiłku stałego, nauczycielskiego świadczenia kompensacyjnego, zasiłku przedemerytalnego, świadczenia przedemerytalnego lub rodzicielskiego świadczenia uzupełniającego, o którym mowa w ustawie z dnia 31 stycznia 2019 r. o rodzicielskim świadczeniu uzupełniającym. W kontekście treści normatywnej art. 17 ust. 5 pkt 1 lit a) ustawy, Kolegium podzieliło stanowisko organu pierwszej instancji w zakresie wykładni i zastosowania tego przepisu. Wynika z niego jednoznacznie, że osobie sprawującej opiekę nad osobą niepełnosprawną, która ma ustalone prawo do emerytury nie przysługuje świadczenie pielęgnacyjne. Brzmienie przepisu dowodzi, że skutek ten dotyczy każdej emerytury, w tym emerytury pobieranej przez skarżącą, tj. emerytury z powodu opieki nad dzieckiem specjalnej troski. Rolą organów stosujących prawo nie jest korygowanie przepisów ustawy, lecz działanie na podstawie prawa i w graniach obowiązującego prawa. Tym samym Kolegium stanęło na stanowisku, że przyznanie osobie uprawnionej do emerytury prawa do świadczenia pielęgnacyjnego byłoby sprzeczne z zasadą praworządności, wyrażoną w art. 6 k.p.a., który nakazuje organom administracji publicznej działać na podstawie przepisów prawa. Nadto Kolegium wyraziło zapatrywanie, że wyłączenie możliwości przyznania świadczenia pielęgnacyjnego osobie mającej ustalone prawo do emerytury jest systemowo uzasadnione. Najogólniej rzecz ujmując emerytura jest świadczeniem dla osób, które nie mają społecznej powinności zarobkowania i poprzez nią zapewnienia sobie i rodzinie środków utrzymania. Tymczasem świadczenie pielęgnacyjne przysługuje z tytułu rezygnacji lub niepodejmowania zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej z powodu konieczności sprawowania opieki nad niepełnosprawnym członkiem rodziny. Z założenia dotyczy zatem osób w wieku produkcyjnym, na których ciąży społeczny obowiązek zarobkowania celem utrzymania siebie i rodziny. Strona osiągnęła już wiek emerytalny (ma [...] lat), co oznacza, że nie ciąży na niej już ów społeczny obowiązek zarobkowania. Tym samym nawet, jeśli przyjąć za judykaturą, że art. 17 ust. 5 pkt 1 lit a) o świadczeniach rodzinnych dotyczy kolizji pomiędzy nie tyle samym materialnym prawem do emerytury (jako takim), a świadczeniem pielęgnacyjnym, ale przede wszystkim z realizacją tego pierwszego w postaci wypłaty emerytury (wyrok WSA w Poznaniu z dnia 7 lipca 2020 r., sygn. akt IV SA/Po 416/20, Lex nr 3050440 - choć zdaniem Kolegium literalne brzmienie tego przepisu i jego wykładnia systemowa na to nie wskazują), to skorzystanie przez stronę ze świadczenia pielęgnacyjnego byłoby, w świetle poglądów judykatury możliwe, o ile strona zrezygnowałaby z pobierania emerytury, a więc wówczas gdyby organ rentowy wydałby np. decyzję o zawieszeniu prawa do emerytury łub inną decyzję, na mocy której przyznana stronie emerytura nie byłaby już realizowana. Tym samym decyzja organu odmawiająca prawa do świadczenia pielęgnacyjnego z tytułu opieki nad niepełnosprawną w stopniu znacznym córką z przyczyn wskazanych w odwołaniu nie jest wadliwa i nie podlega uchyleniu, czy zmianie. Rolą organów administracji publicznej nie jest zastępowanie działań ustawodawcy i kształtowanie w drodze wykładni i stosowania prawa systemu świadczeń socjalnych. Z tych przyczyn, jak słusznie wskazuje się w piśmiennictwie, fakt zróżnicowania wysokości świadczeń emerytalnych i świadczeń z zaopatrzenia społecznego (wsparcia społecznego) nie może leżeć u podstaw rozstrzygnięć podejmowanych przez organy administracji publicznej (zob. S. Nitecki, Przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego w części stanowiącej różnicę pomiędzy uzyskiwaną emeryturą a kwotą tego świadczenia. Glosa do wyroku NSA z dnia 8 stycznia 2020 r., 1 OSK 2392/19, Samorząd Terytorialny 2020, nr 7-8). W skardze na opisaną decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego skarżąca zarzuciła naruszenie przepisu art. 17 ust. 5 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 17 ust. 1 u.