III OSK 2242/24

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Tamara Dziełakowska (spr.) Sędziowie: sędzia NSA Rafał Stasikowski sędzia del. WSA Paweł Mierzejewski Protokolant asystent sędziego Adam Płusa po rozpoznaniu w dniu 5 lutego 2025 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej K.O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 11 kwietnia 2024 r. sygn. akt III SA/Kr 1648/23 w sprawie ze skargi K.O. na zarządzenie zastępcze Wojewody Małopolskiego z dnia 19 lipca 2023 r. nr WN-II.4102.2.2023 w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od K.O. na rzecz Wojewody Małopolskiego kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Zarządzeniem zastępczym z 21 listopada 2023 r. Wojewoda Małopolski na podstawie art. 98a ust. 1 i 2 w zw. z art. 24f ust. 1 i 1a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2023 r. poz. 40 ze zm.) dalej jako "u.s.g.", stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w M. K.O. W uzasadnieniu zarządzenia organ wskazał, że w wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, wszczętego na podstawie pisma Przewodniczącego Rady Miejskiej w M., ustalono że skarżący prowadzi działalność gospodarczą w formie szkółki piłkarskiej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy M. Wykorzystanie mienia gminnego polegało na użyczeniu lub wynajmie powierzchni i pomieszczeń Ludowego Klubu Sportowego "[...]" oraz pomieszczeń znajdujących się w Szkołach Podstawowych nr 2 i 3 w M. W przypadku pierwszej nieruchomości skarżący od 7 marca 2013 r. do 31 grudnia 2023 r. na podstawie umowy bezpłatnego użyczenia korzystał z kompleksu szatni oraz boisk LKS zobowiązując się do zapewnienia i pokrywania kosztów zużycia mediów (ryczałtowo) oraz dbania o przedmiot użyczenia z należytą starannością. Między skarżącym, a Szkołą Podstawową nr 2 w M. zawarta została natomiast umowa najmu sali gimnastycznej w celu prowadzenia zajęć pozalekcyjnych w okresie od 25 września 2020 r. do 31 grudnia 2023 r., a z umowy tej nie wynikał obowiązek zapłaty czynszu lub ponoszenia jakichkolwiek kosztów związanych z korzystaniem z pomieszczenia. Podobna umowa została zawarta między skarżącym, a Szkołą Podstawową nr 3 w M. i dotyczyła najmu pomieszczenia o pow. 6 m2 w celu prowadzenia działalności gospodarczej czynnej w dniach otwarcia szkoły. Z umowy wynikał miesięczny czynsz najmu w wysokości 180 zł brutto. Skarżący zawarł również ze Szkołą Podstawową nr 3 nieodpłatną umowę najmu sali gimnastycznej z szatniami oraz świetlicy z jadalnią w okresie od 19 do 23 lutego 2018 r. oraz umowę najmu sali gimnastycznej wraz z zapleczem w okresie od lutego do czerwca 2022 r. (przedłużoną do lutego 2023 r.) zobowiązując się do zapłaty czynszu najmu w wysokości 200 zł brutto za jednostkę treningową. Przechodząc do oceny prawnej organ wskazał, że zgodnie z art. 24f ust. 1 i 1a u.s.g. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny użytek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której sprawują mandat, a naruszenie tej regulacji stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2022 r. poz. 1277 ze zm.) dalej "k.w.". Prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy należy rozumieć, jak tłumaczy organ, jako prawo dysponowania substratem materialnym stanowiącym własność m.in. samorządu terytorialnego. Dodano również, że ww. przepis posługuje się pojęciem "wykorzystania mienia", co nie ogranicza zakazu do "własności" lub "zarządzania", a dotyczy jakiejkolwiek formy korzystania z mienia komunalnego. Poza zakresem zastosowania przepisu zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych znajduje się jedynie działalność radnego w oparciu o mienie gminy powszechnie dostępne tj. parkingi, biblioteki gminne, itp. W ocenie organu w przedmiotowej sprawie w związku z licznymi umowami zawartymi między skarżącym prowadzącym działalność gospodarczą, a podmiotami reprezentującymi gminę doszło do naruszenia zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. Nie można również uznać, że wykorzystywane przez skarżącego mienie gminy ma charakter ogólnodostępny, ponieważ nie każdy może prowadzić działalność gospodarczą w tych obiektach. Odnosząc się do formy rozstrzygnięcia w sprawie organ wskazał, że zgodnie z art. 383 § 1 pkt 5 k.w., naruszenie zakazu określonego w art. 24f ust. 1 u.s.g. stanowi przesłankę wygaśnięcia mandatu, co powinno zostać stwierdzone uchwałą rady gminy zgodnie z § 2 i 6 ww. przepisu. Jako, że Rada Gminy M. mimo zaistnienia przesłanki nie podjęła odpowiedniej uchwały, to zastosowanie znalazł art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g. i Wojewoda Małopolski wezwał ją do podjęcia uchwały, a po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu wydał zarządzenie zastępcze. