IV SA/Po 911/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maciej Busz Sędzia WSA Tomasz Grossmann (spr.) Sędzia WSA Józef Maleszewski po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 28 stycznia 2022 r. sprawy ze skargi T. T. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] sierpnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Prezydenta M. L. z dnia [...] lipca 2021 r. nr [...]; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącego T. T. kwotę [...]zł (słownie: [...]) tytułem zwrotu kosztów postępowania; 3. zwraca skarżącemu niezasadnie uiszczony wpis w kwocie [...]zł (słownie: [...] złotych). Zaskarżoną decyzją z 25 sierpnia 2021 r. ([...]), wydaną na podstawie art. 4 oraz art. 5 ust. 1 i 2a ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2019 r. poz. 2407, z późn. zm.; dalej w skrócie "u.p.p.w.d."), Samorządowe Kolegium Odwoławczego (dalej jako "SKO" lub "organ II instancji"), po rozpatrzeniu odwołania T. T., utrzymało w mocy decyzję Prezydenta M. L. z [...] lipca 2021 r. ([...]) odmawiającą T. T. przyznania świadczenia wychowawczego na dzieci: J. T. i S. T.. Zaskarżona decyzja SKO zapadła, jak wynika z jej uzasadnienia, w następującym stanie faktycznymi i prawnym sprawy. Dnia 5 lipca 2021 r. do Miejskiego Ośrodka Pomocy Rodzinie w [...] (w skrócie "MOPR") wpłynął wniosek T. T. (zwanego też dalej "Wnioskodawcą" lub "Skarżącym") o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na dzieci: J. i S.. Przywołaną na wstępie decyzją z [...] lipca 2021 r. Prezydent M. L. (dalej jako "Prezydent Miasta" lub "organ I instancji") odmówił przyznania wnioskowanego świadczenia wychowawczego. W uzasadnieniu, przytoczywszy treść art. 4 ust. 1 i 2 oraz art. 5 ust 2a u.p.p.w.d., organ I instancji wyjaśnił, że zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w P. z 26 kwietnia 2021 r. o sygn. akt [...] (zwanym też dalej "Wyrokiem SO"), miejscem pobytu ww. dzieci jest miejsce zamieszkania ich matki. W odwołaniu od tej decyzji Wnioskodawca podniósł, że sąd przyznał opiekę obojgu rodzicom, zobowiązał ich wspólnie do ponoszenia kosztów utrzymania dzieci podczas przebywania u każdego z nich, a dodatkowo Wnioskodawca, jako ojciec, przekazuje dzieciom kwotę [...]zł miesięcznie alimentów. Podkreślił, że sąd wydając wyrok jasno określił kontakty każdego rodzica z dziećmi – są one porównywalne w powtarzających się naprzemiennie występujących po sobie okresach. W ocenie Skarżącego nieracjonalne i niesprawiedliwe jest wobec rodzica czynienie założenia, że opieka naprzemienna jest wówczas, gdy wprost takie stwierdzenie znajduje się w wyroku sądu. Błędem jest twierdzenie, że określenie miejsca zamieszkania i pobytu dzieci przy matce powoduje odmowę wypłaty świadczenia – sąd ma obowiązek ustalenia miejsca pobytu dziecka przy jednym z rodziców choćby do celów meldunkowych; w polskim prawie nie ma możliwości ustalenia dwóch miejsc zamieszkania. Skarżący dodał, że dzieci de facto przebywają w większości czasu z nim w jego miejscu zamieszkania oraz że pokrywa on większość kosztów związanych z utrzymaniem, wychowaniem i zaspokojeniem ich potrzeb życiowych. Utrzymując w mocy decyzję Prezydenta Miasta z 07 lipca 2021 r. – przywołaną na wstępie decyzją z 25 sierpnia 2021 r. – SKO wyjaśniło, że podziela pogląd, iż pozostawanie dziecka pod opieką naprzemienną obojga rodziców nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji organu prowadzącego postępowanie, lecz fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu powszechnego. W sprawie jest bezsporne, że prawomocnym Wyrokiem SO, w zakresie mającym znaczenie z punktu widzenia kontrolowanej sprawy: w pkt 1. rozwiązano małżeństwo B. T. ze Skarżącym przez rozwód bez orzekania o winie; w pkt 2. wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi stron, J. i S., pozostawiono obojgu rodzicom i ustalono, że miejscem pobytu małoletnich dzieci będzie miejsce zamieszkania ich matki; w pkt 3. zobowiązano strony do ponoszenia kosztów wychowania i utrzymania