IV SA/Po 919/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bożena Popowska Sędziowie WSA Maciej Dybowski (spr.) WSA Karol Pawlicki Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Andrzejak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 02 grudnia 2010 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o. o. w K. na decyzję Okręgowego Inspektora Pracy w P. z dnia [...] maja [...] r. nr [...] w przedmiocie inspekcji pracy I. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji w punkcie 1 (pierwszym) II. uchyla zaskarżoną decyzję w punkcie 2 (drugim) w części obejmującej nakaz oznaczony jako decyzja nr 3 i poprzedzającą ją decyzję Inspektora Pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy w P. z dnia [...] kwietnia [...] r. nr [...] w części obejmującej nakaz oznaczony numerami 3 (trzecim) i 4 (czwartym) III. określa, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja w części opisanej w punktach I. (pierwszym) i II. (drugim) nie mogą być wykonane do czasu uprawomocnienia się wyroku IV. zasądza od Okręgowego Inspektora Pracy w P. na rzecz "A" Sp. z o. o. w K. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania Nakazem z dnia [...] kwietnia 2007 r. nr [...] (dalej nakaz z 10 kwietnia 2007 r.) Inspektor Pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy w P. (dalej Inspektor Pracy), na podstawie art. 9 pkt 1 i 2 w zw. z art. 21 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 marca 1981 r. o Państwowej Inspekcji Pracy (t.j. Dz.U. 2001 r., nr 124, poz. 1362 ze zm., dalej ustawa o PIP), po przeprowadzeniu kontroli w dniach od 3 do 6 kwietnia 2007 r. nakazał "A" sp. z o.o. w S. (dalej Spółka bądź "A"): 1. poinformować w sposób udokumentowany o istniejącym na stanowiskach pracy ryzyku zawodowym; 2. przydzielić pracownikom odzież i obuwie robocze zgodnie z ustaleniami zawartymi w tabeli norm; 3. wyposażyć zakład w pomieszczenie palarni (wskazując termin wykonania 10 czerwca 2007 r.; jako podstawę prawną: art. 9 pkt 1 ustawy o PIP; art. 214 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (j.t. Dz.U. 1998 r., nr 21, poz. 94 ze zm.- dalej kp); § 40 załącznika nr 3 do rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (j.t. Dz.U. 169/03/1650, dalej rozporządzenie bhp); 4. wyposażyć zakład w pomieszczenie higieny intymnej dla kobiet (wskazując termin wykonania 10 czerwca 2007 r.; jako podstawę prawną: art. 9 pkt 1 ustawy o PIP; art. 214 kp; § 39 załącznika nr 3 do rozporządzenia bhp); 5. wyposażyć pomieszczenia szatni damskiej i męskiej w szafki odzieżowe spełniające wymagania norm w tym zakresie; 6. przeprowadzić pomiary natężenia oświetlenia na wszystkich stanowiskach pracy zakładu i doprowadzić natężenie do zgodności z wymaganiami norm w tym zakresie; 7. wytyczyć i oznakować znakami bezpieczeństwa drogi komunikacyjne i transportowe oraz place odkładcze na terenie magazynu. Nakaz zawiera jedynie wskazanie przepisów prawnych przy każdym z punktów; określa termin wykonania każdego z punktów i pouczenie; brakuje uzasadnienia zawierającego wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej; brak wyjaśnienia podstawy prawnej (k. 79-81 akt administracyjnych). W odwołaniu Spółka zaskarżyła nakaz w całości, zarzucając mu: 1. rażące naruszenie art. 9, art. 11, art. 107 § 1, 3-5 kpa, polegające na braku uzasadnienia nakazu; 2. naruszenie art. 233, art. 237, art. 214 kp, jak również § 40 i n. załącznika nr 3 do rozporządzenia bhp w zw. z § 111 owego rozporządzenia; 3. naruszenie art. 233, art. 237, art. 214 kp, jak również § 39 załącznika nr 3 do rozporządzenia bhp w zw. z § 111 owego rozporządzenia; 4. naruszenie art. 7 kpa i art. 9 pkt 1 ustawy o PIP przez określenie niemożliwych do wykonania przez "Wnioskodawcę" [zapewne Odwołującego się] terminów usunięcia uchybień stwierdzonych w pkt. 2, 5, 6, 7 nakazu. Spółka wniosła o: uchylenie nakazu w całości i orzeczenie co do istoty sprawy w zakresie pkt. 1, 2, 5, 6, 7, ewentualnie uchylenie nakazu w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Inspektora Pracy (k. 21-33 akt administracyjnych). Decyzją z dnia [...] maja 2007 r. nr [...] (dalej decyzja z [...] maja 2007 r.) Okręgowy Inspektor Pracy w P. (dalej Okręgowy Inspektor) na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 i art. 156 § 1 pkt 2 kpa i art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 6 marca 1981 r. o Państwowej Inspekcji Pracy (j.t. Dz.U. 2001 r., nr 124, poz. 1362 ze zm.): stwierdził nieważność "decyzji" nr 4; uchylił "decyzje" 2, 5, 7 w części dotyczącej terminu wykonania i ustalił następujące terminy ich wykonania: "decyzji" nr 2 - do dnia 10 czerwca 2007 r.; "decyzji" nr 3 - do dnia 30 sierpnia 2007 r.; "decyzji" nr 5- do dnia 10 sierpnia 2007 r.; "decyzji" nr 7- do dnia 30 czerwca 2007 r.; w pozostałym zakresie utrzymał nakaz w mocy. Uzasadniając rozstrzygnięcie Okręgowy Inspektor podniósł, że ustawodawca w art. 21a ustawy o PIP określił w sposób szczegółowy formę i treść decyzji inspektora pracy - nie musi ona zawierać uzasadnienia o którym mowa w art. 107 kpa. Chybionym jest zarzut naruszenia art. 9, art. 11, art. 107 § 1, 3-5 kpa. Pracodawca ma obowiązek zapewnić pracownikom odpowiednie pomieszczenia higienicznosanitarne (art. 233 kp). Do pomieszczeń higienicznosanitarnych zalicza się obok m.in. szatni, umywalni, ubikacji - pomieszczenia palarni. Wskazuje na to wyraźnie przepis § 40 załącznika do rozporządzenia bhp. Organ odwoławczy przywołał orzeczenia: Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24.1.2003 r.- II SA/Łd 903/01 i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 22.3.2006r.- II SA/Wa 1881/05. Jako całkowicie pozbawione podstaw Okręgowy Inspektor uznał próbę wykazania, że przepisy rozporządzenia bhp w sposób jakoby jednoznaczny urządzenie palarni pozostawiły uznaniu pracodawcy. Zabrania się palenia wyrobów tytoniowych w zakładach pracy, poza pomieszczeniami wyodrębnionymi i odpowiednio przystosowanymi (art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych- Dz.U. 10/96/55 ze zm.- dalej ustawa tytoniowa). Oznacza to, że pracodawca ma obowiązek zakazać palenia tytoniu na terenie zakładu pracy, jednak jedynie poza wyodrębnionymi pomieszczeniami (którymi są palarnie określone w rozporządzeniu bhp). Palenie tytoniu jest w polskim prawie dozwolone, choć podlega restrykcjom, mającym na celu ochronę osób niepalących przed skutkami palenia tytoniu i mającym ograniczać dostęp do wyrobów tytoniowych dzieciom i młodzieży. Wprowadzenie całkowitego zakazu palenia na terenie zakładu pracy i nie wyznaczenie miejsc do palenia tytoniu, gdy wśród pracujących osób znajdują się osoby palące, powoduje nie tylko naruszenie norm wynikających z przepisów prawa pracy, ale stanowić może zakazaną praktykę dyskryminującą tę grupę pracowników. Chybionym jest argument pracodawcy o wprowadzeniu zakazu palenia obowiązującego w zakładzie pracy- przepisy porządkowe, w tym regulaminy, nie uchylają norm powszechnie obowiązujących i są w tym zakresie nieważne, co wynika wprost z art. 9 § 4 kp. Okręgowy Inspektor uznał, że brak jest podstaw do zorganizowania pomieszczeń higieny intymnej dla kobiet, przeto "stwierdził nieważność" "decyzji" nr 4 z 10 kwietnia 2007 r. Za zasadne organ odwoławczy uznał zastrzeżenia Odwołującego się, dotyczące terminu wykonania "decyzji" nr 2, 5, 7, przeto orzekł o zmianie decyzji w zakresie terminu, uwzględniając wnioski i argumenty strony. W zakresie "decyzji" nr 3 zmieniono termin uznając, że będzie on wystarczający dla realizacji nakazu, który wymaga ze strony pracodawcy odpowiednich przedsięwzięć organizacyjnych i technicznych. W zakresie "decyzji" nr 1 i 6, utrzymano termin wykonania decyzji, bowiem dnia 14 maja 2007 r. Strona poinformowała Okręgowego Inspektora o wykonaniu owych decyzji nakazowych, stąd rozpatrzenie zmiany terminu okazało się być bezprzedmiotowym (k. 17-19 akt administracyjnych). W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. (dalej WSA) Spółka zaskarżyła decyzję Okręgowego Inspektora [...] maja 2007 r. w zakresie