ś.r. poprzez nieprawidłową wykładnię tego przepisu polegającą na przyjęciu, że wyłącza on w całości prawo do świadczenia pielęgnacyjnego osoby mającej ustalone prawo do emerytury, a także naruszenie art. 32, art. 69 oraz art. 71 ust. 1 w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez niezastosowanie tych przepisów. Na poparcie tych zarzutów skarżąca wskazywała, że posiada ustalone prawo do emerytury w związku z koniecznością opieki nad niepełnosprawną od urodzenia córką. Zrezygnowała z tego powodu w lutym 1996 r. z zatrudnienia. Z kolei rezygnacja z zatrudnienia spowodowała, że otrzymywana przez nią emerytura była bardzo niska z uwagi na nieprzepracowanie odpowiedniej liczby lat. Zdaniem skarżącej należy zastosować celowościową wykładnię art. 17 ust. 5 pkt 1) lit. a) u.ś.r., przy uwzględnieniu ratio legis wprowadzenia samego świadczenia pielęgnacyjnego jakim jest zrekompensowanie utraconej części dochodów z powodu konieczności sprawowania opieki nad niepełnosprawnym członkiem rodziny. W korespondencji z konstytucyjną zasadą równości (art. 32 Konstytucji RP) podniosła, ze odmowa przyznania jej świadczenia pielęgnacyjnego z uwagi na to, że ma ona ustalone prawo do emerytury jest sprzeczna ze społecznym poczuciem sprawiedliwości, albowiem prowadzi do pokrzywdzenia osób takich jak skarżąca, w przypadku której nabycie uprawnień emerytalnych nie było spowodowane chęcią zaprzestania aktywności zawodowej, lecz koniecznością życiową. Swoje stanowisko skarżąca wsparła przywołaniem tez z wyroków sądów administracyjnych i wniosła o uchylenie decyzji wydanych w obu instancjach oraz o przyznanie jej prawa do świadczenia pielęgnacyjnego wyliczonego jako różnica między kwotą obowiązującego świadczenia pielęgnacyjnego a wartością netto otrzymywanego świadczenia emerytalnego. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi podtrzymując dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje: Skarga jest zasadna. Zagadnieniem spornym w rozpatrywanej sprawie jest wykładnia art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) cytowanej wyżej ustawy o świadczeniach rodzinnych - przy nie budzącym wątpliwości stanie faktycznym. Stosownie do brzmienia art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) u.ś.r., świadczenie pielęgnacyjne nie przysługuje w przypadku, gdy osoba sprawująca opiekę ma ustalone prawo do emerytury. Organy obu instancji dokonały wykładni językowej tego przepisu prawa przyjmując, że okoliczność otrzymywania przez skarżącą świadczenia emerytalnego wyklucza możliwość przyznania prawa do świadczenia pielęgnacyjnego w związku z opieką nad niepełnosprawną córką. Należy podkreślić, że przepis art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) u.ś.r. początkowo był interpretowany przez sądy administracyjne w sposób zbieżny z poglądem jaki organ zawarł w zaskarżonej decyzji. Przykładowo, w wyrokach: z dnia 10 lipca 2018 r. sygn. akt I OSK 134/18, z dnia 6 kwietnia 2017 r. sygn. akt I OSK 2950/15, z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt I OSK 3269/15, Naczelny Sąd Administracyjny opowiedział się za wykładnią przepisu art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) u.