małoletnich dzieci, i z tego tytułu zasądzono od Skarżącego na rzecz małoletnich J. i S. alimenty w kwocie po [...] zł miesięcznie; w pkt 4. ustalono, że kontakty Skarżącego z małoletnim synem J. odbywać się będą co drugi tydzień od poniedziałku po zajęciach w szkole do następnego poniedziałku z obowiązkiem zawiezienia dziecka do szkoły, a kontakty Skarżącego z małoletnim synem S. odbywać się będą co drugi tydzień od wtorku po zajęciach w przedszkolu do poniedziałku z obowiązkiem zawiezienia do przedszkola. A zatem – jak dalej podkreślił organ II instancji – w Wyroku SO nie orzeczono, aby opieka nad dziećmi była sprawowana przez obojga rodziców naprzemiennie. Zdaniem organu nie można faktu występowania opieki naprzemiennej wywodzić z okoliczności powierzenia przez sąd wykonywania władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, zobowiązania ich do utrzymywania kontaktów z dzieckiem czy też uczestnictwa w ponoszeniu kosztów jego utrzymania i wychowania. SKO podkreśliło, że dostrzega zaangażowanie Skarżącego w opiekę i wychowanie małoletnich dzieci, jednak czym innym jest wykonywanie władzy rodzicielskiej przez rodziców czy sposób ukształtowania kontaktów z dzieckiem, a czym innym ustalenie przez sąd opieki naprzemiennej. Skoro sąd powszechny nie orzekł wprost o opiece naprzemiennej nad małoletnimi dziećmi, kwestia ta nie może podlegać interpretacji stron czy organu prowadzącego postępowanie administracyjne. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu na opisaną decyzję SKO T. T., reprezentowany przez ad S. – zarzuciwszy naruszenie prawa materialnego, tj. art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d. przez jego błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że uprawniony do świadczenia wychowawczego "500+" musi legitymować się orzeczeniem sądu cywilnego, które w swej treści literalnie wprowadza system opieki naprzemiennej, w sytuacji gdy fakt sprawowania opieki naprzemiennej nie musi wynikać wprost z sentencji orzeczenia, a pojęcie "opieki naprzemiennej" wiązać należy z równym podziałem obowiązków pomiędzy rodziców w zakresie sprawowania opieki nad dzieckiem oraz zamieszkiwaniem dziecka i koncentracją jego spraw życiowych na zmianę u obojga rodziców – wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego w postępowaniu sądowym według norm prawem przepisanych. W uzasadnieniu skargi jej autor podkreślił, że pojęcie "opieki naprzemiennej" na gruncie ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, w ślad za kolejnymi jej nowelizacjami zmieniało swoje znaczenie. Aktualnie to pojęcie wiązać należy z równym podziałem obowiązków pomiędzy rodziców w zakresie sprawowania opieki nad dzieckiem oraz zamieszkiwaniem dziecka i koncentracją jego spraw życiowych na zmianę u obojga rodziców. Fakt sprawowania opieki naprzemiennej nie musi wynikać z sentencji orzeczenia. Takie stanowisko jest ugruntowane w orzecznictwie sądów administracyjnych. W przedmiotowej sprawie, na mocy wyroku rozwodowego, władza rodzicielska wobec dzieci przysługuje obojgu rodzicom. Sąd jednocześnie w tym wyroku orzekł o kontaktach, które de facto przybierają postać opieki naprzemiennej. Pełnomocnik Skarżącego podkreślił, że również Kodeks rodzinny i opiekuńczy ("k.r.o.") nie przewiduje instytucji "opieki naprzemiennej". Organ zaś dokonał rozróżnienia pomiędzy instytucją opieki naprzemiennej i "zwykłym" orzekaniem o kontaktach, a różnica ta rzekomo wynikać ma z przepisów art. 582 (1), art. 598 (22) i art. 756 (2) § 2 Kodeksu postępowania cywilnego ("k.p.c."), gdyż przepisy te posługują się dwoma odrębnymi pojęciami: "ustalenie, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach" oraz "uregulowanie sposobu kontaktów z dzieckiem". Organ jednak nie zwrócił uwagi na fakt, że powołane przepisy dotyczą postępowania wykonawczego w zakresie kontaktów i miejsca zamieszkania. Przepisy te nie są podstawą materialnoprawnych ustaleń dotyczących władzy rodzicielskiej, bo o tych kwestiach stanowi Kodeks rodzinny i