uchylenia punktu 3 nakazu z [...] kwietnia 2007 r. i orzeczenia odmiennie co do istoty sprawy wyłącznie w zakresie terminu wykonania punktu 3 nakazu, tj. wyposażenia zakładu w pomieszczenie palarni, tj. w zakresie punktu 2 decyzji z [...] maja 2007 r. Spółka zarzuciła decyzji z [...] maja 2007 r. naruszenie art. 233, art. 237 i art. 214 kp, jak również § 40 i nast. załącznika nr 3 do rozporządzenia bhp w zw. z § 111 rozporządzenia, przez nałożenie na Skarżącą obowiązku wyposażenia zakładu w pomieszczenie palarni. W ocenie Skarżącej, urządzenie pomieszczenia palarni jest prawem, a nie obowiązkiem pracodawcy. W § 40 załącznika nr 3 mowa wyłącznie o tym, gdzie ma się odbywać palenie tytoniu, jeśli jest dozwolone przez pracodawcę i o warunkach technicznych palarni, jeśli pomieszczenie takie zostanie urządzone przez pracodawcę. Żadne przepisy kp nie zawierają delegacji dla ministra pracy do określenia definicji pomieszczenia higienicznosanitarnego. W wyroku z 3.2.2003 II SA/Łd 903/01 Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że obowiązek urządzenia palarni nie jest bezwzględny, gdy sprzeciwią się mu przepisy przeciwpożarowe bądź sanitarne, dotyczące np. przechowywania odzieży. Taka sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie, bowiem zgodnie z obowiązującą instrukcją bezpieczeństwa pożarowego, w związku z występującym w pawilonie zagrożeniem pożarowym, obowiązuje całkowity zakaz palenia tytoniu. Obowiązujący w pawilonie handlowym TESCO objętym nakazem, zakaz palenia we wszystkich pomieszczeniach zamkniętych pawilonu nie stanowi dyskryminacji palaczy (art. 113 kp), bowiem mogą oni palić poza zamkniętymi pomieszczeniami (k. 3-10 akt sądowych). W odpowiedzi na skargę z [...] sierpnia 2007 r., Okręgowy Inspektor wniósł o jej oddalenie. W uzasadnieniu podtrzymał dotychczasowe stanowisko, zaprezentowane w zaskarżonej decyzji; wskazał, że tutejszy Sąd wyrokiem z 6.12.2006 IV SA/Po 665/05 uznał zasadność wydanej przez organ administracji decyzji, nakazującej organizowanie palarni w zakładzie pracy (k. 14-16 akt sądowych). Podczas rozprawy przed WSA dnia [...] grudnia 2010 r. pełnomocnik Skarżącego podkreślił, że zaskarżona decyzja z dnia [...] maja 2007 r. w punkcie 1 dotknięta jest nieważnością, ponieważ organ odwoławczy nie mógł stwierdzić nieważności decyzji I instancji. Skarżąca domaga się jedynie uchylenia zaskarżonej decyzji w punkcie 2 w zakresie "decyzji nr 3" oraz odpowiednio uchylenia decyzji I instancji w zakresie punktu nr 3. W pozostałym zakresie Skarżąca nie skarży obu decyzji (tj. decyzji z 10 kwietnia 2007 r. i z 30 maja 2007 r.), gdyż wykonała już nałożone nań obowiązki (k. 146-147 akt sądowych). Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2007 r. IV SA/Po 617/07, WSA zawiesił postępowanie w sprawie w związku z przedstawieniem Trybunałowi Konstytucyjnemu (dalej TK) pytania prawnego owej sprawie (k. 53 akt sądowych). Postanowieniem z dnia [...] października 2010 r. P 12/08 Trybunał Konstytucyjny na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (j.t. Dz.U. 1997 r., nr 102, poz. 643 ze zm.) umorzył postępowanie ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku (k. 124-133 akt sądowych). Postanowieniem z dnia [...] października 2010 r. IV SA/Po 617/07, WSA podjął postępowanie zawieszone w sprawie (k. 135 akt sądowych). Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga okazała się zasadną. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2002 r., nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej ppsa) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. 2002 r., nr 153, poz. 1269 ze zm.), kontrola dokonywana przez sądy administracyjne sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy szczególne nie stanowią inaczej. Wynikający z przywołanych regulacji zakres kognicji sądów administracyjnych ograniczony został do kontroli sfery prawnej zaskarżonej decyzji administracyjnej. Ewentualne stwierdzenie uchybień w działaniu administracji publicznej obliguje sąd od uchylenia decyzji, stwierdzenia jej nieważności, bądź też stwierdzenia wydania decyzji z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 ppsa). Sąd administracyjny, kontrolując działalność administracji publicznej, pozostaje zgodnie z art. 134 § 1 ppsa związany granicami sprawy, a nie granicami skargi. Nie będąc związany granicami skargi, sąd jest obowiązany do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa oraz wszystkich przepisów, które winny znaleźć zastosowanie w sprawie, niezależnie od żądań i zarzutów podniesionych w skardze. Zgodnie z art. 133 § 1 ab initio ppsa, sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Oznacza to, że sąd orzeka wedle stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie wydania zaskarżonego aktu lub podjęcia zaskarżonej czynności, a wynikającego z akt sprawy. Ma zatem obowiązek ocenić, jaki stan faktyczny wynika z tych akt i czy w świetle istniejącego wówczas stanu prawnego podjęte przez organ rozstrzygnięcie sprawy jest zgodne z obowiązującym prawem (J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, LexisNexis 2010 r., s. 310 uw. 1; A. Kabat, w: B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wolters Kluwer 2009 r., s. 371 uw. 3; T. Woś, w: T. Woś. H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, LexisNexis 2008 r., s. 480 uw. 8). Zatem w tej sprawie Sąd dokonując oceny zgodności działania z prawem organów administracji publicznej miał na uwadze stan prawny istniejący w dniu wydania zaskarżonej decyzji Okręgowego Inspektora, tj. 30 maja 2007 r. Przedmiotem oceny zgodności z prawem w niniejszej sprawie jest decyzja Okręgowego Inspektora z [...] maja 2007 r., wydana na skutek złożonego przez Skarżącego odwołania od decyzji Inspektora Pracy z [...] kwietnia 2007 r. WSA przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia poczynione przez Okręgowego Inspektora, czyniąc je podstawą własnych rozważań. Sąd w szczególności ustalił, że na terenie pawilonu handlowego "A" sp. z o.o. w S., ul. [...], Spółka wprowadziła zakaz palenia tytoniu w miejscach objętych zakazem używania ognia otwartego np. w magazynach oraz pomieszczeniach oznaczonych tablicami "Zakaz Palenia" (pkt. 7.1.2 instrukcji bezpieczeństwa pożarowego dla pawilonu handlowego "A" sp. z o.o. w S., ul. [...], dalej Instrukcja; k. 34-76 akt administracyjnych). Sąd dał wiarę odpisowi Instrukcji, bowiem odpis ów został potwierdzony "za zgodność" przez pełnomocnika Spółki, będącego adwokatem (k. 34, 77 akt administracyjnych), odpis ów nie był kwestionowany przez którąkolwiek ze stron, a nadto nie nasunął on Sądowi wątpliwości co do jego autentyczności i wiarogodności (106 § 5 ppsa w zw. z art. 245 kpc i art. 253 kpc; postanowienie SN z 27.1.2006 r. III CK 369/05, OSNC 11/06/187; T. Ereciński w: "Kodeks postępowania cywilnego Komentarz" LexisNexis 2009 t. 1 uw. 32 do art. 245). Art. 66 Konstytucji RP w ust. 1 stanowi, że każdy ma prawo do bezpiecznych i higienicznych warunków pracy (zd. 1), a sposób realizacji tego prawa oraz obowiązku pracodawcy określa ustawa (zd. 2). Rozwinięciem tej konstytucyjnej zasady – zawartej w rozdziale Konstytucji noszącym tytuł "Wolności i prawa ekonomiczne, socjalne i kulturalne" jest m. in. przepis art. 233 kp, który stanowi, że pracodawca jest obowiązany zapewnić pracownikom odpowiednie urządzenia higienicznosanitarne. Organem kontrolno-nadzorczym w tym zakresie jest Państwowa Inspekcja Pracy. Art. 1 ustawy o PIP m.in. stanowił, że Państwowa Inspekcja Pracy jest organem powołanym do sprawowania kontroli i nadzoru przestrzegania prawa pracy, a w szczególności przepisów i zasad bezpieczeństwa i higieny pracy. Dostrzeżenie przez organ inspekcji pracy naruszenia przez pracodawcę przepisów i zasad bezpieczeństwa higieny pracy obliguje te organy do nakazania usunięcia stwierdzonych uchybień w ustalonym terminie. Dla rozstrzygnięcia owej sprawy pierwszoplanowe znaczenie miały zagadnienia związane z dokonaniem prawidłowej subsumcji oraz zastosowania ustalonych norm prawnych pod