II SA/Gd 767/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok Sędziowie: Sędzia WSA Mariola Jaroszewska Sędzia NSA Krzysztof Ziółkowski (spr.) Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Diana Wojtowicz po rozpoznaniu w dniu 18 marca 2010 r. na rozprawie sprawy ze skargi A S.A. w W. na decyzję Wojewody z dnia 19 października 2009 r., nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę. Decyzją z dnia 26 czerwca 2009r. Prezydent Miasta na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 w zw. z art. 81 ust. 1 pkt 2 i art. 82 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) zatwierdził projekt budowlany inwestycji inwestora A S.A. ul. P. [...], [...] W. i udzielił mu pozwolenia na budowę stacji bazowej sieci A S.A. zlokalizowanej na dachu budynku mieszkalnego przy ul. O. [...] w G., na działce nr [...], KM [...], obręb G. Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli J. B. i M. S. zarzucając decyzji naruszenie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, w szczególności art. 7, 8, 9, 11, 77, 81, 107 § 3 poprzez ich niezastosowanie oraz naruszenie art. 32 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 35 ust. 1 i art. 50 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a także art. 5 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 140, 143 kodeksu cywilnego. W uzasadnieniu odwołujące się podniosły, iż planowana inwestycja polegająca na budowie stacji bazowej na budynku mieszkalnym na działce [...] w G. nie jest inwestycją celu publicznego, spowoduje ograniczenia dla zagospodarowania sąsiednich działek [...] i [...] w G. Nadto wymaga wykonania raportu o oddziaływaniu przedsięwzięć na środowisko i spowoduje zagrożenie dla życia i zdrowia ludzi. Decyzją z dnia 19 października 2009r. Wojewoda na podstawie art. 138 § 2 kpa uchylił decyzję Prezydenta Miasta z dnia 26 czerwca 2009r. i przekazał ją organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu wskazano, że w przedmiotowej sprawie inwestor ma zamiar budowy stacji bazowej sieci A S.A. na dachu budynku mieszkalnego przy ul. O. [...] w G., na działce nr [...], k.m. [...]. Zgodnie z art. 50.1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym z dnia 27.03.2003r. ( Dz. U. nr 80 z 2003r., poz. 717 z późno zm.) inwestycja celu publicznego jest lokalizowana na podstawie planu miejscowego, a w przypadku jego II SA/Gd 767/09 braku - w drodze decyzji o ustaleniu lokalizacji celu publicznego. W ocenie organu zgodnie z ustawą o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym z dnia 2l.08.1997r. ( Dz. U. nr 261 z 2004r., poz. 2603 ze zm.), przez inwestycję celu publicznego należy rozumieć działania o znaczeniu lokalnym (gminnym) i ponadlokalnym (powiatowym, wojewódzkim i krajowym), stanowiące realizację celów, o których mowa w art. 6 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Zgodnie zaś z art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o gospodarce nieruchomościami (tekst jedno Dz.U. 2004 nr 26 poz. 2603 z późno zm.) celami publicznymi w rozumieniu ustawy są między innymi łączności publiczne. Organ wyjaśnił, że w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 29 listopada 2007 r. (sygn. akt II SA/Gd 638/07) pojęcie łączności publicznej wymienionej jako cel publiczny w art. 6 pkt 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami podzielono pogląd zawarty w uzasadnieniu do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 22 listopada 2006 r. (Sygn. akt II SA/Gd 408/05), o tym, że budowa stacji bazowej telefonii komórkowej nie może być uznana za inwestycję celu publicznego. W ocenie organu przedmiotowa inwestycja polegająca na budowie stacji bazowej nie jest inwestycją celu publicznego w rozumieniu cytowanej ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym z dnia 21.08.1997r.. Wojewoda wskazał, że w przypadku braku planu miejscowego, zgodnie z art. 59 ust l. cytowanej ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym z dnia 21.08.1997r. zmiana zagospodarowania terenu polegająca