ś.r. wykluczającą zarówno możliwość przyznania świadczenia pielęgnacyjnego osobie mającej prawo do emerytury, jak i możliwość wyboru korzystniejszego w danym momencie świadczenia. W orzeczeniach tych powoływano się na wykładnię językową przywołanego wyżej przepisu, wskazując także na odrębność systemu ubezpieczeń emerytalno – rentowych i świadczeń rodzinnych. W ostatnim jednak czasie dostrzec można zmianę linii orzecznictwa sądów administracyjnych w zakresie analizowanej materii, czego dowodzą zarówno wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych, jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego. W orzecznictwie zaczęło dominować stanowisko o potrzebie uzupełnienia wyników wykładni językowej przepisu art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) u.ś.r. wynikami wykładni celowościowej i funkcjonalnej. Sprowadza się ono ogólnie do zaaprobowania twierdzenia, iż wprawdzie proces wykładni prawa zaczyna się zawsze od dyrektyw językowych, to nie można się jedynie do nich ograniczać, gdyż zastosowanie dyrektyw funkcjonalnych i systemowych może prowadzić do odrzucenia rezultatów wykładni językowej. W niniejszej sprawie Sąd w składzie orzekającym podziela ten pogląd, zwłaszcza wyrażony w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu w wyroku z dnia 25 lutego 2020 r., sygn. akt IV SA/Wr 430/19 oraz z dnia 22 lipca 2021 r. sygn. akt IV SA/Wr 353/21 , że przy uwzględnieniu kontekstu historycznego pojawienia się przepisu art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) u.ś.r. zdekodowanie w obecnych realiach znaczenia tegoż przepisu jako pozbawiającego w całości świadczenia pielęgnacyjnego opiekuna otrzymującego świadczenie emerytalne znacznie niższe, pozostaje w sprzeczności z wynikami wykładni systemowej, funkcjonalnej oraz wykładni prokonstytucyjnej. Konieczność weryfikacji jasnych wydawałoby się rezultatów wykładni językowej art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) u.ś.r. w oparciu o reguły wykładni systemowej oraz celowościowej i funkcjonalnej wynika ze zmiany relacji między wysokością świadczenia pielęgnacyjnego a wysokością świadczeń, których pobieranie wyłącza prawo do świadczenia pielęgnacyjnego. Kiedy ustawodawca uchwalając w 2003 r. ustawę o świadczeniach rodzinnych wyeliminował możliwość przyznania świadczenia pielęgnacyjnego opiekunom , którzy mają prawo do określonych świadczeń, ustalił wysokość świadczenia pielęgnacyjnego na 420 zł miesięcznie i była to kwota niższa niż ówczesna wysokość najniższej emerytury i innych świadczeń wyłączających prawo do świadczenia pielęgnacyjnego. Taka relacja utrzymywała się aż do 1 maja 2014 r. kiedy to świadczenie pielęgnacyjne wzrosło do 800 zł i stało się nieznacznie wyższe od najniższej emerytury, a następnie było waloryzowane, lecz obecnie nadal jest wyższe od najniższej emerytury. Niewątpliwie zatem intencją ustawodawcy wprowadzającego to wyłączenie było to, aby uprawniony opiekun nie pobierał świadczenia pielęgnacyjnego w sytuacji, gdy otrzymuje świadczenie wyższe. Zmiana realiów uzasadnia, w ocenie Sądu, odstąpienie od wyników wykładni językowej na rzecz dyrektywy wykładni systemowej, funkcjonalnej i prokonstytucyjnej. Zgodnie z wyrażoną w art. 8 ust. 2 Konstytucji RP zasadą bezpośredniego stosowania jej przepisów rzeczą organów władzy publicznej jest dokonywanie prokonstytucyjnej wykładni art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) u.