niekwestionowany stan faktyczny sprawy. Pierwszym zagadnieniem, które wiąże się z tym w sposób bezpośredni jest zbadanie zgodności z prawem punktu 1 zaskarżonej decyzji z [...] maja 2007 r., mocą którego Okręgowy Inspektor stwierdził nieważność decyzji z [...] kwietnia 2007 r. w jej punkcie 4. Sąd miał na względzie, że decyzja organu II instancji została wydana na skutek złożonego przez Skarżącego w dniu [...] kwietnia 2007 r. odwołania. Zgodnie z ugruntowanym w doktrynie i orzecznictwie poglądem, ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej kpa), wyłącza stosowanie sankcji nieważności decyzji w postępowaniu odwoławczym. W przypadku, gdy organ odwoławczy ustali, że decyzja organu I instancji jest dotknięta jedną z wad wyliczonych w art. 156 § 1 kpa, może jedynie uchylić i zmienić decyzję lub uchylić decyzję i umorzyć postępowanie I-instancyjne. Zastosowanie sankcji nieważności decyzji w postępowaniu odwoławczym stanowi, zgodnie z art. 156 § 1 pkt 2 kpa, rażące naruszenie prawa (B. Adamiak, w: B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, C.H. Beck 2009 r., s. 494-495 nb 9; Z. Janowicz, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa-Poznań 1999 r., str. 369 uw. 7, s. 452 uw. 4). W orzecznictwie zgodnie przyjmuje się, że organ odwoławczy obowiązany jest rozpatrzyć odwołanie i wydać decyzję zgodnie z treścią art. 138 kpa, to jest dokonując merytorycznej i prawnej oceny zasadności zaskarżonej decyzji, nie może natomiast w postępowaniu instancyjnym stosować art. 156 § 1 kpa (wyrok NSA z: 12.3.1981 r., SA 472/81, ONSA 1981/1/21; 05.01.1982 r., II SA 919/81, ONSA 1982/1/5; 24.7.1998 r., III SA 642/97, lex nr 35291). Biorąc pod uwagę powyższe, Sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 ppsa w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 kpa w punkcie I wyroku stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji w punkcie 1. Istotnym zagadnieniem prawnym, którym zajął się Sąd rozpoznający niniejszą sprawę było zbadanie zgodności z prawem nakazania Skarżącemu w punkcie 3 decyzji z [...] kwietnia 2007 r. wyposażenia zakładu pracy w pomieszczenie palarni. W decyzji organu odwoławczego obowiązek ten został co do zasady utrzymany, a jedyna modyfikacja w tej materii odnosiła się do terminu jego wykonania (miast określonego w decyzji z [...] kwietnia 2007 r., terminu [...] czerwca 2007 r. – [...] sierpnia 2007 r.). Nakaz powyższy został wydany w oparciu o art. 9 pkt 1 ustawy o PIP, art. 214 kp i § 40 załącznika nr 3 do rozporządzenia bhp. Zgodnie z art. 214 § 1 kp, pracodawca jest obowiązany zapewniać pomieszczenia pracy odpowiednie do rodzaju wykonywanych prac i liczby zatrudnionych pracowników. Natomiast § 40 załącznika nr 3 do rozporządzenia bhp stanowi w ust. 1, że palenie tytoniu w zakładach pracy jest dozwolone wyłącznie w odpowiednio przystosowanych pomieszczeniach (palarniach) wyposażonych w dostateczną ilość popielniczek. Natomiast zgodnie z § 40 ust. 2 powyższego załącznika, palarnie winny być usytuowane w sposób nienarażający osób niepalących na wdychanie dymu tytoniowego. Szczegółowe regulacje odnoszące się do powierzchni palarni oraz częstotliwości cyrkulacji powierza w tym pomieszczeniu zostały zamieszczone w § 41 oraz § 42 załącznika nr 3 do rozporządzenia bhp. Odnośnie rozporządzenia bhp, Sąd miał na względzie, że zostało ono wydane przez Ministra Pracy i Polityki Socjalnej w oparciu o upoważnienie ustawowe zamieszczone w art. 23715 § 1 kp stanowiącym, że ów Minister działając w porozumieniu z Ministrem Zdrowia i Opieki Społecznej określi, w drodze rozporządzenia, ogólnie obowiązujące przepisy bezpieczeństwa i higieny pracy dotyczące prac wykonywanych w różnych gałęziach pracy. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia bhp, określa ono ogólnie obowiązujące przepisy bezpieczeństwa i higieny pracy w zakładach pracy, w szczególności dotyczące pomieszczeń i urządzeń higienicznosanitarnych. § 2 pkt 2 analizowanego rozporządzenia obowiązującego w dniu wydania decyzji w owej sprawie przez organ II instancji zawierał definicję pomieszczeń higienicznosanitarnych, zgodnie z którym rozumie się przez to szatnie, umywalnie, pomieszczenia z natryskami, ustępy, palarnie, jadalnie, z wyjątkiem stołówek, pomieszczenia do ogrzewania się pracowników oraz pomieszczenia do prania, odkażania, suszenia i odpylania odzieży roboczej lub ochronnej. Natomiast zgodnie z § 111 ust. 1 rozporządzenia bhp, na pracodawcy spoczywa obowiązek zapewnienia pracownikom pomieszczeń i urządzeń higienicznosanitarnych, których rodzaj, ilość i wielkość winny być dostosowane do liczby zatrudnionych pracowników, stosowanych technologii i rodzajów pracy oraz warunków, w jakich ta praca jest wykonywana. Załącznik nr 3 do rozporządzenia bhp zatytułowany został: "Wymagania dla pomieszczeń i urządzeń higienicznosanitarnych". Jego rozdział 6 zawiera regulacje dotyczące obowiązku oraz szczegółowych warunków zapewnienia przez pracodawcę pracownikom pomieszczeń do wypoczynku, a rozdział 7 załącznika nr 3 do rozporządzenia dotyczy obowiązku oraz sposobu urządzenia w zakładzie pracy palarni. Traktując o obowiązku utworzenia przez pracodawcę palarni dla pracowników należy mieć nadto na względzie art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy tytoniowej w brzmieniu sprzed nowelizacji ustawą z dnia 8 kwietnia 2010 r. o zmianie ustawy o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych oraz ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Dz.U. 2010 r., nr 81, poz. 529, dalej nowelizacja kwietniowa), który zabraniał palenia wyrobów tytoniowych poza pomieszczeniami wyodrębnionymi i odpowiednio przystosowanymi w pomieszczeniach zakładów pracy oraz innych obiektów użyteczności publicznej, a w małych, jednoizbowych lokalach gastronomicznych - poza wyraźnie wyodrębnionymi miejscami. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, obowiązek nakazania Skarżącemu wydzielenia w zakładzie pracy pomieszczenia higienicznosanitarnego zwanego palarnią w dacie wydania zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej, nie znajdował usprawiedliwienia w obowiązujących w dniu wydania decyzji normach, wywiedzionych z należycie opublikowanych przepisów. Na wstępie rozważań Sąd pragnie podkreślić, że w odniesieniu do przedmiotowej sprawy, zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie nie utrwalił się jeden pogląd na temat obowiązku ciążącego na pracodawcy odnośnie urządzenia dla pracowników palarni na terenie zakładu pracy. W orzecznictwie przeważało stanowisko, że z § 111 ust. 1 i 2 rozporządzenia bhp i art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy tytoniowej wynikał obowiązek pracodawcy zapewnienia pracownikom pomieszczeń i urządzeń higienicznosanitarnych, dla których to pomieszczeń i urządzeń higienicznosanitarnych wymagania określał załącznik nr 3 do rozporządzenia bhp. Wobec tak określonego obowiązku pracodawcy istotny był zakres znaczeniowy pojęcia pomieszczenie higienicznosanitarne. Kwestię tę rozstrzygał § 2 rozporządzenia bhp, który w punkcie 2 definiował pojęcie pomieszczeń higienicznosanitarnych. Owa definicja miała charakter normatywny; był definicją zakresową, pełną. Z treści owych przepisów jednoznacznie wynikało, że zapewnienie pracownikom określonych pomieszczeń higienicznosanitarnych, w tym palarni, było bezwzględną powinnością pracodawcy. Nie zależało od uznania pracodawcy, w tym jego przekonań w kwestii palenia tytoniu czy sytuacji ekonomicznofinansowej. Art. 5 ust. 1 pkt 3 i inne przepisy ustawy tytoniowej nie przewidywały możliwości wprowadzenia przez pracodawcę bezwzględnego zakazu palenia tytoniu na terenie zakładu pracy. Zakaz ten obowiązywał tylko poza wyodrębnionymi miejscami - dopuszczalne było palenie tytoniu w wyodrębnionych i przystosowanych pomieszczeniach. Pracodawca obowiązany był zapewnić wykonanie owego zakazu. Nie mógł go uchylić ani zmienić jego ustawowego zakresu. Na pracodawcy spoczywała powinność wyodrębnienia i przystosowania pomieszczeń przeznaczonych do palenia