na budowie obiektu budowlanego lub wykonaniu innych robót budowlanych, a także zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, z zastrzeżeniem art. 50 ust. l i art. 86, wymaga ustalenia, w drodze decyzji, warunków zabudowy. Zatem organ I instancji powinien przeanalizować fakt, czy budowa stacji bazowej na dachu budynku mieszkalnego przy ul. O. [...] w G. na działce [...] wymaga uzyskania warunków zabudowy i zagospodarowania terenu dla przedmiotowej inwestycji oraz czy może ograniczyć i w jakim stopniu zagospodarowanie sąsiednich działek. Jak wynika z akt sprawy w sąsiedztwie działki [...] w G. występują budynki o wysokości 6.0 m, 8.0m, 12.0m, 16.0m do 17.5m. II SA/Gd 767/09 Organ wskazał, iż z uwagi na § 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 2002 r. Nr 75, poz. 690 ze zm. zwane dalej "rozporządzeniem z 2002 roku"), który zakazuje wznoszenia budynków z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi na obszarach stref, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego planowana inwestycja może ograniczyć ewentualną nadbudowę od 11,3 m, 17,5m do 19,7m., zaś przy sporządzeniu analizy należy wziąć pod uwagę, iż najwyższy budynek na obszarze objętym oddziaływaniem przedmiotowej inwestycji wynosi 17,5m. W odpowiedzi na zarzut odwołujących się, iż dla przedmiotowej inwestycji wymagane jest sporządzenie raportu o oddziaływaniu przedsięwzięć na środowisko organ wyjaśnił, iż zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 3 października 2008 r.( Dz. U. nr 199 poz.1227) o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko stwierdza się obligatoryjnie, jeżeli możliwość realizacji przedsięwzięcia, o którym mowa w ust. 1, jest uzależniona od ustanowienia obszaru ograniczonego użytkowania w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska. Zgodnie z § 2 ust. l pkt. 7 Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. Nr 257, poz. 2573 ze zm., Dz. U. z 2007r. nr 158, poz 1105) sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko wymaga budowa instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych, z wyłączeniem radiolinii, emitujących pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300.000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 2.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. II SA/Gd 767/09 Wojewoda wyjaśnił, że jak wynika z analizy materiału dowodowego - widok pionowy obszarów granicznych od anten stacji bazowej przenośnej telefonii stacjonarnej sieci A S.A. przy ul. O. [...] w G. - w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania poszczególnych anten nie znajdują się miejsca dostępne dla ludzi. W odpowiedzi na zarzut, iż planowana inwestycja może spowodować zagrożenie życia i zdrowia organ odwoławczy w wyniku wnikliwej analizy materiału dowodowego podzielił stanowisko organu I instancji, iż pola elektromagnetyczne o gęstości większej niż 0,1 W/m2 od anten stacji bazowej przenośnej telefonii stacjonarnej sieci A S.A., występować będą wyłącznie w wolnej przestrzeni ponad istniejącą zabudową na wysokości do 17,5m, niedostępnej dla ludzi przebywających w otoczeniu stacji bazowej, a więc narażenie ludzi i środowiska na działanie pól elektromagnetycznych od planowanej stacji bazowej przenośnej telefonii stacjonarnej sieci A S.A. nie wystąpi. Skargę do Sądu wniosła A S.A. z siedzibą w W. domagając się uchylenia w całości decyzji Wojewody z dnia 19 października 2009r. W uzasadnieniu strona skarżąca wskazała, iż budowa stacji bazowej jest inwestycją celu publicznego. Zaś Wojewoda posiłkując się linią orzecznictwa WSA w Gdańsku przeoczył, że orzecznictwo w wskazanym zakresie radykalnie uległo zmianie. Dodatkowo organ powołując się na wyrok WSA z dnia 29 listopada 2007r. (sygn. akt II SA/Gd 638/07) nie wspomniał o tym, że Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 09 kwietnia 2009r. (sygn. akt II OSK 521/08) uchylił w/w wyrok WSA w Gdańsku w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez WSA, jak również nakazał WSA branie pod uwagę