ś.r., pozwalającej na realizację zasad: równości wobec prawa (art. 32 ust. 1 Konstytucji RP) i sprawiedliwości społecznej (art. 2 Konstytucji RP), a także, obowiązku udzielania szczególnej pomocy rodzinom znajdującym się w trudnej sytuacji materialnej i społecznej (art. 71 ust. 1 zdanie drugie Konstytucji RP) i osobom niepełnosprawnym (art. 69 Konstytucji RP). Warto też wskazać, że obowiązkiem sądu administracyjnego, sprawującego wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę administracji publicznej jest prokonstytucyjna interpretacja przepisów prawa. Jak wynika z art. 17 ust. 1 u.ś.r. istotną cechą osób, będących adresatami zawartej tam normy prawnej określającej przesłanki przyznania świadczenia pielęgnacyjnego jest sprawowanie opieki nad niepełnosprawnym członkiem rodziny i związana z tym faktem rezygnacja z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej. Brzmienie art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) u.ś.r. może wskazywać na bezwzględne wyeliminowanie z kręgu osób, które spełniają powyższą przesłankę tych, którzy mają prawo do świadczeń wymienionych w tym przepisie. Taka wykładnia art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) u.ś.r. naruszałaby jednak konstytucyjną zasadę równości, zgodnie z którą wszystkie podmioty prawa (adresaci norm prawnych), charakteryzujące się daną cechą istotną (relewantną) w równym stopniu, mają być traktowane równo, a więc według jednakowej miary, bez różnicowań zarówno dyskryminujących, jak i faworyzujących. Jak już wspomniano, istotną cechą osób, którym na podstawie art. 17 ust. 1 u.ś.r. przysługuje świadczenie pielęgnacyjne jest sprawowanie opieki nad niepełnosprawnym członkiem rodziny i związana z tym rezygnacja z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej. Sytuacja osób, których istotną cechą wspólną jest rezygnacja z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej w celu sprawowania opieki nad niepełnosprawnym członkiem rodziny została zaś zróżnicowana w ten sposób, że te osoby, które mają prawo do świadczeń wymienionych w art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) u.ś.r., zostały pozbawione prawa do świadczenia pielęgnacyjnego. Jednocześnie osobom, które mają prawo do świadczeń wymienionych w art. 27 ust. 5 u.ś.r. umożliwiono wybór świadczenia pielęgnacyjnego. Przyznano prawo do świadczenia pielęgnacyjnego bez ograniczeń tym, którzy otrzymują inne dochody niż wymienione w tych dwóch przepisach. Jak podkreślał wielokrotnie Trybunał Konstytucyjny, wszelkie odstępstwa od nakazu równego traktowania podmiotów podobnych muszą zawsze znajdować podstawę w odpowiednio przekonujących argumentach (por. wyroki z dnia: 23 listopada 2010 r., sygn. K 5/10; 19 kwietnia 2011 r., sygn. P 41/09; 18 czerwca 2013 r., sygn. K 37/12; 5 listopada 2013 r., sygn. K 40/12; 17 czerwca 2014 r., sygn. P 6/12). Zaznaczyć trzeba, że wypowiadając się odnośnie do zróżnicowania poziomu świadczeń pielęgnacyjnych dla osób niepełnosprawnych, Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt K 38/13) wskazał, że ustawodawca obowiązany jest precyzyjnie ustalić racjonalne przesłanki, od których uzależni zróżnicowany poziom świadczenia, przyjmując za punkt wyjścia jednakowe traktowanie takich opiekunów. Sąd aprobuje zapatrywanie wyrażane w orzecznictwie sądów administracyjnych, że nie można znaleźć przekonujących argumentów uzasadniających zróżnicowanie sytuacji opiekunów osób niepełnosprawnych, polegające na wyłączeniu w całości prawa do świadczenia pielęgnacyjnego tych opiekunów, którzy mają ustalone prawo do jednego ze świadczeń wymienionych w art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) u.