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z 11 kwietnia 2024 r., sygn. akt III SA/Kr 1648/23 po rozpoznaniu skargi skarżącego na ww. zarządzenie zastępcze Wojewody Małopolskiego na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 1634 ze zm.) dalej jako "p.p.s.a.", orzekł o jej oddaleniu. W motywach rozstrzygnięcia przytoczono treść art. 383 § 1-2 k.w. oraz art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g. wyjaśniając procedurę i wskazując przesłanki upoważniające do wydania zarządzenia zastępczego – tj.: brak podjęcia uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu, bezskuteczny upływ terminu wyznaczonego radzie gminy przez wojewodę w wezwaniu do podjęcia uchwały, powiadomienie ministra właściwego do spraw administracji publicznej. Dodano, że zarządzenie zastępcze nie jest aktem nadzoru unieważniającym lub w inny sposób usuwającym z obrotu prawnego uchwałę rady gminy bądź zarządzenie wójta i zastępuje ono dany organ w przypadku jego bezczynności w zakresie podjęcia obligatoryjnego aktu o określonej treści. W ocenie Sądu pierwszej instancji zasadnie organ podjął zaskarżone rozstrzygnięcie, bowiem zaistniała konieczność podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego skarżącego w związku z naruszeniem zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g. Z zebranego materiału dowodowego sprawy wynika, że skarżący prowadzi lub prowadził działalność gospodarczą i w ramach niej, na podstawie zawartych umów najmu lub użyczenia, które określają warunki korzystania i odpłatność, korzystał lub korzysta z wymienionych obiektów sportowych będących własnością gminy. Sąd stwierdził za organem, że wykorzystanie mienia komunalnego gminy w tym przypadku nie ma charakteru ogólnodostępnego, bowiem nie jest ono porównywalne z wykorzystaniem mienia komunalnego takiego jak drogi publiczne, chodniki czy sieć kanalizacyjna, które to taki charakter mają. Sąd podkreślił również, że nie było konieczności wykazania w sprawie, że skarżący zawierając ww. umowy dotyczące korzystania z mienia komunalnego gminy był w jakiś sposób uprzywilejowany, czy odnosił korzyści, ani czy działał nietransparentnie, bowiem przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. wskazuje jako przesłankę jedynie "wykorzystanie mienia komunalnego". Od powyższego wyroku skargę kasacyjną wniósł skarżący, żądając jego uchylenia w całości i rozpoznania skargi w trybie art. 188 p.p.s.a. poprzez uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego w całości, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, rozpoznania sprawy na rozprawie oraz zasądzenia na jego rzecz kosztów postępowania. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. 1 p.p.s.a.), a to: 1) art. 24f ust. 1 u.s.g. - poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji, że prowadzenie przez skarżącego działalności gospodarczej (szkółki piłkarskiej) przy wykorzystaniu wynajętej — na zasadach rynkowych oraz zasadach powszechności i ogólnej dostępności — infrastruktury sportowej należącej do Gminy i Miasta M., było prowadzeniem działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, podczas gdy skarżący prowadząc w ten sposób działalność gospodarczą, nie korzystał z mienia Miasta i Gminy M. w sposób uprzywilejowany; 2) art. 24f ust. 1a u.s.g. - poprzez błędne uznanie przez Sąd pierwszej instancji, że skarżący, który prowadził przed rozpoczęciem wykonywania mandatu działalność gospodarczą (szkółkę piłkarską), powinien zaprzestać prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, podczas gdy na radnym nie spoczywał taki obowiązek, bowiem — w świetle prawidłowej interpretacji prezentowanej w orzecznictwie — nie prowadził on niedozwolonej radnemu działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g.; 3) art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g. w zw. z art. 24f ust. 1a u.s.g. w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 k.w. — poprzez błędne uznanie, że organ był uprawniony