tytoniu i oznaczenia miejsc, w których zakaz obowiązywał, i miejsc w których wolno palić (wyrok NSA z 4.4.2007 I OSK 892/06- Mo. Pr. Pracy 5/07/224). W wyroku z 22.3.2006 r., II SA/Wa 1881/05 (dalej wyrok z 22.03.2006 r.) jako podstawę prawną owego obowiązku pracodawcy WSA w Warszawie wskazał nadto art. 233 kp, § 40 załącznika nr 3 do rozporządzenia bhp. Analiza wszystkich powołanych przepisów prowadziła do wniosku, że na pracodawcy ciążyły obowiązki związane z ochroną zdrowia pracowników niepalących przed negatywnymi skutkami palenia tytoniu. Ochrona ta była możliwa do zrealizowania wyłącznie przez wydzielenie na terenie zakładu pracy pomieszczeń dostosowanych do palenia tytoniu (wyrok WSA we Wrocławiu z 25.4.2006 r., IV SA/Wr 265/05; wyrok WSA w Łodzi z 20.09.2007 r., III SA/Łd 382/07, lex nr 508392; wyrok WSA w Bydgoszczy z 28.5.2007 r., II SA/Bd 284/07; wyrok WSA w Szczecinie z 06.02.2008 r., II SA/Sz 981/07; wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 07.02.2008 r., II SA/Bd 57/08; wyrok WSA we Wrocławiu z 21.5.2008 r., IV SA/Wr 73/08; wyrok WSA w Białymstoku z 12.3.2009 r., II SA/Bk 10/09; wyrok WSA w Łodzi z 07.7.2010 r., III SA/Łd 198/10; wyrok NSA OZ w Łodzi z 24.01. 2003 r., II SA/Łd 1887/99, OSP 12/03/154; wyrok NSA OZ w Białymstoku z 27.6.2002 r., SA/Bk 230/02, OSP 12/03/155; wyrok NSA z 24.10.2008 r., I OSK 1612/07; wyrok NSA z 29.4.2009 r., I OSK 773/08, baza orzeczeń NSA). Powyższy pogląd został podzielony w doktrynie przez A. Kisielewicza w glosie II – OSP 2003 r., nr 12, poz. 155. Odmienny pogląd w tej materii zaprezentował WSA w Poznaniu, w wyroku z 15.02.2006 r., IV SA/Po 45/04 (dalej wyrok z 15.02.2006 r.). Zdaniem tego Sądu, kwestią istotną i zasadniczą było ustalenie treści pojęcia pomieszczenie higienicznosanitarne; czy pomieszczenie palarni mieściło się w kategorii pomieszczeń i urządzeń higienicznosanitarnych, i czy w związku z tym pracodawca miał obowiązek wyodrębnić i urządzić palarnie na terenie zakładu pracy. WSA wskazał, że wydane na podstawie art. 23715 § 1 kp rozporządzenie bhp, zalicza do pomieszczeń higienicznosanitarnych m. in. palarnie (§ 2 pkt 2). Odmiennie § 76 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. 2002, nr 75, poz. 690 - dalej rozporządzenie Ministra Infrastruktury), wśród pomieszczeń higienicznosanitarnych nie wymienia palarni. Sięgając do "Słownika języka polskiego" pod red. W. Doroszewskiego i S. Dubisza, WSA - przywołując art. 178 Konstytucji, orzecznictwo i piśmiennictwo - wskazał, że w świetle znaczeń pojęć higieniczny i sanitarny, § 2 pkt 2 rozporządzenia bhp niesłusznie rozszerza katalog pomieszczeń higienicznosanitarnych o pomieszczenie palarni i tym samym jest niezgodny z art. 233 kp. Obowiązku urządzenia palarni nie można wywieść z art. 5 ust. 1 ustawy tytoniowej - przepis ów wprowadza jedynie zakaz palenia tytoniu poza wyodrębnionymi pomieszczeniami palarni w jednostkach tam wymienionych, jeśli właściciel obiektu lub jego użytkownik dopuszcza w nich do palenia tytoniu i jest gwarancją ochrony prawa osób niepalących do życia w środowisku wolnym od dymu tytoniowego. Nie jest to podstawą do nakazania pracodawcy urządzenia palarni. U Skarżącego (Fabryki Pieczywa Cukierniczego KALISZANKA sp. z o.o. w K.) obowiązuje zakaz palenia tytoniu, wprowadzony nie nakazem pracodawcy, lecz za zgodą pracowników - co jest związane z profilem produkcji i wymogami ISO. Decyzja Okręgowego Inspektora była wadliwa, bo nie określała liczby i wielkości palarni, jaką ma urządzić w zakładzie Skarżąca, zatem nie będzie możliwe jej wyegzekwowanie z zastosowaniem środków egzekucji administracyjnej. W "Słowniku języka polskiego" pod red. W. Doroszewskiego higieniczny to mający związek z higieną, stosowany w celu zachowania zasad higieny, zgodny z wymaganiami higieny. Higiena to dział medycyny, zajmujący się warunkami polepszenia zdrowotności jednostek i społeczeństw, środkami zapobiegającymi chorobom oraz badający wpływ na zdrowie ludzkie takich czynników, jak: woda, światło, odzież, mieszkanie, praca, odżywianie, itp. (PWN 1964 t. III s. 72). Sanitarny to dotyczący spraw związanych z zachowaniem zdrowia, higieny; odnoszący się do służby zdrowia i opieki nad chorymi. Sanitaria to urządzenia sanitarne lub ich elementy, jak wanna, klozet, przewody wodociągowe (PWN 1966 t. VIII s. 62). W "Słowniku języka polskiego" pod red. M. Szymczaka pod pojęciem higieniczny rozumie się mający związek z higieną, z wymaganiami higieny, stosowany w celu zachowania zasad higieny. Higiena to dział medycyny, nauka badająca wpływ środowiska naturalnego lub sztucznego na zdrowie ludzkie, dążąca do eliminowania czynników ujemnych, a wprowadzania dodatnich w celu ochrony zdrowia oraz zapewnienia jednostce i społeczeństwu najlepszych warunków rozwoju psychicznego i fizycznego; potocznie: zespół warunków wpływających dodatnio na zdrowie ludzkie, zwłaszcza na czystość (PWN 1992 t. 1 s. 740-741). Sanitarny to z kolei dotyczący spraw zdrowia i higieny, mający na celu zapobieganie chorobom zakaźnym i społecznym; odnoszący się do służby zdrowia i opieki nad chorymi. Sanitariat to 2. Budynek z różnego rodzaju urządzeniami sanitarnymi, jak prysznice, łaźnie itp., przeznaczony do użytku jakiegoś zespołu ludzi (np. wczasowiczów, jednostek wojskowych; PWN 1992 t. 3 s. 179). Według "Słownika języka polskiego" pod red. M. Bańki higieniczny Coś, co jest higieniczne, jest zgodne z zasadami higieny lub służy jej zachowaniu. Higiena to 1 utrzymywanie siebie i swojego otoczenia w czystości, zwłaszcza w celu zapobiegania chorobom. Także racjonalny tryb życia, nie wyczerpujący organizmu [...] 2 nauka zajmująca się wpływem różnych czynników środowiska na zdrowie (PWN 2007 t. 2 s. 91). Sanitarny to taki, który 1 ma związek ze zdrowiem i higieną, a zwłaszcza ma na celu zapobieganie chorobom zakaźnym i społecznym [...] 2 ma związek ze służbą zdrowia i opieką nad chorymi. Sanitariat Sanitariaty to pomieszczenia w miejscach publicznych, np. w akademikach lub na campingach, przeznaczone do tego, by korzystać w nich z urządzeń sanitarnych: umywalni, pryszniców, ubikacji (PWN 2007 t. 5 s. 13). W "Uniwersalnym słowniku języka polskiego" pod red. S. Dubisza higieniczny to 1. służący przestrzeganiu czystości, będący efektem przestrzegania czystości [...] dający, wzmacniający sprawność fizyczną i psychiczną. Higiena to 1. przestrzeganie czystości [...] 2. dział medycyny, nauka o wpływach środowiska na zdrowie ludzkie i reakcjach organizmu na te wpływy (PWN 2006 t. 1 s. 1142). Sanitarny to dotyczący spraw zdrowia i higieny, mający na celu zapobieganie chorobom zakaźnym i społecznym; odnoszący się do służby zdrowia i opieki nad chorymi (PWN 2006 t. 3 s. 1144). W "Ilustrowanym leksykonie architektoniczno-budowlanym" pod red. W. Skowrońskiego (Arkady 2008 s. 256) pomieszczenie higieniczno-sanitarne, to arch. > pomieszczenia o wysokości nie mniejszej niż 2,50 m z wyjątkiem > łaźni ogólnodostępnej, której wysokość powinna wynosić nie mniej niż 3 m. Szczegółowe przepisy precyzują specjalne wymagania dotyczące > ogrzewania, > wentylacji, oświetlenia, wykończenia > ścian (do wysokości 2 m zmywalne i odporne na wilgoć) i > podłóg (łatwo zmywalne, nienasiąkliwe i nieśliskie). Zalicza się do nich: > łazienki, > natryski, > łaźnie, > sauny, >, umywalnie, szatnie, przebieralnie, > pralnie, jak też służące do czyszczenia oraz suszenia odzieży i obuwia, odkażania. W wyroku z dnia 03.12.2003 r., sygn. akt II SA/Łd 903/01 NSA wskazał w szczególności, że przepisy prawa regulujące różne dziedziny stosunków prawnych, winny się wzajem uzupełniać. Nie ma lepszej bądź gorszej gałęzi prawa. Organy administracyjne miały obowiązek ustalić, czy na urządzenie palarni, czy wydzielenie miejsc do palenia zezwalają przepisy przeciwpożarowe i sanitarne, dotyczące przechowywania żywności. Nie zawsze istnieje potrzeba urządzenia palarni i miejsc do palenia, z uwagi na wyłączne zatrudnienie pracowników niepalących tytoń. Pogląd o braku obowiązku zapewnienia pracownikom palarni przez pracodawcę