I OSK 1045/19

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Iwona Bogucka Sędziowie: Sędzia NSA Zbigniew Ślusarczyk Sędzia del. WSA Ewa Kręcichwost - Durchowska (spr.) po rozpoznaniu w dniu 29 kwietnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej G. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 grudnia 2018 r. sygn. I SA/Wa 1518/18 w sprawie ze skargi G. S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 5 grudnia 2018 r., sygn. I SA/Wa 1518/18, oddalił skargę G. S. (dalej jako skarżący) na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego. Wyrok został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. decyzją z [...] czerwca 2018 r. po rozpatrzeniu odwołania skarżącego z 11 maja 2018 r. od decyzji Prezydenta m.st. Warszawy z [...] kwietnia 2018 r., Nr [...], którą odmówiono przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego na dziecko: A. S. na okres zasiłkowy 2017/2018 utrzymało powyższą decyzję w mocy. W uzasadnieniu wskazano, że podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowią przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r., o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (Dz. U. z 2016 r., poz. 195 - dalej jako "ustawa"). Z akt sprawy wynika, iż skarżący, występujący o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego jest ojcem A. S. Co do zasady więc może ubiegać się o ustanowienie prawa do tego świadczenia. Poza ta małoletnią, w składzie swej rodziny skarżący wskazał również żonę, E. G. oraz dwie córki: J. S., ur. 22 maja 2010 r. oraz M. S., ur. 3 kwietnia 2012 r. Zakres żądania skarżącego obejmuje ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko – A. S. Organ pierwszej instancji odmowę przyznania skarżącemu prawa do świadczenia wychowawczego uzasadnił tym, iż w rozumieniu przepisów ustawy małoletnich J. S. i M. S. nie można uznać za członków jego rodziny. Dzieci te zamieszkują bowiem ze swoją matką, a na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego nie sposób jest uznać, aby opieka nad nimi była sprawowana w sposób naprzemienny. Dlatego też przyznanie uprawnienia do świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko w tej sytuacji zdaniem organu nie jest możliwe. Organ odwoławczy po analizie całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego stwierdził, iż powyższe stanowisko jest zasadne i oparte na właściwej podstawie materialno – prawnej. Przede wszystkim organ wyjaśnił, czym w rozumieniu ustawy jest rodzina, powołując w tym celu treść art. 2 pkt 16 ustawy. Następnie podano, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż wyrokiem Sądu Okręgowego W. I Wydział Cywilny z [...] stycznia 2015 r. sygn. akt [...], rozwiązano związek małżeński odwołującego się z A. S. W wyroku tym ustalono, że wykonywanie władzy rodzicielskiej nad dziećmi stron: J. S., ur. 22 maja 2010 r. i M. S., ur. 3 kwietnia 2012 r., powierzono obojgu rodzicom, ustalając, iż miejscem ich zamieszkania będzie każdorazowe miejsce zamieszkania ich matki. Kosztami utrzymania Sąd obciążył oboje rodziców, udział ojca ustalając po 950 zł na każde dziecko. Sąd nie orzekł o kontaktach ojca z dziećmi. W wyroku rozwodowym nie stwierdzono, że opieka nad dziećmi ma być sprawowana naprzemiennie. W ocenie organu odwoławczego kwestią sporną w rozpoznawanej sprawie jest wykładnia ostatniego zdania art. 2 pkt 16 ustawy. Powołując treść przepisu w wersji obowiązującej w dniu wydania zaskarżonej decyzji, "...w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców". W ocenie organu zasadą jest uznawanie danego dziecka za członka jednej rodziny, a zaliczenie dziecka jednocześnie do odrębnych rodzin obydwojga rodziców może nastąpić tylko wyjątkowo. Przepis ten należy zatem interpretować ściśle, gdyż ma on charakter wyjątku od ogólnej reguły. Regułą jest