rozważań zawartych w wspomnianym orzeczeniu NSA przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Skarżąca podniosła, iż w przytoczonym wyżej wyroku NSA przyznano, że w orzecznictwie sądów administracyjnych, po wejściu w życie ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym z 2003 r. występowała rozbieżność poglądów w tej kwestii, jednakże przeważający okazał się pogląd, że pojęcie łączność publiczna powinna być odnoszona także do działań podmiotów prywatnych II SA/Gd 767/09 wobec czego obiekty i urządzenia telefonii komórkowej są inwestycją celu publicznego. W treści tego samego wyroku wskazano, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwalił się w rezultacie pogląd, że stacja bazowa telefonii komórkowej jest inwestycją celu publicznego. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej odrzucenie bądź oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: W myśl art. 1 § 2 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m. in. przez kontrolę działalności administracji publicznej, sprawowaną pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. – dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Na wstępie rozważań trzeba wskazać, że Sąd uznał rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonej decyzji za prawidłowe i zgodne z prawem lecz nie podziela poglądu wyrażonego w uzasadnieniu, że budowa stacji bazowej telefonii komórkowej nie jest inwestycją celu publicznego, a także tego, iż dla przedmiotowej inwestycji niezbędne jest wydanie decyzji o warunkach zabudowy, gdyż w istocie konieczne jest wydanie decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego. Jeśli idzie o ustalenie czy budowa stacji bazowej telefonii komórkowej jest inwestycją celu publicznego Sad zważył co następuje: Stosownie do art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. nr 80 poz. 717 ze zm.) przez inwestycję celu publicznego należy rozumieć działania o znaczeniu lokalnym (gminnym) i ponadlokalnym (powiatowym, wojewódzkim i krajowym), stanowiące realizację celów, o których mowa w art. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce II SA/Gd 767/09 nieruchomościami (Dz. U. z 2004 r. nr 261, poz. 2603 ze zm.). Zgodnie z punktem 1 tego artykułu celem publicznym jest m.in. budowa, utrzymywanie oraz wykonywanie łączności publicznej i sygnalizacji. Z kolei art. 4 pkt 18 ustawy o gospodarce nieruchomościami zawiera definicję łączności publicznej, zgodnie z którą przez łączność publiczną należy rozumieć infrastrukturę telekomunikacyjną służącą zapewnieniu publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych w rozumieniu przepisów prawa telekomunikacyjnego. Usługą taką zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 31 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171 poz. 1800 ze zm.) jest usługa telekomunikacyjna dostępna dla ogółu użytkowników. Tym samym, co najmniej w dacie wydania decyzji przez organ drugiej instancji, inwestycją celu publicznego było m.in. działanie z zakresu budowy i utrzymania infrastruktury telekomunikacyjnej służącej zapewnieniu usług telekomunikacyjnych dostępnych dla ogółu użytkowników. W stanie prawnym obowiązującym przed 22 października 2007 r., a więc przed wejściem w życie ustawy z dnia 24 sierpnia 2007 r. o zmianie ustawy o gospodarce nieruchomościami oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 173 poz. 1218) orzecznictwo sądów administracyjnych w przedmiocie uznania budowy stacji bazowej telefonii komórkowej za inwestycję celu publicznego nie było jednolite, reprezentowany był bowiem zarówno pogląd, zgodnie z którym taka inwestycja podejmowana przez podmiot komercyjny jest inwestycją celu publicznego (por. wyrok NSA sygn. akt I OSK 495/05), jak i pogląd przeciwny (por. wyrok WSA w Rzeszowie sygn. akt II SA/Rz 466/07 czy przywołany w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyrok WSA w Gdańsku). Przepisy ustawy o gospodarce nieruchomościami w brzmieniu znowelizowanym ustawą z dnia 24 sierpnia 2007 r. o zmianie ustawy o gospodarce