uzasadnił w krytycznej glosie I do wyroków NSA z: 27.06.2002 i 24.01.2003 T. Nycz (OSP 2003 r., nr 12, poz. 155). T. Nycz wskazał, że obowiązek ciążący na pracodawcy w zakresie stwarzania w środowisku pracy bezpiecznych i higienicznych warunków pracy przeczy zasadniczo tezie o dopuszczalności palenia tytoniu ("Kodeks pracy- z bieżącą aktualizacją i komentarzem" Kraków-Tarnobrzeg 2003 s. 393-395). Pracodawca nie ma prawa całkowicie zakazać pracownikom palenia tytoniu na terenie zakładu pracy, może to jednak uczynić w odniesieniu do pomieszczeń zamkniętych zakładu pracy, stwarzając w ten sposób lepsze warunki środowiska pracy, niż miałoby to miejsce nawet przy najlepiej zorganizowanej palarni (S. Płażek, Jeszcze w sprawie palenia tytoniu w pracy, PiZS 9/05/33; P. Chmielnicki, S. Płażek, Prawa i obowiązki jednostek samorządu terytorialnego związane z ochroną zdrowia przed następstwami palenia tytoniu, Przegl. Pr. Publ. 1-2/07/52; P. Wilczyński, Wolność palenia wyrobów tytoniowych? Artykuł dyskusyjny, w "Administracja- teoria, dydaktyka, praktyka" 3/07/83). Sąd w niniejszym składzie podziela drugi z zaprezentowanych poglądów, mając wszakże na względzie, że jak to podkreślił NSA w swych orzeczeniach, brak wyodrębnienia oddzielnego pomieszczenia palarni potencjalnie naraża niepalących na wdychanie dymu tytoniowego, a samo wprowadzenie zakazu palenia, zważywszy na możliwość jego obchodzenia, nie likwiduje tego zagrożenia, (choć w dostatecznie długim okresie realnie zmniejsza ilość osób palących). Jak wskazuje NSA, utworzenie przez pracodawcę osobnego pomieszczenia stanowiącego palarnię, pozostaje w interesie nie tylko pracowników palących, lecz również niepalących, którzy dzięki takiemu odizolowaniu od palących nie są narażeni w dużym rozmiarze na wdychanie dymu tytoniowego. Jednak pod rządem przepisów obowiązujących w dacie wydania obu decyzji (przed nowelizacją kwietniową), na pracodawcy nie ciążył obowiązek utworzenia palarni. Normodawca podustawowy bez delegacji ustawowej wskazał jedynie na możliwość utworzenia przez pracodawcę takiego pomieszczenia, co nie rodziło obowiązku pracodawcy w tej materii. Obowiązku tego nie statuował art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy tytoniowej, który ustanawiał jedynie zakaz palenia wyrobów tytoniowych poza wyodrębnionymi do tego pomieszczeniami. Sam wyraźny i jednoznaczny zakaz podejmowania określonego działania (Zabrania się palenia wyrobów tytoniowych poza pomieszczeniami wyodrębnionymi i odpowiednio przystosowanymi: [...] 2) w szkołach i placówkach oświatowo-wychowawczych, 3) w pomieszczeniach zakładów pracy oraz innych obiektów użyteczności publicznej...) nie może być uznawany za równoznaczny z nałożeniem określonego, innego obowiązku polegającego na wyodrębnieniu palarni. Z powołanego przepisu można wywieść jedynie normę prawną zakazującą wszystkim pracownikom palenia wyrobów tytoniowych poza wydzielonymi do tego pomieszczeniami, zarówno w czasie pracy, jak i poza nim. Nie rodzi to automatycznie obowiązku utworzenia takich pomieszczeń po stronie pracodawcy. Norma powinnościowa w tym zakresie była nietrafnie wywodzona z § 111 ust. 1 rozporządzenia bhp, nakładającego na pracodawcę obowiązek zapewnienia pracownikom pomieszczeń i urządzeń higienicznosanitarnych, których rodzaj, ilość i wielkość winny być dostosowane do liczby zatrudnionych pracowników, stosowanych technologii i rodzajów pracy oraz warunków, w jakich ta praca jest wykonywana. W powyższym zakresie, obowiązek urządzenia przez pracodawcę palarni dla pracowników dekodowany był przede wszystkim z przepisów rozporządzenia bhp. Upoważnienie ustawowe do wydania tego rozporządzenia przez Ministra Pracy i Polityki Socjalnej zostało zawarte w art. 23715 § 1 kp, zgodnie z którym Minister Pracy i Polityki Socjalnej w porozumieniu z Ministrem Zdrowia i Opieki Społecznej określi, w drodze rozporządzenia, ogólnie obowiązujące przepisy bezpieczeństwa i higieny pracy dotyczące prac wykonywanych w różnych gałęziach pracy. W orzecznictwie TK poświęconym problematyce zakresu oraz wymogów ustawowego upoważnienia do stanowienia rozporządzeń podkreśla się, że konstrukcję rozporządzenia jako aktu wykonawczego do ustawy determinują trzy warunki. Po pierwsze, rozporządzenie musi być wydane na podstawie wyraźnego (nieopartego tylko na domniemaniu ani na wykładni celowościowej), szczegółowego upoważnienia ustawy w zakresie określonym w upoważnieniu. Po drugie, musi być wydane w granicach udzielonego przez ustawodawcę upoważnienia, w celu wykonania ustawy. Po trzecie, rozporządzenie nie może być sprzeczne z normami Konstytucji, aktem ustawodawczym, na podstawie którego zostało wydane, a także ze wszystkimi obowiązującymi aktami ustawodawczymi, które w sposób bezpośredni regulują materie będące przedmiotem rozporządzenia. Warunki powyższe oznaczają zakaz wydawania rozporządzeń bez upoważnienia ustawowego, niebędących aktami wykonującymi ustawę oraz sprzecznych z Konstytucją i obowiązującymi ustawami. Naruszenie choćby jednego z tych warunków może powodować zarzut niezgodności rozporządzenia z ustawą. W szczególności brak stanowiska ustawodawcy w danej sprawie, przejawiający się w braku lub choćby tylko nieprecyzyjności upoważnienia, musi być interpretowany jako nieudzielenie kompetencji normodawczej w danym zakresie (wyrok TK z: 26.10.2009 r., K 12/99, OTK 1999/6/120; 16.01.2007 r., U 5/06, OTK-A 2007/1/3; 31.5.2010 r., U 4/09, OTK-A 2010/4/36; wyrok TK z 17.1.2006 r., U 6/04 OTK-A 1/06/3 pkt III ppkt 3; K. Działocha w: "Konstytucja RP. Komentarz“ Wyd. Sejmowe 2001 t. II s.10-14, 16-35 do art. 92). W doktrynie nie budzi wątpliwości, że odnośnie kontroli konstytucyjności aktów podustawowych (rozporządzeń) od dawna obowiązuje pogląd o dopuszczalności badania ich zgodności z Konstytucją przez sądy w toku rozpatrywanej sprawy i ze skutkiem tylko dla tej sprawy (J. P. Tarno, Naczelny Sąd Administracyjny a wykładnia prawa administracyjnego, Łódź 1997 r., s. 102; R. Hauser, J. Trzciński, Prawotwórcze znaczenie orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Warszawa 2008 r., s. 26). Wskazanie w § 111 ust. 2 rozporządzenia bhp, że wymagania dla pomieszczeń i urządzeń higienicznosanitarnych określa załącznik nr 3, nie może przemawiać za nakładaniem na pracodawców obowiązku zapewnienia pracownikom pomieszczeń higienicznosanitarnych w postaci palarni. Tak samo przepisy § 40, § 41 i § 42 załącznika nr 3 do rozporządzenia bhp, zawierają w istocie jedynie przepisy techniczne, określające wymagania dla palarni, jednakże nie mogą przemawiać za nakładaniem na pracodawców obowiązku zapewnienia pracownikom pomieszczeń higienicznosanitarnych w postaci palarni. Przepisy te należy rozumieć w ten sposób, że jeśli pracodawca dobrowolnie urządzi palarnię, to musi dopełnić wymogów przystosowania tego pomieszczenia do warunków technicznych, określonych w § 40-42 załącznika nr 3 do rozporządzenia bhp. Rozporządzenie bhp wydane zostało na podstawie art. 23715 § 1 kp. Przepis art. 23715 § 1 kp wprowadzony został do Kodeksu pracy na podstawie art. 1 pkt 184 ustawy z dnia 2 lutego 1996 r. o zmianie ustawy- Kodeks pracy oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. 