opiekuńczy, i przepisy tej ustawy winny być dla organu wiążące przy ustalaniu rzeczywistego sposobu sprawowania władzy rodzicielskiej. Zdaniem autora skargi w obowiązującym stanie prawnym, jeżeli sentencja wyroku sądu lub zatwierdzona przez sąd ugoda nie zawierają wprost zwrotu "opieka naprzemienna", to rolą organów administracji jest samodzielne dokonanie oceny, czy regulacje zawarte w orzeczeniu sądu bądź ugodzie spełniają wymogi tego pojęcia. W konkluzji strona skarżąca stwierdziła, że organ błędnie uznał, iż w wyroku rozwodowym nie została orzeczona opieka naprzemienna, choć logicznym jest, że skoro dzieci przebywają u każdego z rodziców w takich samych okresach, to de facto władza rodzicielska wykonywana jest w systemie opieki naprzemiennej. W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów, organ wskazał, że w stanie prawnym po 30 czerwca 2019 r. przepis art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d. ustanawia wyjątek, którego nie można interpretować rozszerzająco, a wręcz przeciwnie – należy wykładać go ściśle. Nadto brzmienie przepisu jest jasne i nie wymaga interpretacji, wobec jednoznacznego stwierdzenia, że wyłącznym wymogiem podzielenia świadczenia wychowawczego na obydwojga rodziców jest legitymowanie się orzeczeniem sądu cywilnego ustanawiającym opiekę naprzemienną. Powyższe oznacza zatem, że – na zasadzie art. 2 § 1 k.p.c. – ustanowienie opieki naprzemiennej nad dzieckiem rodziców żyjących w rozłączeniu należy do wyłącznej kompetencji sądu powszechnego, a w braku takiego orzeczenia sądowego, istnienia tego rodzaju opieki nie można domniemywać w toku postępowania o przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego. Zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału IV tut. Sądu z 15 listopada 2021 r. sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1842, ze zm.), o czym strony zostały powiadomione pismami z 15 listopada 2021 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Niniejsza sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1842, z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania ww. zarządzenia Przewodniczącego Wydziału. Przystępując do rozpoznania sprawy w tym trybie, Sąd miał na uwadze, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne, kierując się wspomnianym kryterium legalności, dokonują oceny zgodności treści zaskarżonego aktu oraz procesu jego wydania z normami prawnymi – ustrojowymi, proceduralnymi i materialnymi – przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i zasadniczo na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. W świetle art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, z późn. zm.; w skrócie "p.p.s.a.") kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (pkt 1). Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Oznacza to, że bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze – w granicach sprawy, wyznaczonych przede wszystkim rodzajem i treścią zaskarżonego aktu. Dokonawszy tak sprawowanej kontroli zaskarżonej decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego z 25 sierpnia 2021 r. ([...]) – a także, na mocy art. 135 p.p.s.a., poprzedzającej ją decyzji Prezydenta M. L. z 07 lipca 2021 r. ([...]) w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego – Sąd doszedł do przekonania, że skarga zarzucająca wadliwość tych decyzji jest zasadna. Materialnoprawną podstawę obu ww. decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2019 r. poz. 2407, z późn. zm.; w skrócie "u.p.p.w.d."). W świetle tych przepisów nie ulega wątpliwości, że celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych (art. 4 ust. 1 u.p.p.w.d.). Zgodnie z art. 4 ust. 2 pkt 1 u.p.p.w.d. świadczenie wychowawcze przysługuje matce albo ojcu, jeżeli dziecko wspólnie zamieszkuje i pozostaje na utrzymaniu matki albo ojca, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 2a. Ten ostatni przepis stanowi, że: "W przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego." W kontrolowanej sprawie kluczową, a zarazem sporną kwestią jest to, czy została w niej spełniona przesłanka sprawowania na synami przez Skarżącego i jego byłą żonę "opieki naprzemiennej zgodnie z orzeczeniem sądu" w rozumieniu cytowanego art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d. Sąd w niniejszym składzie podziela stanowisko prezentowane w bogatym orzecznictwie sądowoadministracyjnym – na które powołało się też SKO w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji – a ostatnio również m.in. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 lipca 2021 r. o sygn. akt I OSK 395/21 (dostępnym w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, publ. bazy; w skrócie "CBOSA"), zgodnie z którym brzmienie art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d. jest jasne i nie wymaga interpretacji, wobec jednoznacznego stwierdzenia, że wyłącznym wymogiem podzielenia świadczenia wychowawczego na obydwojga rodziców jest legitymowanie się orzeczeniem sądu cywilnego ustanawiającym opiekę naprzemienną. Nie jest rolą organów administracji publicznej ani sądu administracyjnego ustalanie okoliczności związanych z pozostawaniem dziecka pod opieką naprzemienną. Zarazem Sąd uznaje za własny pogląd wyrażony m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 14 lutego 2020 r. o sygn. akt II SA/Gl 1608/19 (CBOSA), w myśl którego nie można podzielić stanowiska, że tylko wówczas dziecko pozostaje pod opieką naprzemienną rozwiedzionych rodziców, gdy w wyroku sądu zawarto literalny zapis o sprawowaniu przez rodziców "opieki naprzemiennej". Jak bowiem trafnie podkreślono w przywołanym wyroku WSA: "Wykładnia art. 5 ust. 2a ustawy nie może pomijać celu przedmiotowego świadczenia. [...] Zwrotu «zgodnie z orzeczeniem sądu» nie można więc interpretować literalnie, jako wykluczającego możliwość przyznania obojgu rodzicom świadczenia wychowawczego, gdy sąd wprost nie orzekł o sprawowaniu opieki nad dzieckiem w taki sposób. W sytuacji gdy odpis orzeczenia sądu powszechnego nie zawiera stosownego zwrotu, rzeczą organów jest samodzielne ustalenie charakteru postanowień zawartych w wyroku dla wyłożenia treści pojęcia «opieka naprzemienna» w konkretnej sprawie. Istotne jest, aby opieka naprzemienna obojga rodziców była «zgodna z orzeczeniem sądu», a zatem nie może zaistnieć wbrew orzeczeniu sądu powszechnego, np. pozbawiającego ubiegającego się o świadczenie wychowawcze władzy rodzicielskiej bądź ustanawiającego zakaz kontaktów tego rodzica z małoletnim dzieckiem (por. wyrok NSA z 12 kwietnia 2018 r. sygn. akt I OSK 2423/17, CBOSA)". Wbrew pozorom, pomiędzy poglądami przytoczonymi w poprzednich dwóch akapitach nie ma sprzeczności. Jak bowiem trafnie wskazano w postanowieniu składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 08 listopada 2021 r. o sygn. akt I OPS 1/21 (CBOSA), ostatnio przywołane wyroki NSA (o sygn. akt I OSK 2423/17) i WSA (o sygn. akt II SA/Gl 1608/19) nie mogą zostać uznane za przykład stanowiska, jakoby do ustalenia istnienia opieki naprzemiennej nie było konieczne orzeczenie sądu, a mogło ono nastąpić w oparciu jedynie o okoliczności faktyczne ustalone w postępowaniu administracyjnym, potwierdzające faktyczne sprawowanie nad dzieckiem opieki przez rodziców w powtarzających się i porównywalnych okresach. "Wyroki te są natomiast wyrazem stanowiska, że w orzeczeniu sądu powszechnego (lub zrównanej w skutkach z nim ugodzie), których istnienie jest warunkiem koniecznym, nie musi być użyty zwrot «opieka naprzemienna», natomiast jego postanowienia podlegają wykładni w oparciu o kryteria opieki naprzemiennej." Wypada zauważyć, że to ostatnie stanowisko – które Sąd w niniejszym składzie w pełni podziela – koresponduje z utrwalonym w judykaturze od dawna poglądem, że każde orzeczenie (np. wyrok sądowy, decyzja administracyjna) podlega bądź wykładni w technicznoprocesowym znaczeniu tego słowa przez organ, który je wydał (odpowiednio: art. 352 k.p.c., art. 105 § 2 k.p.a.), bądź – tak jak oświadczenia woli (art. 65 k.c.) – tłumaczeniu