nieruchomościami oraz o zmianie niektórych innych ustaw nie pozostawiają w ocenie Sądu wątpliwości, że budowa stacji bazowej telefonii komórkowej jest inwestycją celu publicznego niezależnie od tego, czy ma ona charakter komercyjny, czy też nie. W świetle powołanych przepisów ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, ustawy o gospodarce nieruchomościami oraz ustawy prawo II SA/Gd 767/09 telekomunikacyjne, inwestycja celu publicznego to m.in. działanie z zakresu budowy i utrzymania infrastruktury telekomunikacyjnej służącej zapewnieniu usług telekomunikacyjnych dostępnych dla ogółu użytkowników. Do działań takich należy z całą pewnością budowa i utrzymanie telefonii komórkowej. Żaden z przepisów powołanych wyżej ustaw nie wprowadza podziału podmiotów (inwestorów) ze względu na ich charakter bądź cel podejmowanych przez nich działań. W sprawach uznania budowy bazy telefonii komórkowej za lokalizację celu publicznego aktualne orzecznictwo, w szczególności Naczelnego Sądu Administracyjnego, wskazuje na ugruntowanie się jednolitego orzecznictwa przyjmującego, że budowa bazy telefonii komórkowej stanowi realizację celu publicznego. W kwestii zasadności stanowiska o konieczności poprzedzenia decyzji o pozwoleniu na budowę wydaniem decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego Sąd zważył co następuje: Zgodnie z przepisem art. 50 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717 ze zm.) – zwanej dalej ustawą o planowaniu - inwestycja celu publicznego jest lokalizowana na podstawie planu miejscowego, a w przypadku jego braku - w drodze decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Natomiast ust. 2 tego przepisu stanowi, że decyzji takiej nie wymagają roboty budowlane: 1) polegające na remoncie, montażu lub przebudowie, jeżeli nie powodują zmiany sposobu zagospodarowania terenu i użytkowania obiektu budowlanego oraz nie zmieniają jego formy architektonicznej, a także nie są zaliczone do przedsięwzięć wymagających przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko, w rozumieniu przepisów o ochronie środowiska, albo 2) niewymagające pozwolenia na budowę. Na wstępie należy podkreślić, że organy w niniejszej sprawie wydając pozwolenie na budowę przesądziły, że dla przedmiotowej inwestycji wydanie takiej decyzji było konieczne, a co za tym idzie także wcześniejszej decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. II SA/Gd 767/09 Sąd zdaje sobie sprawę z tego, że Prezydent Miasta, działając jako starosta wydał decyzję o pozwoleniu na budowę bez decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego dlatego, że uprzednio działając jako prezydent miasta, a nie jako starosta miasta na prawach powiatu, wydał na podstawie art. 105 k.p.a. decyzję o umorzeniu, jako bezprzedmiotowego, postępowania o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego dla przedmiotowej inwestycji (decyzja z dnia 1 października 2008r., nr [...])z tego powodu, iż jest inwestycją niewymagającą pozwolenia na budowę, o jakiej mowa u przepisie art. 50 ust. 2 pkt 2 ustawy o planowaniu. Sprawa legalności tej ostatniej decyzji wymyka się spod kontroli Sądu w niniejszej sprawie, gdyż nie jest przedmiotem jej rozpoznania. Wracając do rozważań dotyczących konieczności wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego Sąd uznał, że w niniejszej sprawie organy obu instancji zasadnie stanęły na stanowisku, iż budowa przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej wymagała pozwolenia na budowę. Wskazać należy, że inwestycja dotyczy budowy stacji bazowej bezprzewodowej telefonii B na dachu budynku mieszkalnego przy ul. O. [...] w G., polegającej na montażu 2 masztów antenowych wraz z instalacją 3 anten sektorowych i 5 anten radioliniowych oraz ustawieniu 4 szaf telekomunikacyjnych na dachu. Zatem należało przyjąć, że na dachu budynku ma powstać obiekt budowlany w postaci budowli w rozumieniu art. 3 pkt 1 lit. b oraz pkt. 3 tego przepisu prawa budowlanego. Wobec tego będzie to budowa wymagająca uzyskania