zaliczanie dziecka tylko do jednej rodziny. Ustanowiony w art. 2 pkt 16 wyjątek dotyczy sytuacji, w której zaliczenie dziecka tylko do jednej rodziny pozostawałoby w sprzeczności z jednoznacznym, kategorycznym rozstrzygnięciem sądu, wiążącym zarówno rodziców, jak i organy państwa, mogącym przy tym mieć w obowiązującym stanie prawnym różne formy. Organ II instancji stwierdził, że w przedmiotowej sprawie skarżący nie dysponuje odpowiednim orzeczeniem sądowym, nie przedstawił żadnego porozumienia zatwierdzonego przez sąd dotyczącego naprzemiennego sprawowania opieki przez rodziców nad wspólnym dzieckiem. Podniesiona w odwołaniu okoliczność ponoszenia przez skarżącego wydatków na utrzymanie dzieci, poza alimentami, a także spędzania z nimi porównywalnej ilości czasu co drugi rodzic, nie może zdaniem organu o tym przesądzać, że mamy do czynienia z opieką naprzemienną. Wykazane w odwołaniu okoliczności potwierdzają jedynie, że skarżący wywiązuje się w zakresie określonym w wyroku rozwodowym ze swoich obowiązków jako rodzic, a także stara się uczestniczyć w życiu dzieci i poświęcać im możliwie dużą ilość czasu. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniósł skarżący, zarzucając: 1) błąd w ustaleniach faktycznych, poprzez przyjęcie, że sprawowana przez niego opieka nad małoletnimi córkami - pochodzącymi z pierwszego związku małżeńskiego – J. i S. nie ma charakteru opieki naprzemiennej i nie można ich zaliczyć do składu jego obecnej rodziny, gdyż nie dysponuje odpowiednim orzeczeniem sądowym i nie przedstawił żadnego porozumienia (umowy) dotyczącego naprzemiennego sprawowania opieki przez rodziców nad ww. dziećmi, podczas, gdy Sąd Okręgowy W. orzekając rozwiązanie przez rozwód małżeństwa, biorąc pod uwagę zawarte pomiędzy rodzicami porozumienie rodzicielskie w kwestii sposobu sprawowania opieki na dziećmi pozostawił mu pełną władzę rodzicielską nad ww. córkami, a nadto z przeprowadzonych wywiadów środowiskowych wynika, iż od jesieni 2015 r. (tj. od momentu zachorowania córki M. na cukrzycę typu I-szego faktycznie sprawuje opiekę naprzemienną nad ww. córkami; 2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: a) art. 2 pkt 16 i art. 5 ust. 1 i ust. 3 ustawy oraz art. 2, art. 32 ust. 1, art. 69 oraz art. 71 ust. 1 Konstytucji RP przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie, że istnienie opieki naprzemiennej musi wynikać wyłącznie z orzeczenia sądowego również w przypadku, gdy wyrok rozwodowy został wydany przed 29 sierpnia 2015 r., kiedy to weszła w życie ustawa z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. poz. 1062), wprowadzająca instytucję opieki naprzemiennej do polskiego porządku prawnego, a tym samym poprzez dyskryminacyjne potraktowanie rodzica, który realizuje opiekę naprzemienną nad dzieckiem bez orzeczenia sądu, ale na podstawie porozumienia z drugim rodzicem; 3) naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na treść wydanej decyzji, tj.: - art. 7 K.p.a. poprzez zaniechanie rozważenia istotnych dla sprawy argumentów celowościowych oraz kwestii konstytucyjnych, a nadto całkowite pominięcie interesu społecznego i słusznego interesu skarżącego i jego dzieci, - art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez niedokonanie zmiany decyzji organu pierwszej instancji, mimo istnienia podstaw do takiej zmiany, wnosząc o jej uchylenie w całości oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji lub jej zmianę i przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego na córkę A. S. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie. Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyjaśnił, że w jego ocenie organ odwoławczy zasadnie przyjął, iż starsze córki skarżącego z poprzedniego związku, których miejsce pobytu zostało przez sąd ustalone przy matce, nie znajdują się pod opieką naprzemienną obojga rodziców, a co za tym idzie nie można ich zaliczyć do rodziny skarżącego w rozumieniu przepisów powołanej ustawy. Interpretacja powołanych przez Sąd pierwszej instancji przepisów, a w szczególności art. 2 pkt 16 ustawy doprowadziła do stwierdzenia, że ustawodawca zakłada przynależność dziecka do jednej rodziny, a jedynie wyjątkowo pozwala na zaliczenie małoletniego do dwóch odrębnych rodzin. Odnosząc się do twierdzenia skarżącego, że małoletnie córki J. S. i M. S. należą do jego rodziny, ponieważ sprawuje on nad nimi opiekę naprzemienną wraz ze swoją byłą żoną, Sąd wskazał, że zgodnie z powołanym wyżej przepisem wskazującym, czym jest rodzina na gruncie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dziecka, opieka naprzemienna musi wynikać z orzeczenia sądu. W przypadku skarżącego takim orzeczeniem mógłby być wyrok sądu powszechnego rozwiązujący małżeństwo przez rozwód. Jednak wyrok Sądu Okręgowego w W. I Wydział Cywilny z [...] stycznia 2015 r. (sygn. akt [...]) rozwiązujący małżeństwo skarżącego z A. S. nie zawiera orzeczenia w kwestii opieki naprzemiennej. W wyroku tym, wykonywanie władzy rodzicielskiej nad wspólnymi córkami J. i M. powierzono obojgu rodzicom, ustalając miejsce pobytu małoletnich w każdorazowym miejscu zamieszkania matki, nadto zasądzono na jej rzecz od ojca alimenty określając je na kwotę po 2000 zł miesięcznie. Szerokie i bardzo szczegółowe uregulowanie kontaktów skarżącego z córkami w porozumieniu małżonków co do sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymania kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, nie daje podstaw do przyjęcia, iż mamy do czynienia z opieką naprzemienną. W ocenie Sądu nie można zatem przyjąć, że w wyroku rozwodowym przedłożonym przez skarżącego znajduje się orzeczenie o sprawowaniu opieki naprzemiennej przez oboje rodziców. Odnosząc się do treści wyroków wskazanych w skardze Sąd wyjaśnił, że faktyczne pojęcie "opieki naprzemiennej" wprowadzone zostało dopiero ustawą z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci oraz wskazał, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, na gruncie ocenianej ustawy J. i M. S. nie mogły być uznane za członków rodziny skarżącego. Z tego też względu dla celów ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego, jako pierwsze (i jedyne) w jego aktualnej rodzinie dziecko mogła być traktowana wyłącznie pochodząca z tego związku córka A., a to wykluczało możliwość uzyskania na nią przewidzianego ustawą świadczenia, wobec przekroczenia kryterium dochodowego. Podejmując zatem decyzję o odmowie przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego Prezydent m. st. Warszawy, jak i utrzymujące tę decyzję w mocy Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. nie naruszyło zdaniem Sądu wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego ani procesowego, a sformułowane w tym kontekście zarzuty Sąd pierwszej instancji uznał za niezasadne. W ocenie Sądu przyjęta przez ustawodawcę w odniesieniu do osób rozwiedzionych konstrukcja zaliczenia ich wspólnych dzieci w skład rodziny osoby realnie sprawującej pieczę nie narusza także gwarantowanej w art. 2 i art. 32 konstytucji RP zasady równości względem prawa i sprawiedliwości społecznej. Zdaniem Sądu rodzic, który wspólnie zamieszkuje z dzieckiem i na co dzień realizuje obowiązki rodzicielskie, sprawując bezpośrednio nad nim opiekę, nie charakteryzuje się wspólną cechą relewantną z rodzicem, który tego rodzaju obowiązki realizuje w weekendy i ferie, święta, czy poszczególne dni tygodnia, świadczy to bowiem wyłącznie w tym, że obowiązki rodzicielskie jakie posiada wykonuje w sposób bardzo dobry, ale opieka ta nie ma cech opieki naprzemiennej. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł G. S., zarzucając zaskarżonemu orzeczeniu naruszenie: 1) przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 pkt 16 i art. 5 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci w powiązaniu z art. 2, art. 32 ust. 1, art. 69 oraz art. 71 ust. 1 Konstytucji RP przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przez przyjęcie, że istnienie opieki naprzemiennej musi wynikać wyłącznie z orzeczenia sądowego również w przypadku, gdy wyrok rozwodowy został wydany przed 29 sierpnia 2015 r. kiedy to weszła w życie ustawa z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. poz. 1062), wprowadzająca instytucję opieki naprzemiennej do polskiego porządku prawnego, a tym samym poprzez dyskryminacyjne potraktowanie rodzica, który realizuje opiekę naprzemienną nad dzieckiem bez orzeczenia sądu, ale na podstawie porozumienia z drugim rodzicem, zaakceptowanego przez Sąd; 2) naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na treść wydanej decyzji, tj.: - art. 141 § 4 p.p.s.a. przez zaniechanie rozważenia - zarówno w ustnym, jak i pisemnym uzasadnieniu wyroku - istotnych dla sprawy argumentów celowościowych oraz jedynie lakoniczne odniesienie się do kwestii konstytucyjnych, a nadto poprzez całkowite pominięcie interesu społecznego i słusznego interesu skarżącego i jego dzieci, jak również poprzez zaniechanie wyjaśnienia dlaczego Sąd wyrokujący nie podzielił argumentacji i poglądów prawnych zaprezentowanych przez inne wojewódzkie sądy administracyjne, a także przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 14 grudnia 2017 r., sygn. akt I OSK 1378/17, LEX nr 2461331; - art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. poprzez zaniechanie uchylenia decyzji wydanej przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W., mimo istnienia podstaw do takiej zmiany, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy. Wskazując na powyższe zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd pierwszej instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi, jeżeli Sąd uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 - dalej jako "p.p.s.a".), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a., przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej. Skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 p.p.s.a.). Granice skargi kasacyjnej wyznaczają wskazane w niej podstawy. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego wyroku determinują zakres kontroli dokonywanej przez sąd drugiej instancji, który w odróżnieniu od sądu pierwszej instancji nie bada całokształtu sprawy, lecz tylko weryfikuje zasadność zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej. Wskazać należy, że w sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, co do zasady w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd pierwszej instancji przepis prawa materialnego (por. wyrok NSA z 27 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 819/11, Lex nr 1217424; wyrok NSA z 26 marca 2010 r., sygn. akt II FSK 1842/08, Lex nr 596025; wyrok NSA z 4 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 402/13, Lex nr 1488113). W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że aby zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. mógł stanowić samodzielną podstawę skargi kasacyjnej, wskazana wada uzasadnienia musi być na tyle istotna, że może to mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a samo uchybienie musi uniemożliwiać kontrolę kasacyjną zaskarżonego wyroku (zob. wyroki NSA z 28 września 2010 r., sygn. akt I OSK 1605/09 i z 13 października 2010 r., sygn. akt II FSK 1479/09, pub. www.nsa.orzeczenia.pl. Orzeczenie sądu pierwszej instancji nie będzie się poddawało takiej kontroli w przypadku braku wymaganych prawem części (np. nieprzedstawienia stanu sprawy, czy też niewskazania lub niewyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia), a także wówczas, gdy będą one co prawda obecne, niemniej jednak obejmować będą treści podane w sposób niejasny, czy też nielogiczny, uniemożliwiający jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego i prawnego, stanowiącego podstawę kontrolowanego orzeczenia sądu (zob. wyroki NSA z 15 czerwca 2010 r., sygn. akt II OSK 986/09 i z 12 marca 2015 r., sygn. akt I OSK 2338/13, pub. www.nsa.orzeczenia.pl). Uzasadnienie zaskarżonego w niniejszej sprawie wyroku sporządzone zostało w sposób umożliwiający zapoznanie się ze stanowiskiem Sądu pierwszej instancji, w sposób precyzyjny i jasny przedstawia stan faktyczny sprawy jak również zawiera wszystkie elementy wymienione w tym przepisie. Podkreślić należy, że polemika z merytorycznym stanowiskiem Sądu pierwszej instancji nie może sprowadzać się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a., poprzez który nie można skutecznie zwalczać, ani prawidłowości przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa (zob. wyrok NSA z 26 listopada 2014 r. sygn. akt II OSK 1131/13; wyrok NSA z 20 stycznia 2015 r. sygn. akt I FSK 2081/13; wyrok NSA z 12 marca 2015r. sygn. akt I OSK 2338/13; wyrok NSA z18 marca 2015 r. sygn. akt I GSK 1779/13, wyrok NSA z 10 kwietnia 2018 r. sygn. akt II GSK 1995/16, pub. www.nsa.orzeczenia.pl). Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Odnosząc się do powyższego zarzutu wskazać należy, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego jednolicie wskazuje się, że przepisy art. 145 - 151 p.p.s.a. nie mogą stanowić samodzielnej podstawy skargi kasacyjnej, gdyż błąd w postaci uwzględnienia lub oddalenia skargi sąd pierwszej instancji popełnia w fazie wcześniejszej niż etap orzekania, czyli w fazie kontroli zaskarżonego aktu lub czynności poprzedzającej wydanie orzeczenia. Kontroli tej sąd dokonuje w oparciu o konkretne przepisy ustawy p.p.s.a. (por. m.in. wyroki NSA: z 17 grudnia 2019 r., sygn. akt I OSK 3175/18; z 10 grudnia 2019 r., sygn. akt I OSK 244/19; z 26 września 2019 r., sygn. akt II OSK 2639/17; z 24 stycznia 2019 r. sygn. akt I OSK 679/17; z10 stycznia 2019 r., sygn. akt I OSK 1717/18, pub. www.nsa.orzeczenia.pl). W konsekwencji należy przyjąć, że wymienioną w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. podstawą skargi kasacyjnej mogą być jedynie przepisy regulujące proces dochodzenia do rozstrzygnięcia, w powiązaniu z konkretnym przepisem wynikowym, a nie przepisy określające samo rozstrzygnięcie (por. wyrok NSA z dnia 18 czerwca 2019 r. sygn. akt I GSK 586/17, pub. www.nsa.orzeczenia.pl ). Zauważyć też trzeba, że przepis art. 145 1 pkt 1 p.p.s.a. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia Sądu oddalającego skargę, to nie mógł być skuteczny zarzut jego naruszenia, w tym naruszenia przez "zaniechanie uchylenia decyzji wydanej przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W., mimo istnienia podstaw do takiej zmiany, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy". Nie może być również uwzględniony zarzut naruszenia art. 2 pkt 16 i art. 5 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci w powiązaniu z art. 2, art. 32 ust. 1, art. 69 oraz art. 71 ust. 1 Konstytucji RP. Zauważyć należy, że ustawa o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji w art. 2 pkt 16 zawiera definicję legalną pojęcia rodziny. Zgodnie z tym przepisem, pod tym pojęciem rozumieć należy odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162 i 972 oraz z 2017 r. poz. 1428); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Analiza powyższej definicji w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wskazuje, że zasadą jest uznawanie danego dziecka za członka jednej rodziny. Natomiast warunkiem zaliczenia dziecka do rodzin obojga rodziców jest uzyskanie przez rodziców dziecka, którzy nie stanowią jednej rodziny, orzeczenia sądowego o opiece naprzemiennej. Tymczasem skarżący kasacyjnie, w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, pomija użyty w tym przepisie zwrot "zgodnie z orzeczeniem sądu". Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela dominujące obecnie w orzecznictwie tego sądu stanowisko, że pozostawanie dziecka pod opieką naprzemienną obojga rodziców nie jest kwestią mogącą podlegać ustalaniu i interpretacji organu prowadzącego postępowanie, lecz fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu powszechnego (por. m.in. wyrok NSA z 11 kwietnia 2019 r., sygn. akt I OSK 1659/17, pub. www.nsa.orzeczenia.pl). Tymczasem z akt sprawy nie wynika aby do dnia złożenia przez skarżącego wniosku o świadczenie wychowawcze (31 października 2017 r.), wyrok rozwiązujący małżeństwo skarżącego z A. S., w zakresie opieki, został zmieniony prawomocnym orzeczeniem sądu powszechnego, lub kwestia opieki jako naprzemiennej została uregulowana innym orzeczeniem Sądu powszechnego lub ugodą zawartą przed tym Sądem. Wskazać należy, że opieka naprzemienna stanowi sposób opieki nad dzieckiem polegający na przyznaniu każdemu z rodziców przez sąd prawa do pieczy nad dzieckiem w określonym czasie w ciągu roku. Istotne jest przy tym, że opiekę naprzemienną cechuje równość pomiędzy rodzicami w sprawowaniu pieczy nad dzieckiem, które mieszka i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców. W konsekwencji należy przyjąć, że wyłącznie wówczas, gdy rzeczywista opieka jest sprawowana w taki sposób, że w mniej więcej równych, powtarzających się okresach każdy z rodziców sprawuje wyłączną opiekę nad dzieckiem, zachodzą podstawy do uznania, że sprawowana opieka ma charakter opieki naprzemiennej. Sprawowana przez skarżącego kasacyjnie opieka nad córką nie ma takiego charakteru, a co wynika z niezakwestionowanego skutecznie przez skarżącego kasacyjnie stanu faktycznego. Bezsporne jest, że wyrok rozwiązujący małżeństwo skarżącego został wydany przed 29 sierpnia 2015 r. kiedy to weszła w życie ustawa z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. poz. 1062), wprowadzająca instytucję opieki naprzemiennej. To jednak podzielić należy stanowisko zawarte przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 listopada 2019 r., sygn. akt I OSK 392/19 (CBOSA), że strona domagając się przyznania świadczenia wychowawczego występuje w istocie o pomoc ze środków publicznych. Przyjmuje się natomiast, iż warunki przyznania i realizacji takiej pomocy mogą być przez ustawodawcę ukształtowane w sposób bardziej restrykcyjny niż gdyby nie miała ona charakteru publicznego. Warunki te mogą dotyczyć chociażby konieczności zgody strony na głębszą ingerencję organów w sferę jej prywatności czy też spełnienia dodatkowych warunków już w momencie ubiegania się o pomoc (vide: wyrok NSA z dnia 1 czerwca 2017 r. sygn. akt I OSK 654/16; wyrok NSA z dnia 25 maja 2017 r. sygn. akt. II GSK 3146/15, pub. www.nsa.orzeczenia.pl). Dlatego domaganie się od strony przedłożenia orzeczenia sądu powszechnego o opiece naprzemiennej nie może być postrzegane jako dyskryminacja skarżącego. Z powyższych powodów decyzja ustawodawcy, że ustalenie istnienia opieki naprzemiennej w warunkach, o których mowa w art. 2 ust. 16 u.p.p.w.d. winno nastąpić w postępowaniu przed sądem powszechnym, a nie w toku postępowania administracyjnego nie stanowi naruszenia art. 2, art. 32 ust. 1, art. 69 oraz art. 71 ust. 1 Konstytucji RP. Skoro Sąd pierwszej instancji nie stosował przepisów art. 5 ust. 1 i ust. 3 ustawy to nie mógł ich naruszyć, a tym bardziej przez ich błędną wykładnię i zastosowanie. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że skarga kasacyjna jest niezasadna i dlatego na podstawie art. 184 p.p.s.a została oddalona.