ś.r. w sytuacji, gdy to świadczenie jest niższe niż świadczenie pielęgnacyjne (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia: 30 kwietnia 2020 r., sygn. akt I OSK 1546/19 i 18 czerwca 2020 r., sygn. akt I OSK 254/20). W pełni akceptuje Sąd również pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 stycznia 2020 r. sygn. I OSK 2392/19, że "( ...) narusza fundamenty aksjologiczne wyrażone w zasadach Konstytucji RP taka wykładnia art. 17 ust. 1 pkt 5 lit. a) u.ś.r., która pozbawia w całości prawa do świadczenia pielęgnacyjnego osoby mającej ustalone prawo do emerytury ( renty) w wysokości niższej niż to świadczenie". Warto dodać, że analogiczną, prokonstytucyjną wykładnię art. 17 ust. 1 pkt 5 lit. a) u.ś.r. przedstawił Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 24 czerwca 2021 r. sygn. akt I OSK 349/21 oraz I OSK 350/21, z dnia 25 czerwca 2021 r., sygn. I OSK 305/21 i 27 maja 2020 r., sygn. akt I OSK 2375/19 oraz zaprezentowały ją również wojewódzkie sądy administracyjne: w Gliwicach w wyrokach: z dnia 30 czerwca 2021 r. sygn. akt II SA/Gl 334/21, z dnia 27 listopada 2019 r. sygn. akt II SA/Gl 1035/19, z dnia 13 grudnia 2019 r. sygn. akt II SA/Gl 1234/19; w Krakowie w wyroku z dnia 7 lipca 2021 r. sygn. akt III SA/Kr 51/21 ; w Łodzi w wyroku z dnia 25 maja 2021 r. sygn. akt II SA/Łd 172/21; w Gorzowie Wielkopolskim w wyrokach: z dnia 15 września 2021 r. sygn. akt II SA/Go 454/21 i z dnia 19 grudnia 2019 r. sygn. akt II SA/Go 774/19, w Olsztynie w wyroku z dnia 24 sierpnia 2021 r. sygn. akt II SA/Ol 489/21; w Rzeszowie w wyroku z dnia 27 lipca 2021 r. sygn. akt II SA/Rz 107/21). W kontekście rozpoznawanej sprawy Sąd nie znajduje zatem argumentów, dla których świadczenie pielęgnacyjne, postrzegane jako rekompensata dochodu z tytułu rezygnacji lub niepodejmowania zatrudnienia, nie miałaby przysługiwać osobie z uprawnieniami emerytalnymi. Uwzględniając całość dotychczasowej argumentacji należy podnieść, że prawidłowa prokonstytucyjna wykładnia art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) u.ś.r. powoduje konieczność umożliwienia osobie uprawnionej wyboru jednego ze świadczeń: pielęgnacyjnego lub emerytalno-rentowego. Sąd podziela wyrażane w orzecznictwie sądowym poglądy, że istota ograniczenia prawa do świadczenia pielęgnacyjnego dla emeryta, wynikająca z art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) u.ś.r. musi być interpretowana jako wiążąca się nie z samym prawem do emerytury, lecz z jego realizacją w postaci wypłaty świadczenia. W konsekwencji, Sąd w składzie orzekającym opowiada się za rozwiązaniem przyjętym w zaprezentowanych wyżej wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego, a polegającym na umożliwieniu osobie uprawnionej wyboru jednego ze świadczeń: pielęgnacyjnego lub emerytalno-rentowego. Emerytura jest prawem niezbywalnym, jednak uznać należy, że zawieszenie tego prawa eliminuje negatywną przesłankę z art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) u.