pozwolenia na budowę. Przemawia za tym treść art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b prawa budowlanego, który stanowi o robotach budowlanych polegających na instalowaniu na obiektach budowlanych urządzeń o wysokości powyżej 3 m. Przepis nie mówi o budowie obiektu budowlanego tylko instalowaniu, czyli zakładaniu, montowaniu, umieszczaniu na istniejącym już obiekcie budowlanym urządzeń będących instalacjami. W tej sytuacji art. 30 ust.1 pkt 3 lit. b prawa budowlanego mógłby znaleźć zastosowanie w sytuacji gdyby na dachu budynku istniał już obiekt budowlany w postaci masztu antenowego, na którym miałaby nastąpić instalacja urządzeń w postaci odpowiedniego rodzaju anten, będących urządzeniami technicznymi. W sytuacji zaś, gdy przedmiotowa inwestycja ma polegać na budowie stacji bazowej telefonii cyfrowej wraz z 2 masztami to uzyskanie pozwolenia na budowę jest wymagane. II SA/Gd 767/09 W wyroku z dnia 25 listopada 2008r., sygn. akt II OSK 1458/07 Naczelny Sąd Administracyjny odnosząc się do zarzutu skargi kasacyjnej wniesionej w analogicznym stanie faktycznym budowy stacji bazowej telefonii cyfrowej na dachu budynku stwierdził, że "W odniesieniu do zarzutu naruszenia prawa materialnego - art. 3 pkt 1b oraz art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane(Dz. U. z 2006 r., Nr 156,poz.1118 ze zm.) poprzez "błędną wykładnię pojęcia "wolno stojące maszty antenowe" , w wyniku czego WSA uznał , że "wolnostojące maszty antenowe" nie muszą być posadowione na gruncie, a maszty antenowe umiejscowione na budynku stanowią obiekty budowlane" należy go uznać za niejasny . Dokonaną przez Wojewódzki Sąd Administracyjny wykładnię art. 3 pkt 1b Prawa budowlanego i pkt 3 tegoż artykułu należy uznać za uprawnioną. W myśl powołanego art. 3 ust. 1 pkt 1b obiektem budowlanym jest budowla stanowiąca całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami a zgodnie z pkt 3 przez budowle należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, w tym obiekty przykładowo tam wymienione m.in. wolno stojące maszty antenowe czy fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową.. Zawarte w powołanym przepisie wyliczenie ma charakter przykładowy a wykładnię Sądu I instancji wspierają także przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych , jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 219,poz.1864). W świetle przepisu § 3 pkt 2 rozporządzenia telekomunikacyjne obiekty budowlane to linie kablowe podziemne, nadziemne, kanalizacja kablowa, antenowe wieże ,maszty i konstrukcje wsporcze, kontenery telekomunikacyjne oraz szafy kablowe. Z powołanego rozporządzenia wynika także , że niektóre z tych obiektów mogą być objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę a inne obowiązkiem dokonania zgłoszenia. W rozpoznawanej sprawie przedmiotem wniosku była rozbudowa stacji bazowej telefonii cyfrowej wraz z masztem i antenami na dachu budynku. W późniejszych dokumentach mowa jest już o budowie a nie rozbudowie stacji bazowej wraz z masztem i antenami, przy czym całość zabudowy ma wynosić 27,8 m w sytuacji gdy w obszarze analizowanym zabudowa nie przekracza 18 m. Na dachu budynku nie istnieje maszt na którym miałaby nastąpić instalacja anten, chodzi o nowy obiekt wraz z antenami, będącymi instalacjami nie usytuowanymi bezpośrednio na dachu. W kontekście postanowień zarówno art. 3 pkt 1b i pkt 3 jak i powołanego rozporządzenia obiekt objęty wnioskiem ma charakter telekomunikacyjnego obiektu budowlanego . W tej sytuacji także zarzuty naruszenia art. 29 ust. 2 oraz art. 30 ust. 1 pkt 3b i c ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( Dz.U. z 2006 r.,Nr 156,poz.1118) przez ich niezastosowanie oraz błędną wykładnię nie mogą być uznane za usprawiedliwione." Tamże NSA podkreślił, że "O montażu czy instalacji można byłoby mówić gdyby istniał już nośnik na jakim miałyby być zainstalowane anteny i urządzenia wyposażenia stacji bazowej." Zatem zdaniem Sądu w niniejszej sprawie ze względu na to, że budowa przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej wymagała pozwolenia na budowę i brak jest miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zachodzi konieczność uzyskania decyzji o lokalizacji celu publicznego. W tej sytuacji nie może mieć zastosowania przepis art. 50 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego mówiący. Na marginesie można także wskazać, że nawet gdyby przyjąć, iż przedmiotowa inwestycja stanowi roboty budowlane polegające na montażu to i tak nie mogłyby te roboty spełnić warunków wskazanych w przepisie art. 50 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego. Nie może być wszak wątpliwości, że przedmiotowa inwestycja powoduje zmianę zagospodarowania terenu i użytkowania obiektu budowlanego, gdyż dotychczasowy budynek mieszkalny zostałby "podwyższony" o wysokość masztów antenowych oraz wyposażony w nowe funkcje. Także niewątpliwie budowa na dachu budynku stacji bazowej telefonii cyfrowej zmienia formę architektoniczną tego budynku. Reasumując, zdaniem Sądu przedmiotowa inwestycja nie spełnia wymogów art. 50 ust. 2 prawa budowlanego wobec czego w niniejszej sprawie wymagane jest wydanie decyzji o lokalizacji celu publicznego zgodnie z art. 50 ust.1 pkt 1 prawa budowlanego. Za takim rozwiązaniem przemawia także to, że przedmiotowa inwestycja miałaby znaczenie dla możliwości zabudowy sąsiednich nieruchomości. Wojewoda w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zasadnie wskazał, że z uwagi na § 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie II SA/Gd 767/09 (Dz. U. 2002 r. Nr 75, poz. 690 ze zm.), który zakazuje wznoszenia budynków z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi na obszarach stref, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego planowana inwestycja może ograniczyć ewentualną zabudowę lub nadbudowę, czyli ograniczyć możliwość ich zagospodarowania zgodnie z wolą właścicieli. Sąd w niniejszym składzie w pełni podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku II OSK 1581/08, cyt. "Zgodnie z art. 140 Kodeksu cywilnego w granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego właściciel może, z wyłączeniem innych osób, korzystać z rzeczy zgodnie ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem swego prawa. W granicach określonych przez społeczno - gospodarcze przeznaczenie gruntu własność gruntu rozciąga się na przestrzeń nad i pod jego powierzchnią - art. 143 zdanie 1 k.c. Dla ustalenia miary przestrzennego zasięgu własności gruntu - we wnętrzu ziemi i w przestrzeni powietrznej, tj. pionowego zasięgu własności nieruchomości gruntowej - zastosowano funkcjonalne kryterium społeczno - gospodarczego przeznaczenia gruntu. O przestrzennych granicach konkretnego gruntu przesądzają uzasadnione potrzeby jej właściciela, zależne od rodzaju i przeznaczenia jego nieruchomości. Pamiętać przy tym należy, iż społeczno - gospodarczego przeznaczenia nieruchomości nie wyznacza sposób, w jaki z gruntu dotychczas korzystano, lecz wyznacza sposób, w jaki właściciel faktycznie i potencjalnie może zgodnie ze swoją wolą z gruntu korzystać (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 stycznia 2005 r., III CK 129/04, Prok. i Pr. 2005, nr 7-8, s. 52). Aktywne wykorzystanie przez właściciela gruntu przestrzeni powietrznej następuje najczęściej w toku inwestycyjnej działalności budowlanej i późniejszej eksploatacji obiektów budowlanych. Skoro według wskazań art. 143 k.c. własność gruntu rozciąga się również na przestrzeń nad powierzchnią gruntu, to wyłącznie właściciel nieruchomości gruntowej jest uprawniony do korzystania z przestrzeni powietrznej nad jego gruntem. Wobec wyłączności uprawnień właściciela należy wykluczyć ingerencję sąsiadów oraz innych osób trzecich, jak chodzi o korzystanie z przestrzeni powietrznej nad cudzym gruntem. W stosunkach sąsiedzkich chodzi głównie II SA/Gd 767/09 o unikanie niedozwolonych immisji (art. 144 k.c.) (por. E. Gniewek, Kodeks cywilny. Księga druga. Własność i inne prawa rzeczowe. Komentarz, Zakamycze, 