1996 r., nr 24, poz. 110). Od wejścia w życie tego przepisu, jego normatywna treść nie uległa zmianie. Należy zwrócić uwagę, że ustrojodawca jednoznacznie określił w art. 92 ust. 1 Konstytucji, że rozporządzenia wydawane są przez organy wskazane w Konstytucji, na podstawie szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania. Upoważnienie winno określać organ właściwy do wydania rozporządzenia i zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu. W rozpatrywanym przypadku rozporządzenie zostało wydane przez ministra (będącego organem wskazanym w Konstytucji). Jako zakres spraw przekazanych do uregulowania (w zakresie przedmiotowym) ustawodawca określił: ogólnie obowiązujące przepisy bezpieczeństwa i higieny pracy dotyczące prac wykonywanych w różnych gałęziach pracy. W art. 23715 § 1 kp zabrakło jednak jakichkolwiek wytycznych dotyczących treści aktu - w szczególności co do ukształtowania definicji pojęć ustawowych w akcie podustawowym; nałożenia na pracodawców innych obowiązków, niźli nałożone nań w ustawie. Analizowana regulacja prawna nie zawiera jakichkolwiek wytycznych pod względem treściowym; w innych przepisach kp w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania owego rozporządzenia, brak jakikolwiek uregulowań, pozwalających na precyzyjne zrekonstruowanie treści wytycznych w zakresie przedmiotowym – w szczególności co do ukształtowania definicji pojęć ustawowych w akcie podustawowym; nałożenia na pracodawców innych obowiązków, niźli nałożone nań w ustawie. Jest oczywistym, że palenie wyrobów tytoniowych nie jest pracą wykonywaną w różnych gałęziach pracy. Uznaje się, że w pewnych dziedzinach konieczna jest większa szczegółowość regulacji ustawowej- w tym w dziedzinie prawa karnego i prawa podatkowego- zupełność tej regulacji (L. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne – zarys wykładu, Liber 2006, s. 134). W dziedzinie wolności działalności gospodarczej, ustawa może zawierać upoważnienia do regulacji w aktach wykonawczych, lecz standard szczegółowości wytycznych winien być szczególnie wysoki, uwzględniwszy ochronę z art. 2 i art. 64 Konstytucji. Omawiana regulacja ustawowa wymogu tego nie spełnia. Mimo bowiem, że art. 23715 § 1, art. 233, art. 214 § 1 i 2, art. 207 § 1 i 2 kp regulują obowiązki pracodawcy w dziedzinie bezpieczeństwa i higieny pracy (w tym w szczególności w zakresie obowiązku zapewnienia pomieszczeń pracy odpowiednich do rodzaju wykonywanych prac i liczby zatrudnionych pracowników), w żadnym z nich ustawodawca nie wprowadził ustawowo ani w drodze należytej delegacji ustawowej, obowiązku zapewnienia przez pracodawcę palarni. Badając zgodność rozporządzenia bhp z Konstytucją Sąd miał na względzie obowiązywanie konstytucyjnej zasady wolności gospodarczej. Dla ustalenia granic wolności gospodarczej konieczne jest łączne odczytywanie art. 20 i 22 Konstytucji, przy czym art. 22 Konstytucji określa wyłącznie kwestię dopuszczalności ograniczania tej wolności (wyrok TK z: 29.4.2003- SK 24/02- OTK 4/03/33 s. 459-460; 10.4.2001- U 7/00- OTK 3/01/56 s. 379; 10.X.2001- K 28/01- OTK 7/01/212 s. 1042- akceptowane przez L. Garlickiego w: Konstytucja RP- komentarz, Wyd. Sejm. 2005 t. IV s. 5 do art. 22). Zgodnie z wolą ustrojodawcy, ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Już pod rządem art. 6 Konstytucji z 1952 r. (w brzmieniu noweli z 29.12.1989 r.) utrwalił się pogląd, że ograniczenia swobody gospodarowania, wprowadzone aktem podustawowym, bez odpowiedniego upoważnienia ustawy, są z nim sprzeczne per se (orzeczenie TK z 9.4.1991- U 9/90- OTK 1991 poz. 9 s. 146). Art. 6 wyznaczał też materialne granice dla ograniczania wolności działalności gospodarczej; ograniczenie musi znajdować uzasadnienie w racjonalnych względach, tak by rachunek aksjologiczny przeważył na korzyść ograniczenia (orzeczenie TK z: 17.12.1991- U 2/91- OTK 1991 poz. 10 s. 160; 20.8.1992- K 4/92- OTK 1992 cz. II poz. 22 s. 23). Wolność działalności gospodarczej stanowi nie tylko jedną z zasad ustroju gospodarczego RP, lecz nadto podstawę do konstruowania prawa podmiotowego, przysługującego każdemu, kto podejmuje działalność gospodarczą. Wolność działalności gospodarczej stanowi wartość, której realizacja i poszanowanie jest obowiązkiem nie tylko władzy ustawodawczej i sądowej, lecz także organów administracji publicznej. Z art. 22 Konstytucji wyprowadza się obowiązek władz publicznych, wykraczający poza tradycyjny zakres relacji "władza a jednostka" (L. Garlicki- op. cit., s. 6,7 i przywołane przez Komentatora orzeczenia TK). Art. 22 Konstytucji dopuszcza możliwość ograniczenia wolności gospodarczej tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Formuła użyta w art. 22 jest niemal identyczna z użytą w art. 31 ust. 3 Konstytucji, a całkowicie identyczna z formułą użytą w art. 64 ust. 3 Konstytucji. Znaczenie prawne i skutki tych unormowań w znacznej mierze mogą się pokrywać (wyrok TK z 10.4.2001- U 7/00- OTK 3/01/56 s. 380); patrząc pod kątem materialnych przesłanek ograniczeń, zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 (wyrok TK z: 29.4.2003 SK 24/02- OTK-A 4/03/33; 7.6.2005 K 23/04- OTK-A 6/05/62). W odniesieniu do wolności działalności gospodarczej przyjmuje się, że ustawa może zawierać upoważnienie do regulacji w aktach wykonawczych, przy czym konieczne jest, by ustawa zawierała wszystkie podstawowe elementy ograniczenia danego prawa i wolności, tak by już na podstawie lektury przepisów ustawy można było wyznaczyć kompletny zakres tego ograniczenia (wyrok TK z: 19.5.1998 U 5/97- OTK 4/98/46 s. 251; 12.1.1999 P 2/98 OTK 1/99/2 s. 17; 12.1.2000 P 11/98- OTK 1/00/3 s. 42; 22.5.2002 K 6/02 OTK-A 3/02/s. 441; 10.4.2001 U 7/00 OTK 3/01/56 s. 380; 7. 6.2005 K 23/04- OTK-A 6/05/62; 17.1.2006 U 6/04 OTK-A 1/06/3 pkt III ppkt 3). Zawsze zakres materii pozostawionych do unormowania w rozporządzeniu musi być węższy niż zakres ogólnie dozwolony na tle art. 92 ust. 1 Konstytucji (wyrok TK z 10.4.2001- U 7/00- OTK 3/01/56 s. 380, akceptowany przez L. Garlickiego- op. cit., s. 13 uw. 11 do art. 22). Wymóg ustawowego określenia ograniczeń zawiera w sobie nakaz dochowania odpowiedniej jakości unormowania ustawowego - zwłaszcza z punktu widzenia zasady określoności. Zarówno na tle klauzuli demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), jak i art. 31 ust. 3, wykluczone jest ustanawianie przepisów pozbawionych dostatecznego stopnia precyzji (L. Garlicki- op. cit. s. 14). Istnienie ważnego interesu publicznego jest materialną przesłanką dopuszczalności ograniczeń działalności gospodarczej. Pojęcie interesu publicznego stanowi klauzulę generalną, podlegającą stale orzeczniczemu redefiniowaniu, stosownie do zmiennego kontekstu społecznego. Dodatkowy wymóg, by był to interes ważny, odsyła niemal całkowicie do sfery aksjologii (L. Garlicki w: Komentarz t. IV s. 14 do art. 22 uw. 12). Cel regulacji ustawowej winien znajdować uzasadnienie w konstytucyjnej aksjologii, a środki winny pozostawać w odpowiedniej proporcji do zamierzonego rezultatu (wyrok TK z 16.4.1999- K 33/98- OTK 4/99/71 s. 334-336). Zasada proporcjonalności stanowi podstawowy instrument oceny dopuszczalności ustanawianych ograniczeń. Ponieważ art. 31 ust. 3 Konstytucji stanowi lex generalis i odnosi się do wszelkich konstytucyjnie gwarantowanych wolności i praw jednostki, niezależnie od ich pomieszczenia w systematyce ustawy zasadniczej (L. Garlicki w: Komentarz t. IV s. 14 do art. 22 s. 15-16, P. Wieczorek, Komentarz do Konstytucji RP, Liber 2000 s. 36), przeto jako wzorca kontroli należało użyć nie tylko art. 22, lecz i art. 31 ust. 3 i art. 64 ust. 3 Konstytucji. Każdy ma prawo do bezpiecznych i higienicznych warunków pracy. Sposób realizacji tego prawa określa ustawa (art. 66 ust. 1 Konstytucji). Uregulowania te (i zawarte w ust. 2 art. 66), stanowią konkretyzację ogólnej zasady ochrony pracy (art. 24) i prawa do ochrony zdrowia (art. 68 Konstytucji). Art. 66 formułuje prawa podmiotowe, ma jednak w znacznym stopniu charakter odsyłający, wskazując, że właściwą treść zapisanych w nim uprawnień określają ustawy. Art. 81 Konstytucji dopuszcza dochodzenie praw określonych w art. 66 tylko w granicach obowiązujących ustaw. Za niedopuszczalne uznaje się wysuwanie roszczeń o charakterze pozytywnym, opartych wyłącznie na art. 66, a idących dalej niż to wynika z odpowiednich ustaw (wyrok TK z 24.X.2000 K 12/00 OTK 7/00/255 s. 1229). Z art. 66 wynika nakaz zachowania drogi ustawy dla unormowania gwarantowanych w nim uprawnień i nakaz nadania regulacjom ustawowym takiego kształtu, by możliwa była realizacja owych uprawnień. Art. 66 może stanowić wzorzec kontrolny przy badaniu, czy treść ustaw czyni zadość owym wymaganiom. Jeśli regulacja ustawowa zejdzie poniżej pewnego minimum ochrony i doprowadzi do sytuacji, gdy dane prawo zostanie wydrążone z rzeczywistej treści, to