ś.r. w postaci posiadania prawa do emerytury. Osoba, która spełnia warunki do przyznania wyższego świadczenia pielęgnacyjnego i chce je otrzymać, a pobiera emeryturę, winna móc dokonać wyboru jednego z tych świadczeń przez rezygnację z pobierania świadczenia niższego, tj. w niniejszej sprawie emerytury. Wybór może zrealizować przez złożenie do organu rentowego wniosku o zawieszenie prawa do emerytury. Sąd nie podziela tym samym preferowanego przez skarżącą sposobu rozwiązania problemu zależności pomiędzy uprawnieniem do świadczenia pielęgnacyjnego i uprawnieniem do świadczenia emerytalnego polegającego na przyjęciu, że osobie posiadającej uprawnienie do emerytury należy przyznać świadczenie pielęgnacyjne w wysokości stanowiącej różnicę między wysokością tego świadczenia wynikającą z ustawy i pobieranym świadczeniem emerytalnym. Wypłata świadczenia pielęgnacyjnego w wysokości odpowiadającej różnicy pomiędzy ustawową wysokością tego świadczenia i wysokością emerytury (netto), pozostawałaby w sprzeczności z treścią art. 17 ust. 3 u.ś.r., który wysokość świadczenia pielęgnacyjnego określa jednoznacznie kwotowo i nie pozwala na samodzielne określanie jego wysokości przez organ administracji w oparciu o jakiekolwiek przesłanki. W tej sytuacji właściwszym rozwiązaniem jest umożliwienie osobie uprawnionej wyboru pomiędzy świadczeniem pielęgnacyjnym a świadczeniem emerytalno-rentowym przez rezygnację z pobierania świadczenia niższego, czyli w rozpatrywanym przypadku - emerytalnego. W niniejszej sprawie trzeba podkreślić, na co wskazuje lektura akt administracyjnych sprawy, że organy zaniechały poinformowania skarżącej o przysługującej jej możliwości wyboru świadczenia. Nie poinformowano strony skarżącej o możliwości zawieszenia emerytury, wstrzymania jej wypłaty i przedłożenia decyzji i w tej mierze organy nie wezwały skarżącej do złożenia brakujących dokumentów. Skutkowało to w ocenie Sądu przedwczesną odmową przyznania skarżącej wnioskowanego świadczenia. W kontekście zaprezentowanej wyżej argumentacji Sąd uznał, że organy obu instancji dokonały niewłaściwej wykładni art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. a) u.ś.r. i przedwcześnie odmówiły przyznania skarżącej świadczenia pielęgnacyjnego z uwagi na pobieranie przez nią emerytury, bez uprzedniego pouczenia i wezwania do wykazania, że zawiesiła ona prawo do emerytury i że wstrzymano wypłatę tego świadczenia. W tym stanie rzeczy, na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) oraz art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325; dalej – p.p.s.a.) Sąd wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji. W nawiązaniu do żądania skargi o przyznanie prawa do komentowanego świadczenia, wskazać w tym miejscu trzeba, że Sąd nie mógł orzec merytorycznie o istocie sprawy, albowiem rolą sądu administracyjnego jest kontrola legalności zaskarżonych aktów lub czynności organów administracji publicznej, a nie zastępowanie tych organów w ich działalności orzeczniczej. Co do zasady sąd administracyjny nie wydaje decyzji o przyznaniu albo odmowie przyznania określonych uprawnień, lecz rozstrzyga, czy zaskarżone orzeczenie (decyzja, postanowienie) zostało wydane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa materialnego i procesowego. Wyjątek w tym zakresie stanowi art. 146 § 2 p.p.s.a. Przepis ten, z uwagi na konieczność uzupełnienia materiału dowodowego, nie mógł zostać zastosowany przez sąd w sprawie. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy powinny zastosować się do przedstawionej oceny prawnej. Rzeczą organów jest uprzednie poinformowanie strony o możliwości złożenia wniosku o zawieszenie emerytury i pouczenie o uzależnieniu przyznania świadczenia pielęgnacyjnego od przedstawienia decyzji o wstrzymaniu jej wypłaty. Taka informacja powinna być udzielona stronie wówczas, gdy postępowanie z wniosku o przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego wykaże, że zachodzą przesłanki umożliwiające uwzględnienie wniosku i jedyną przeszkodą jest pobieranie emerytury.