przez organ rozstrzygający sprawę, dla której treść orzeczenia ma istotne znaczenie (zob. uchwała SN z 16.01.1970 r., III CZP 101/69, OSNC 1970, nr 10, poz. 175; por. też wyroki NSA: z 03.11.2015 r., II OSK 523/14; z 26.10.2017 r., I OSK 3134/15; dostępne w CBOSA). Gdy chodzi więc o konkretne orzeczenie sądu cywilnego (tu: wyrok rozwodowy), to w zakresie dotyczącym charakteru orzeczonej nim opieki, wykładni jego treści (według reguł właściwych dla wykładni oświadczeń woli) jest władny – a wręcz powinien – dokonać organ administracji rozpoznający daną sprawę o świadczenie wychowawcze. Podsumowując dotychczasowe uwagi należy stwierdzić, że w sytuacji, gdy odnośne orzeczenie sądu powszechnego nie zawiera expressis verbis zwrotu o "opiece naprzemiennej", rzeczą organu administracji rozstrzygającego konkretną sprawę o świadczenie wychowawcze jest samodzielne zinterpretowanie postanowień zawartych w tym orzeczeniu, dla ustalenia, czy opieka naprzemienna została w nim w istocie orzeczona. Należy przy tym wziąć pod uwagę, że opiekę naprzemienną w rozumieniu ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci konstytuują trzy elementy: (i) rodzice dziecka powinni być rozwiedzeni, w separacji lub żyć w rozłączeniu; (ii) w przedmiocie opieki winno zapaść orzeczenie sądu; (iii) opieka nim orzeczona winna cechować się naprzemiennością (por. postanowienie NSA z 08.11.2021 r., I OPS 1/21, CBOSA). Jeśli idzie o ową "naprzemienność" opieki, to należy zauważyć, że choć ustawodawca nie tylko w ustawie z dnia 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. z 2019 r. poz. 2086, z późn. zm.; w skrócie "k.r.o."), ale również w ustawie o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci nie zdefiniował pojęcia "opieka naprzemienna" użytego w art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d., to jednak w tym przepisie zawarł pewne językowe wskazówki interpretacyjne. Po pierwsze, przez samo użycie określenia "naprzemienna", co oznacza – zgodnie z definicją słownikową tego określenia – że chodzi tu o opiekę "występującą na przemian, zmieniającą się kolejno" (zob. Uniwersalny słownik języka polskiego, pod red. S. Dubisza, Warszawa 2003). Po drugie, że owe zmieniające się kolejno okresy opieki sprawowanej przez każdego z rodziców mają nie tylko się powtarzać, ale być ponadto "porównywalne", czyli mają być "podobne do siebie na tyle, aby można je ze sobą porównywać, dające się porównać" (por. Uniwersalny słownik języka polskiego, pod red. S. Dubisza, Warszawa 2003). Z powyższego wynika, że – jak trafnie stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z 21 marca 2019 r. o sygn. akt II SA/Po 1059/18 (CBOSA) – opieka naprzemienna związana jest ze wspólnym wykonywaniem przez oboje rodziców władzy rodzicielskiej i utrzymywaniem kontaktów z dzieckiem. Nie jest utożsamiana z obowiązkiem alimentacyjnym (art. 133 § 1 k.r.o.), który jest niezależny od tego, czy danemu rodzicowi powierzona została władza rodzicielska nad dzieckiem, czy też nie. Nie można jej również utożsamiać z ustaleniem miejsca pobytu, czy zamieszkania dziecka u jednego z rodziców. Takie rozstrzygnięcie związane jest bowiem nie tyle z opieką, co z celami ewidencyjnymi i normą z art. 28 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (obecnie: Dz. U. z 2020 r. poz. 1740, z późn. zm.; w skrócie "k.c."), zgodnie z którą można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania. Tym samym o opiece naprzemiennej można mówić w sytuacji, gdy w wyroku czy postanowieniu sądu dotyczącym władzy rodzicielskiej nad dzieckiem rozstrzygnięto o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem, choćby nie zostało w nich użyte sformułowanie "opieka naprzemienna". Uregulowanie kontaktów z dzieckiem (art. 113 i nast. k.r.o.), choć nie jest zależne od powierzenia władzy rodzicielskiej, w przypadku opieki naprzemiennej jest formą jej powierzenia i ich częstotliwość ma wpływ na ustalenie, czy opieka rodzica nad dzieckiem spełnia wymogi pieczy naprzemiennej. W