2001. - komentarz do art. 140 - 144)". Przechodząc na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że jak wynika z ustaleń Wojewody na sąsiednich działkach do działki na której ma być realizowana przedmiotowa inwestycja, istnieją budynki o wysokości od 6 m, 8 m, 12 m, 16 m i 17,5 m. W tej sytuacji właściciele sąsiednich nieruchomości mogą dokonać nadbudowy budynków bądź wybudować je na działkach niezabudowanych lub na zabudowanych, na których byłoby to dopuszczalne ze względu na wielkość powierzchni działek, zgodnie z przepisami art. 61 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Jak wynika z charakterystyki przedmiotowej inwestycji ponadnormatywne promieniowanie elektromagnetyczne wystąpi w odniesieniu do działek sąsiednich (załącznik nr 2 i nr 3 na kartach oznaczonych 6 i 6 akt administracyjnych I instancji). Zatem nie ma wątpliwości, że przedmiotowa inwestycja zmienia możliwość zagospodarowania nieruchomości(działek) sąsiednich i dlatego także konieczne jest wydanie decyzji o ustaleniu lokalizacji celu publicznego. Odnieść się tu także trzeba do kwestii związanej z decyzją Prezydenta Miasta z dnia 17 grudnia 2007r., nr [...] o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia dla inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej przenośnej telefonii stacjonarnej A S.A. zlokalizowanej na dachu budynku przy ul O. w G. Decyzja ta została wydana na podstawie nieobowiązujących aktualnie przepisów art. art. 46, 46a ust. 7 pkt 4 i 56 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. – Prawo o Ochronie Środowiska (jedn. tekst Dz. U. z 2006r., Nr 129, poz. 902 ze zm.) uchylonych przez art. 144 pkt 9 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U.08.199.1227) z dniem 15 listopada 2008r. Zgodnie natomiast z art. 155 przepisów tej ustawy zobowiązujących podmiot planujący podjęcie realizacji przedsięwzięcia do uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach nie stosuje się w odniesieniu do podmiotów posiadających decyzje II SA/Gd 767/09 o środowiskowych uwarunkowaniach wydane na podstawie przepisów dotychczasowych. W tej sytuacji w/w decyzja Prezydenta Miasta jest ważna i funkcjonuje w obrocie prawnym w odniesieniu do przedmiotowej inwestycji. Wskazać tu można, że wg art. 72 ust. 3 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U.08.199.1227) decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach może być dołączana do wniosku o pozwolenie na budowę w terminie 4 lat od dnia, w którym stała się ostateczna. Nadto dostrzegając sytuację, już wyżej opisaną, związaną z decyzją Prezydenta Miasta działającego jako starosta, wydaną dnia 1 października 2008r., nr [...] na podstawie art. 105 k.p.a. o umorzeniu, jako bezprzedmiotowego, postępowania o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego dla przedmiotowej inwestycji Sąd podziela stanowisko wyrażone przez S. Biernata i J. Zimmermanna, że " Skutkiem takich decyzji jest zniweczenie dotychczas toczącego się postępowania; nie będą one elementem wpływającym na treść stosunku materialnoprawnego. Umorzenie postępowania nie stoi, naszym zdaniem, na przeszkodzie wszczęciu nowej sprawy, oczywiście o ile na podstawie prawa materialnego będzie to możliwe" ( Stanisław Biernat, Jan Zimmermann, Problemy stabilizacji nieostatecznych decyzji administracyjnych, Krakowskie Studia Prawnicze, Rok Vii – 1974). Przyjmując takie stanowisko nie ma przeszkód do ponownego przeprowadzenia postępowania o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego dla budowy przedmiotowej stacji bazowej telefonii cyfrowej. Rozpoznając ponownie sprawę tak organ pierwszej jak i drugiej instancji będzie zobowiązany do uwzględnienia w/w oceny prawnej dotyczącej zaliczenia przedmiotowej inwestycji do inwestycji celu publicznego oraz konieczności dla jej realizacji uzyskania pozwolenia na budowę, poprzedzonego decyzją o lokalizacji inwestycji celu publicznego. Mając na uwadze wyżej wskazane względy Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) oddalił skargę.