do wydania zarządzenia zastępczego pozbawiającego skarżącego mandatu radnego mimo iż nie miała miejsca wymagana w tym przepisie przesłanka podjęcia uchwały, albowiem skarżący nie naruszył ustawowego zakaz łączenia mandatu radnego z wykonywaniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący podkreślił, że już przed ubieganiem się o mandat radnego prowadził działalność gospodarczą w formie szkółki piłkarskiej korzystając z infrastruktury należącej do gminy. W jego ocenie radny, który w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą korzysta z mienia komunalnego na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych dla członków danej wspólnoty samorządowej nie narusza zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych skarżący stwierdził, że za naruszenie ww. zakazu można uznać sytuację, gdy radny korzysta z mienia gminy na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując pozycję w gminie (wyrok NSA z 14 stycznia 2014 r. sygn. akt II OSK 2968/13), co w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca. Prawo do korzystania z nieruchomości gminnych skarżący uzyskał na zasadzie powszechnej dostępności, bowiem stosowano tutaj zasady jak dla każdego innego mieszkańca lub przedsiębiorcy, który byłby zainteresowany zawarciem przedmiotowej umowy najmu lub użyczenia mienia gminy. Dodatkowo skarżący zauważył, że w najbliższym rejonie jedynie gmina dysponuje infrastrukturą sportową niezbędną do prowadzenia działalności gospodarczej, a więc dobór miejsc prowadzenia działalności wynikał z braku alternatywy w tym zakresie. Zaznaczono również, że skarżący od 9 lat aktywnie pracuje na rzecz samorządu równocześnie prowadząc działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy i nagłe uznanie, że narusza zakaz wyrażony w art. 24 ust. 1 u.s.g. jest niezasadne. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie od skarżącego kasacyjnie kosztów postępowania kasacyjnego jednocześnie nie żądając rozpoznania sprawy na rozprawie. Podkreślono, że w ocenie Wojewody Małopolskiego wykorzystanie mienia komunalnego przez skarżącego nie miało charakteru ogólnodostępnego. Korzystanie z mienia komunalnego na podstawie indywidualnych umów zawartych z przedsiębiorcami nie może być traktowane jako korzystanie na warunkach powszechnej dostępności. Umowy takie zawierają wiele kwestii otwartych, których uzgodnienie leży w gestii stron. Co więcej, skarżący nie wykazał, że w przypadku korzystania z tego mienia miało miejsce jakiekolwiek postępowanie konkurencyjne na warunkach powszechnie ustalonych, ani też, że została podjęta stosowna uchwały Rady Miejskiej w M., która wyłączałaby konieczność przeprowadzenia przetargu na korzystanie z tych nieruchomości. W związku z powyższym organ podzielił stanowisko zaprezentowane w zaskarżonym wyroku, zgodnie z którym skarżący naruszył zakaz wynikający z art. 24f ust. 1 u.s.g., a tym samym zaistniały podstawy do stwierdzenia wygaśnięcia jego mandatu radnego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę przesłanki uzasadniające nieważność postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a. oraz przesłanki uzasadniające odrzucenie skargi bądź umorzenie postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym, stosownie do treści art. 189 p.p.s.a. Okoliczności takie w tej sprawie nie wystąpiły. Kluczowym zagadnieniem w niniejszej sprawie jest ocena, czy skarżący naruszył zakaz łączenia funkcji radnego gminy z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego - wyrażony w art. 24f ust. 1 u.s.g., a przesądzenie tej kwestii będzie miało istotny wpływ na ocenę przesłanek wygaśnięcia mandatu radnego oraz następczo wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego przez Wojewodę Małopolskiego. Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. stanowi, że "[r]adni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności." Natomiast w przypadku, gdy radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, to jego obowiązkiem jest zaprzestanie prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (art. 24f ust. 1a u.s.g.). Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2021 r. poz. 162) działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. Dodatkowo w doktrynie wskazuje się, że z redakcji przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. wynika, że "prowadzenie" działalności gospodarczej oznacza posiadanie samodzielnej kompetencji do zarządzania sprawami przedsiębiorstwa, w którym się uczestniczy, co słusznie również zauważył Sąd pierwszej instancji (S. Płażek [w:] Ustawa o samorządzie gminnym, red. P. Chmielnicki, Warszawa 2022, art. 24f). Z orzecznictwa wynika natomiast, że działalność gospodarcza jest faktem, kategorią o charakterze obiektywnym i bez znaczenia pozostaje okoliczność, że podmiot prowadzący określoną działalność nie ocenia jej (subiektywnie), jako działalności gospodarczej, nie nazywa jej tak bądź też oświadcza, że jej nie prowadzi. Zatem jeśli tylko dana działalność jest obiektywnie zdolna przynosić zysk podmiotowi ją prowadzącemu (i nie jest nielegalna), powinna być traktowana, jako działalność gospodarcza (wyrok NSA z 16 kwietnia 2024 r. sygn. akt III OSK 1930/23, LEX nr 3718326). W rozpoznawanej sprawie nie budzi wątpliwości, że skarżący prowadził działalność gospodarczą w postaci szkółki piłkarskiej, na co sam wskazał m.in. w treści skargi kasacyjnej. Kwestia sporna dotyczy natomiast "wykorzystania mienia komunalnego" przy prowadzeniu przedmiotowej działalności. Słusznie zauważył zarówno organ jak i Sąd pierwszej instancji, że ustawodawca w art. 24f ust. 1 u.s.g. posłużył się pojęciem "wykorzystania mienia komunalnego", co należy interpretować szeroko jako każdy przypadek korzystania z tego mienia w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (por. wyrok NSA z 15 czerwca 2021 r. sygn. akt III OSK 3745/21; wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r. sygn. akt II OSK 1714/10; wyrok NSA z 14 listopada 2018 r. sygn. akt II OSK 2973/18; wyrok NSA z 16 listopada 2022 r. sygn. akt III OSK 6748/21). W orzecznictwie sądów administracyjnych aktualny jest pogląd, że nie dochodzi do naruszenia powyższego zakazu w przypadku, gdy radny dla celów prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej korzysta z mienia gminy na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy. Jako przykład takiego mienia powszechnie dostępnego podaje się zazwyczaj drogi publiczne, chodniki, sieć kanalizacyjną czy wodociągi. Sąd pierwszej instancji uznał, że w przedmiotowej sprawie wykorzystywanie mienia komunalnego gminy nie ma charakteru ogólnodostępnego, a Naczelny Sąd Administracyjny podziela to stanowisko. Wyjaśnić należy, że przez mienie publiczne o charakterze ogólnodostępnym należy uznać mienie będące we własności gminy, co do którego wszyscy mają dostęp na zasadzie równości, czyli wstęp lub korzystanie z tego mienia albo zawarcie umowy wyłącznego korzystania odbywa się na takich samych zasadach dla wszystkich członków wspólnoty gminnej. Korzystaniem takim będzie zatem jak słusznie wskazał Sąd pierwszej instancji używanie dróg publicznych, chodników, sieci kanalizacyjnej czy wodociągów, ale również korzystanie z nieruchomości komunalnych na zasadach rynkowych, na co wskazywał skarżący. Nie można się jednak zgodzić, że rozpatrywane w niniejszej sprawie "korzystanie" z mienia komunalnego gminy nie naruszało zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g., ponieważ skarżący nie wykazał, że w celu zawarcia umów użyczenia lub najmu prowadzone było postępowanie konkurencyjne albo że została podjęta uchwała rady gminy wyłączająca konieczność przeprowadzenia przetargu na korzystanie z tych nieruchomości. Warunki tych umów ustalano bezpośrednio między skarżącym, a dyrektorem jednostki organizacyjnej gminy w odniesieniu do rodzaju umowy, czasu jej trwania, a przede wszystkim odpłatności, a tym samym nie można uznać, że było to korzystanie na zasadach powszechnej dostępności. Celem zakazu wyrażonego w art. 24f ust. 1 u.s.g., co podkreślał Trybunał Konstytucyjny, jest "zapobieżenia angażowania się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" (uchwała TK z 13 kwietnia 1994 r., W 2/94, publ. OTK w 1994 r., cz. I, s. 191, oraz wyrok NSA z 20 marca 2018 r. sygn. akt II OSK 426/18). W przedmiotowej sprawie zawarcie licznych umów między skarżącym, a jednostkami gminnymi może prowadzić do wątpliwości co do działalności radnego, w szczególności, że treść umów pozostawała w pełni w gestii stron. Podkreślić trzeba również, że wykorzystanie mienia komunalnego gminy obejmuje wszystkie przypadki korzystania z tego mienia bez względu na jego podstawę, częstotliwość, a także to, czy pozostaje działaniem odpłatnym czy też nieodpłatnym. Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie uzależnia wygaśnięcie mandatu radnego w szczególności od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, rozstrzygający pozostaje jedynie sam fakt korzystania z tego mienia przy prowadzeniu działalności gospodarczej bądź zarządzaniu taką działalnością. W związku z powyższym, argumenty skarżącego, na podstawie których próbował dowieść, że warunki na których korzystał z mienia komunalnego nie dawały mu uprzywilejowanej pozycji, należy uznać za irrelewantne. W orzecznictwie wskazuje się, że "[n]ie jest istotne, czy radny prowadzący działalność gospodarczą, jako jedyny korzysta z mienia komunalnego, czy też korzystają z niego także inne osoby. Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie" (wyrok NSA z 13.02.2018 r. II OSK 3274/17, LEX nr 2476052; wyrok NSA z 17 maja 2023 r. sygn. akt III OSK 1438/22, CBOSA). Wygaśnięcie mandatu radnego nie powinno być postrzegane w kategoriach elementu sankcji za czyny o charakterze korupcyjnym. Jest on elementem instytucji prawnej, która ma na celu zwiększać zaufanie do działalności organów samorządu terytorialnego i zapewnić prawidłowe ich funkcjonowanie. Prawidłowa wykładnia art. 24f ust. 1 u.s.g. prowadzi do stwierdzenia, że naruszenie wprowadzonego przez ustawodawcę w tym przepisie zakazu nie jest uwarunkowane także rodzajem czy przedmiotem działalności gospodarczej, prowadzonej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, ani też doniosłością środków uzyskanych z takiej działalności w kontekście całokształtu sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że zaskarżone orzeczenie odpowiada prawu, ponieważ zasadnie Wojewoda Małopolski uznał, że doszło do naruszenia normy zawartej w przepisie art. 24f ust. 1 u.s.g., a zarzut skarżącego kasacyjnie w tym zakresie jest chybiony. Skutkiem powyższych ustaleń jest również stwierdzenie, że skarżący był zobligowany do zakończenia korzystania z mienia komunalnego gminy w terminie 3 miesięcy od złożenia ślubowania na funkcje radnego. Zauważyć należy, że jak wynika z art. 383 § 1 pkt 5 k.w., skutkiem naruszenia zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności określonego w art. 24f ust. 1 u.s.g. jest wygaśnięcie mandatu radnego. Z regulacji przepisu wynika, że działanie to ma charakter obligatoryjny dla rady gminy i w przypadku ziszczenia określonych w przepisie okoliczności musi ona podjąć uchwałę stwierdzającą wygaśnięcie mandatu radnego, który dopuścił się naruszenia zakazu. Nie ma w tym przypadku znaczenia podnoszona przez skarżącego okoliczność, że dopiero po 9 latach od objęcia mandatu i przy sprawowaniu drugiej kadencji w radzie gminy dostrzeżono naruszenie zakazu wyrażonego w art. 24f ust. 1 i 1a u.s.g. Nie ma też znaczenia dla sprawy, że społeczność gminna wiedziała o korzystaniu przez skarżącego z mienia komunalnego i akceptowała tę sytuację. Co prawda zasadnie powołał Sąd pierwszej instancji, że uchwała o wygaśnięciu mandatu w związku z naruszeniem zakazu z art. 24f ust. 1 lub 1a u.s.g. ma charakter deklaratywny, a tym samym stwierdza już zaistniałe fakty, natomiast brak podjęcia uchwały oznacza, że radny formalnie dalej pełni funkcję. Stwierdzenie wystąpienia naruszenia musi więc poskutkować formalnym rozstrzygnięciem. W związku z powyższym za niezasadny należało również uznać zarzut naruszenia art. 24f ust. 1a u.s.g. Nie sposób też uznać, że doszło do naruszenia art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g., bowiem z akt sprawy wynika, że spełniona została przesłanka formalna i materialna do wydania zarządzania zastępczego. Materialnie, jak już wskazano powyżej, zasadnie stwierdzono, że skarżący naruszył zakaz wynikający z art. 24f ust. 1 i ust. 1a u.s.g., natomiast formalnie Wojewoda zwrócił się do Rady Gminy M. z wezwaniem do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego wobec stwierdzenia istnienia takiej konieczności, a następnie po upływie wskazanego terminu wydał zarządzenie zastępcze. Podjęcie takiego działania było jedynie formalnym skutkiem braku reakcji rady gminy, a tym samym przesądzenie kwestii złamania zakazu prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy automatycznie świadczy o merytorycznej zasadności użycia art. 98a ust. 1 u.s.g. przez Wojewodę Małopolskiego. Wobec wskazanych wyżej okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.