konkluzji cytowanego wyroku stwierdzono, że "z opieką naprzemienną mamy do czynienia w sytuacji wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem przez oboje rodziców, co winno wynikać z orzeczenia sądu" (wyrok WSA z 21.03.2019 r., II SA/Po 1059/18, CBOSA). Również w innych orzeczeniach, dokonujących w szczególności wykładni nieobowiązującego już art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. uprzednio analogicznie traktującego o "opiece naprzemiennej" (a uchylonego ustawą z dnia 26 kwietnia 2019 r. o zmianie ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. z 2019 r. poz. 924 – która weszła w życie 01 lipca 2019 r.), przyjmuje się, że opieka naprzemienna stanowi sposób opieki nad dzieckiem polegający na cyklicznym zamieszkiwaniu dziecka na zmianę u obojga rodziców. Cechuje ją mniej więcej równy podział obowiązków pomiędzy rodzicami w zakresie sprawowania opieki nad dzieckiem, które zamieszkuje i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców (por. wyroki NSA: z 24.07.2020 r., I OSK 3201/19; z 29.04.2020 r., I OSK 1045/19; z 26.02.2019 r., I OSK 1016/17; dostępne w CBOSA). Podobnie w doktrynie wskazuje się, że opieka naprzemienna (zwana też "pieczą naprzemienną") jest ustaloną w drodze odpowiednich postępowań sądowych formułą sprawowania pieczy nad dzieckiem. Polega ona na tym, że dziecko – zgodnie ze z góry określonym harmonogramem – będzie przebywać na przemian, w równych albo zbliżonych okresach, u każdego z rodziców, o ile przysługuje im pełna władza rodzicielska oraz deklarują oni zamiar wspólnego i spójnego wychowywania dziecka, a ich deklaracja jest dla sądu wiarygodna (zob. M. Andrzejewski, Piecza naprzemienna – między formalną dopuszczalnością a merytoryczną zasadnością jej orzekania [w:] Rodzina w sytuacji okołorozwodowej. Współczesne dylematy psychologiczne i prawne, por. red. A. Czeredereckiej, Kraków 2018, s. 85). Jak widać, jako konieczną przesłankę opieki naprzemiennej wskazuje się pozostawienie obojgu rodzicom pełnej władzy rodzicielskiej, argumentując, że "[t]rudno jest założyć, aby władza rodzicielska mogła być należycie wykonywana w formie opieki naprzemiennej w sytuacji, w której sąd ograniczył wobec jednego z rodziców wykonywanie tej władzy, albo wręcz go jej pozbawił" (J. Gajda, K. Pietrzykowski [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Warszawa 2021, art. 58 Nb 25). Przenosząc powyższe uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, że choć relewantny w tej sprawie wyrok orzekający rozwód pomiędzy Skarżącym, a matką jego synów J. i S. – tj. wyrok Sądu Okręgowego w P. [...] z 26 kwietnia 2021 r. o sygn. akt [...] ("Wyrok SO") – nie zawiera w swej sentencji zwrotu "opieka naprzemienna" (tudzież "w powtarzających się okresach"), to jednak z zamieszczonych w tym wyroku rozstrzygnięć wynika dostatecznie jasno powierzenie obojgu rodzicom w istocie opieki naprzemiennej w rozumieniu art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d. Oprócz bowiem pozostawienia wykonywania władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi, J. i S., obojgu rodzicom (pkt 2 ab initio Wyroku SO), Sąd Okręgowy ustalił też, że kontakty Skarżącego z małoletnim synem J. odbywać się będą "co drugi tydzień od poniedziałku po zajęciach w szkole do następnego poniedziałku z obowiązkiem zawiezienia dziecka do szkoły", a kontakty z małoletnim synem S. odbywać się będą "co drugi tydzień od wtorku po zajęciach w przedszkolu do poniedziałku z obowiązkiem zawiezienia do przedszkola" (pkt 4 Wyroku SO). Nie wymaga złożonych obliczeń stwierdzenie, że Skarżący na podstawie Wyroku SO sprawuje opiekę nad synami w regularnie powtarzających się i porównywalnych (w proporcji ok. 50% do 50%) okresach. Wypada w tym miejscu zauważyć, że w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że o pieczy naprzemiennej mowa jest nie tylko wtedy, gdy okresy sprawowania opieki naprzemiennie przez każdego z rodziców są równe, ale także wówczas, gdy są zbliżone i wynoszą np. 60% do 40%, czy nawet – choć to, dodajmy, w świetle dyspozycji art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d. może wydawać się już dyskusyjne – 75% do 25% (por. wyrok NSA z 14.09.2021 r., I OSK 3695/18, CBOSA, i tam powołana literatura; por. też wyrok WSA z 09.11.2021 r., II SA/Op 483/21, CBOSA). Zasadności wniosku, że uregulowana w Wyroku SO piecza każdego z rodziców nad małoletnimi synami ma charakter opieki naprzemiennej, nie obala zawarcie w tym wyroku ustalenia – szczególnie wyeksponowanego w uzasadnieniu decyzji organu I instancji – "że miejscem pobytu małoletnich dzieci będzie miejsce zamieszkania ich matki" (pkt 2 in fine Wyroku SO). Jak to już bowiem wyżej wskazano, takie rozstrzygnięcie związane jest nie tyle z opieką, co z celami ewidencyjnymi i normą z art. 28 k.c., zgodnie z którą można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania. Rozstrzygnięcie w zakresie miejsca zamieszkania dziecka jest konsekwencją powyższego przepisu i nie ma żadnego wpływu na sprawowanie opieki przez rodziców (zob. wyrok WSA z 14.02.2020 r., II SA/Gl 1608/19, CBOSA; por. też wyrok WSA z 19.11.2021 r., II SA/Łd 727/21, CBOSA). Tym bardziej, że formalne określenie miejsca zamieszkania (tzw. domicilium) dziecka, do którego dochodzi na kanwie art. 26 k.c. – który stanowi, że: "§ 1. Miejscem zamieszkania dziecka pozostającego pod władzą rodzicielską jest miejsce zamieszkania rodziców albo tego z rodziców, któremu wyłącznie przysługuje władza rodzicielska lub któremu zostało powierzone wykonywanie władzy rodzicielskiej. § 2. Jeżeli władza rodzicielska przysługuje na równi obojgu rodzicom mającym osobne miejsce zamieszkania, miejsce zamieszkania dziecka jest u tego z rodziców, u którego dziecko stale przebywa. Jeżeli dziecko nie przebywa stale u żadnego z rodziców, jego miejsce zamieszkania określa sąd opiekuńczy" – wcale nie musi odpowiadać faktycznemu jego zamieszkiwaniu w danym miejscu (tu: z danym rodzicem), które jest relewantne na gruncie art. 4 ust. 2 pkt 1 u.p.p.w.d. Jak się bowiem trafnie zauważa w doktrynie, w przypadku, o jakim mowa w przywołanym art. 26 k.c., dochodzi do stworzenia swego rodzaju fikcji prawnej. Stąd trafny jest pogląd, że miejsce "zamieszkania" dziecka w znaczeniu faktycznym trzeba odróżnić od miejsca jego zamieszkania w znaczeniu prawnym (zob. M. Pilich [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, cz. 1, pod red. J. Gudowskiego, WKP 2021, uw. 2 do art. 26). Mając wszystko to na uwadze Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c w zw. z art. 135 p.p.s.a., orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku, tj. uchylił decyzje organów obu instancji. O kosztach postepowania (pkt 2 sentencji wyroku) Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a., uwzględniając należne zawodowemu pełnomocnikowi skarżącego wynagrodzenie określone według stawek minimalnych zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c w zw. z § 15 ust. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. poz. 1800), w wysokości [...] zł. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że Sąd nie uznał za niezbędny koszt niniejszego postępowania, w rozumieniu art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., opłaty skarbowej uiszczonej od złożonego do akt przez stronę skarżącą pełnomocnictwa (k. [...] akt sądowych). Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (obecnie: Dz. U. z 2021 r. poz. 1923, z późn. zm.) złożenie dokumentu stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa w sprawach załatwianych na podstawie przepisów o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci nie podlega opłacie skarbowej. Na podstawie art. 225 w zw. z art. 239 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. Sąd orzekł o zwrocie niezasadnie uiszczonego przez stronę skarżącą wpisu od skargi (k. [...]), w kwocie [...]zł (pkt 3 sentencji wyroku). Rozpoznając sprawę ponownie, organ administracji uwzględni oceny prawne wyrażone w uzasadnieniu niniejszego wyroku.