można postawić takiej regulacji zarzut niekonstytucyjności. Pojęcie bezpieczeństwa i higieny pracy jest synonimem pojęcia ochrony pracy w ścisłym tego słowa znaczeniu (K. Kolasiński, Prawo pracy i zabezpieczenia społecznego, Toruń 2001 s. 304). Art. 66 ust. 1 nakazuje ustawodawcy określenie obowiązków pracodawcy. Do wprowadzania ograniczeń prawa do bezpiecznych i higienicznych warunków pracy stosują się przesłanki art. 31 ust. 3, ale - wobec odesłania do ustaw określenia treści tego prawa - jedyną wyraźniejszą granicą konstytucyjną wydaje się być zakaz naruszania jego istoty (L. Garlicki w: Konstytucja RP. Komentarz, Wyd. Sejm. 2003 t. III s. 2-4 uw. 3-5). Ustrojodawca nie dopuścił sposobu określenia tego prawa ani obowiązków pracodawcy aktami podustawowymi - zwłaszcza wydanymi bez dostatecznego upoważnienia ustawowego. Nie ulega wątpliwości, że wzgląd na bezpieczeństwo i higienę pracy może być ważnym interesem publicznym, prowadzącym do ograniczenia działalności gospodarczej w rozumieniu art. 22, jak i art. 31 ust. 3 oraz art. 64 ust. 3 Konstytucji. Jednakże- jak trafnie wskazał T. Nycz w krytycznej glosie do wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z: 27.6.2002 i 24.1.2003 (OSP 12/03/155), organy Państwowej Inspekcji Pracy, a nadto oba Sądy błędnie uznały za nieistotne zagadnienie, czy palarnia lub inne wyodrębnione miejsce do palenia tytoniu, jest w rozumieniu § 111 rozporządzenia bhp pomieszczeniem higienicznosanitarnym, czy też nie jest? W art. 207 § 1 i 2, art. 214 § 1 i 2, art. 233, art. 23715 § 1 kp, ustawodawca (naruszając art. 92 ust. 1 Konstytucji) nie zawarł wyraźnego i bezpośredniego upoważnienia dla Ministra do zdefiniowania pojęcia ustawowego urządzenia higienicznosanitarne, ani ustawowego pojęcia pomieszczenia pracy, ani pozaustawowego pojęcia pomieszczenia higienicznosanitarne, choć zaliczenie bez podstawy ustawowej do pomieszczeń higienicznosanitarnych palarni w sposób znaczący i dolegliwy ogranicza swobodę działalności gospodarczej i wiąże się z wysokimi obciążeniami pracodawców - w tym działających w sferze publicznej. Z uwagi na powszechnie znaną i naukowo potwierdzoną szkodliwość palenia wyrobów tytoniowych (art. 106 § 4 ppsa; dla uniknięcia zbędnych powtórzeń należy przywołać informacje przywołane w uzasadnieniu postanowienia z 13 grudnia 2007 r. IV SA/Po 617/07 i z 26 lutego 2008 r. IV SA/Po 617/07 – k. 61-77, 83-90v akt IV SA/Po 919/10), znajdującą także wyraz w regulacjach normatywnych, dzieje się to także z naruszeniem zasad konstytucyjnej aksjologii. Jednym z zadań higieny pracy jest określenie środków niezbędnych do stosowania w celu eliminowania negatywnych skutków wynikających z występowania w środowisku pracy czynników szkodliwych dla zdrowia, związanych z prowadzonym procesem pracy. Do pomieszczeń higienicznosanitarnych niewątpliwie należą łaźnie, sauny, natryski, łazienki, ustępy, umywalnie, szatnie, przebieralnie, pralnie, pomieszczenia higieny osobistej kobiet, pomieszczenia służące do odkażania, oczyszczania oraz oczyszczania i suszenia odzieży i obuwia, przechowywania sprzętu do utrzymania czystości (§ 76 rozporządzenia Ministra Infrastruktury). Z samego faktu, że pomieszczenia tego rodzaju są pomieszczeniami higienicznosanitarnymi nie wynika jednak, że każdy pracodawca musi je wszystkie w swym zakładzie zapewnić. Zgodnie z art. 214 § 1 kp, pracodawca jest obowiązany zapewniać pomieszczenia pracy odpowiednie do rodzaju wykonywanych prac i liczby zatrudnionych pracowników. Zatem wobec części pomieszczeń higienicznosanitarnych obowiązek taki się ziszcza, gdy rodzaj prac istnienia takich pomieszczeń wymaga. Przykładowo - zapewnienie łaźni i/bądź natrysków staje się obowiązkiem pracodawcy w kopalni węgla kamiennego dla pracowników dołowych, lecz już nie dla pracowników zatrudnionych wyłącznie np. w biurowcu kopalni. Przebieralnie stają się konieczne np. dla pracowników zatrudnionych przy obsłudze zwierząt w tuczarni, bądź w przedsiębiorstwach utrzymujących najwyższe reżimy technologiczne (np. wysoko specjalistyczny sprzęt elektroniczny tzw. technologii kosmicznych), lecz już nie w urzędzie. Decydują o tym przesłanki celowościowe (T. Nycz - OSP 12/03/155 s. 647). Pracodawca obowiązany jest zawsze zapewniać pomieszczenia nie związane bezpośrednio z pracą, lecz uwarunkowane obiektywnymi potrzebami fizjologicznymi wszystkich pracowników (ubikacje). Tymczasem potrzeba istnienia palarni nie wynika ani ze stosowania technologii, ani rodzaju pracy, ani warunków wykonywania pracy (za wyjątkiem degustatorów, zatrudnianych przez koncerny tytoniowe przy smakowaniu nowych odmian mieszanek tytoniów). Palenie tytoniu nie jest obiektywną potrzebą fizjologiczną każdego pracownika, lecz jedynie uzależnieniem (nałogiem), któremu niektórzy z pracowników ulegają. Dalszym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanej tezy jest to, że zgodnie z art. 68 i 69 Układu Europejskiego, ustanawiającego stowarzyszenie między Rzeczypospolitą Polską, z jednej strony, a Wspólnotami Europejskimi i ich Państwami Członkowskimi, z drugiej strony, sporządzonym w Brukseli dnia 16 grudnia 1991 r. (Dz.U. 11/94/33 ze zm.- dalej UE), Strony uznały, że istotnym warunkiem wstępnym integracji gospodarczej Polski ze Wspólnotą jest zbliżanie istniejącego i przyszłego ustawodawstwa Polski do ustawodawstwa istniejącego we Wspólnocie. Polska podejmie wszelkie starania w celu zapewnienia zgodności jej ustawodawstwa z ustawodawstwem Wspólnoty (art. 68 UE). Strony Układu Europejskiego określiły, że zbliżanie przepisów prawnych obejmie w szczególności ochronę pracownika w miejscu pracy, ochronę zdrowia i życia ludzi (art. 69 UE). W art. 136 Traktatu ustawiającego Wspólnotę Europejską (dalej TWE), Wspólnota i Państwa Członkowskie, świadome podstawowych praw socjalnych wyrażonych w Europejskiej Karcie Społecznej, podpisanej w Turynie 18 października 1961 r. i we Wspólnotowej Karcie Socjalnych Praw Podstawowych Pracowników z 1989 r. wskazały, że mają na celu promowanie zatrudnienia, poprawę warunków życia i pracy, tak aby umożliwić ich wyrównanie z jednoczesnym zachowaniem postępu, odpowiednią ochronę socjalną. Wspólnota i Państwa Członkowskie uważają, że taki rozwój będzie wynikał nie tylko z funkcjonowania wspólnego rynku, który będzie sprzyjał harmonizacji systemów społecznych, ale też z procedur przewidzianych w niniejszym Traktacie oraz ze zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych. Mając na względzie urzeczywistnienie celów określonych w art. 136, Wspólnota wspiera i uzupełnia działania Państw Członkowskich w dziedzinach [w szczególności]: a) polepszanie w szczególności środowiska pracy w celu ochrony zdrowia i bezpieczeństwa pracowników; b) warunki pracy; c) zabezpieczenie społeczne i ochrona socjalna pracowników (art. 137 ust. 1 lit. a – c TWE). Europejski Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że zalecenie nie stanowi źródła prawa; nałożył na krajowe sądy pracy rozpoznające spory o roszczenia odszkodowawcze z powodu schorzeń zawodowych obowiązek wzięcia pod uwagę przepisów zalecenia, zwłaszcza przy rozstrzyganiu spornych spraw o wypłatę świadczeń należnych z tytułu chorób zawodowych pod rządem krajowych przepisów pracy lub ubezpieczeń społecznych (orzeczenie z 13.12.1989 C-322/88 w sprawie Salvatore Grimaldi v. Fonds des maladies professionelles, akceptowane przez R. Skubisza [red.] Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, C.H. Beck 2003 s. 63 nr 23; A.M. Świątkowskiego, Bezpieczeństwo i higiena pracy, Universitas 2003 s. 211-213; A. Wróbla [red.], Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Zakamycze 2005, s. 64). W doktrynie trafnie wskazuje się, że zalecenie Komisji jest źródłem prawa europejskiego, choć nie wiążącym dla państw członkowskich; jest wyrazem polityki Wspólnoty zmierzającej do zapewnienia porównywalnej ochrony pracujących obywateli Unii (M. Tomaszewska, Indywidualne prawo pracy Unii Europejskiej, w: Zatrudnienie i ochrona socjalna – Acquis communautaire, Z. Brodecki [red.] LexisNexis 2004 s. 149 i n; M. Tomaszewska w: Traktat o Unii Europejskiej. Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską. Komentarz – W. Pr. 2006 s. 473-474 uw.1). Tym samym, choć względy bezpieczeństwa i higieny pracy mogą stanowić ważny interes publiczny w rozumieniu art. 22 Konstytucji, prowadzący do ograniczenia wolności działalności gospodarczej, to takim ważnym interesem publicznym nie może być nakazanie pracodawcy na własny koszt budowy palarni, jako nie będącej pomieszczeniem higienicznosanitarnym. Żaden bowiem system wentylacyjny - w tym spełniający wymogi określone w § 42 załącznika nr 3 - także najkosztowniejszy, nie niweczy ujemnych skutków nikotynizmu samych palących; nie zapobiega (a jedynie może ograniczyć) kontakt niepalących z dymem tytoniowym (T. Nycz- glosa I- OSP 12/03/155 s.648). Obowiązek pracodawcy zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy (art. 15 kp), będący podstawową zasadą prawa pracy (M.T.Romer "Prawo pracy. Komentarz" W.Pr. 2005 s. 103 uw. 1) i obowiązek chronienia zdrowia i życia pracowników, należący do podstawowych obowiązków pracodawcy (art. 207 § 1 i 2 kp; A.M.Świątkowski "Komentarz do Kodeksu pracy" Universitas 2002 t. 1 s. 55-56), składają się na szeroko rozumiane prawo do ochrony zdrowia (art. 68 ust. 1 i 4 Konstytucji). W art. 222 kp ustawodawca nadał szczególną rangę ochronie pracownika przed narażeniem go w pracy na substancje i czynniki rakotwórcze i mutagenne (M.T.Romer- op. cit. s. 841). Ochrona prawa do zdrowia przejawia się w szczególności w takim działaniu, które zapobiega powstawaniu chorób zawodowych u zatrudnionych pracowników. Przepisy o bezpieczeństwie i higienie pracy, i przepisy o chorobach zawodowych, postrzegane być muszą jako elementy tego samego systemu prawa, służące temu samemu celowi - realizacji prawa do ochrony zdrowia pracowników. Jeśli pracodawca ponosi odpowiedzialność za stan bezpieczeństwa i higieny pracy w zakładzie pracy; jest obowiązany chronić zdrowie i życie pracowników (w tym przed czynnikami kancerogennymi w trakcie wykonywania pracy) przez zapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków pracy przy odpowiednim wykorzystaniu osiągnięć nauki i techniki; w szczególności pracodawca jest obowiązany: organizować pracę w sposób zapewniający bezpieczne i higieniczne warunki pracy; zapewniać przestrzeganie w zakładzie pracy przepisów oraz zasad bezpieczeństwa i higieny pracy, wydawać polecenia usunięcia uchybień w tym zakresie oraz kontrolować wykonanie tych poleceń (art. 207 § 1 i 2 pkt 1 i 2 kp), to nie można przyjąć, że z jednej strony obowiązany jest zapobiegać powstawaniu u pracowników np. przewlekłych obturacyjnych zapaleń oskrzeli w trakcie pracy, a równocześnie byłby obowiązany stwarzać warunki w trakcie przerw w pracy do zapadania tych samych pracowników na przewlekłe i obturacyjne choroby płuc. Zarówno w § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 1 grudnia 2004 r. w sprawie substancji, preparatów, czynników lub procesów technologicznych o działaniu rakotwórczym lub mutagennym w środowisku pracy (Dz.U. 280/04/2771, zm. 160/05/1356), jak i w § 4 ust. 2 pkt 2 uprzednio obowiązującego rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 11 września 1996 r. w sprawie czynników rakotwórczych w środowisku pracy oraz nadzoru nad stanem zdrowia pracowników zawodowo narażonych na te czynniki (Dz.U. 121/96/571, zm. 36/03/314), normodawca (w kontekście obowiązku informowania pracowników o zagrożeniach dla zdrowia spowodowanych przez czynniki o działaniu rakotwórczym lub mutagennym- różniące się nieznacznie redakcyjnie ust. 1 obu przepisów) nałożył na pracodawcę obowiązek przeszkolenia pracownika- w szczególności w zakresie ryzyka dla zdrowia... i dodatkowego ryzyka wynikającego z palenia tytoniu. Przewlekłe i obturacyjne zapalenia oskrzeli, które spowodowało trwałe upośledzenie sprawności wentylacyjnej płuc z obniżeniem natężonej objętości pierwszosekundowej (FEV1) poniżej 50% wartości należnej, wywołane narażeniem na pyły lub gazy drażniące, jeżeli w ostatnich 10 latach pracy zawodowej były przypadki stwierdzenia na stanowisku pracy przekroczeń odpowiednich normatywów higienicznych, były wymienione jako choroba zawodowa w poz. 5 załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 lipca 2002 r. w sprawie wykazu chorób zawodowych, szczegółowych zasad postępowania w sprawach zgłaszania podejrzenia, rozpoznawania i stwierdzania chorób zawodowych oraz podmiotów właściwych w tych sprawach (Dz. U. 132/02/1115- dalej rozporządzenie z 2002 r.). Z kolei przewlekłe zapalenie oskrzeli wywołane działaniem substancji toksycznych, aerozoli drażniących- w razie stwierdzenia niewydolności narządu oddechowego- wymienione były jako choroba zawodowa w poz. 4 załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 18 listopada 1983 r. w sprawie chorób zawodowych (Dz.U. 65/83/294 ze zm.- dalej rozporządzenie z 1983; Wytyczne metodologiczne w sprawie rozpoznawania chorób zawodowych" PZWL 1987 s.11-15; dalej Wytyczne). Do chorób zawodowych normodawca zaliczył zatrucia ostre albo przewlekłe lub ich następstwa wywołane przez substancje chemiczne- w tym: amoniak, kwas cyjanowodorowy, tlenek węgla (poz. 1 ppkt 14, 26, 30 załącznika do rozporządzenia z 2002 r.) - wchodzące także w skład dymu tytoniowego. Pod pozycją 17 załącznika do rozporządzenia z 2002 r. normodawca wskazał jako choroby zawodowe nowotwory złośliwe powstałe w następstwie działania czynników występujących w środowisku pracy, uznanych za rakotwórcze u ludzi. Uprzednio w pozycji 1 załącznika do rozporządzenia z 1983 r. normodawca wskazał zatrucia ostre i przewlekłe substancjami chemicznymi oraz następstwa tych zatruć, a w pozycji 9 nowotwory złośliwe powstałe w następstwie działania czynników rakotwórczych występujących w środowisku pracy (Wytyczne- s. 21-23), z wyjątkiem wymienionych w poz. 8 [choroby wywołane promieniowaniem jonizującym łącznie z nowotworami złośliwymi]. Szerszy wykaz chorób zawodowych i czynników je wywołujących zawierały: Europejski Wykaz Chorób Zawodowych stanowiący załącznik I do Zalecenia Komisji nr 90/325/EWG z dnia 22 maja 1990 r. w sprawie Europejskiego Wykazu Chorób Zawodowych (Dz.U. WE L 160, 26.6.1990 s.39), bądź obecnie przyjęty Europejski Wykaz Chorób Zawodowych stanowiący załącznik I do Zalecenia Komisji z dnia 19 września 2003 r. (2003/670/EC). Nakładanie przez organy Państwowej Inspekcji Pracy na pracodawców obowiązku organizowania palarni nie tylko narusza wymóg ustawowego ograniczenia wolności działalności gospodarczej tylko w drodze ustawy (art. 22 Konstytucji), bądź ustanawiania ograniczeń w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw tylko w ustawie (art. 31 ust. 3 Konstytucji), bądź ograniczania własności tylko w drodze ustawy (art. 64 ust. 3 Konstytucji), ale nade wszystko stanowi ograniczenie wolności działalności gospodarczej bez ważnego interesu publicznego (art. 22 in fine Konstytucji); poza kryterium proporcjonalności- bowiem nie są konieczne w demokratycznym państwie dla - w szczególności - ochrony środowiska, zdrowia albo wolności i praw innych osób; przy czym ograniczenia te naruszają w istocie wolności i prawa (art. 31 ust. 3 Konstytucji). W szeregu przypadkach dochodzi nadto do naruszenia istoty prawa własności (art. 64 ust. 3 Konstytucji), bądź innych praw majątkowych (art. 64 ust. 1 Konstytucji), bowiem obciążenia nakładane na pracodawców sprzeczne są z zasadami sprawiedliwości i ekonomiczności obciążeń (orzeczenie TK z 17.12.1991 U 2/91- OTK 1/91/10 pkt IV ppkt 5). W rozpatrywanych przypadkach jasnym się staje, że środki stosowane do ochrony innych osób niż palące w postaci nakładania na pracodawców obowiązku zapewniania bardzo kosztownych palarni, przed dymem tytoniowym, nie są koniecznymi w demokratycznym państwie; owe ograniczenia nie prowadzą do osiągnięcia zamierzonych skutków a zwłaszcza efekty owych ograniczeń pozostają z rażącej dysproporcji do ciężaru nałożonego na obywatela (wyrok TK z: 29.06.2001 K 23/00- OTK 5/01/124; 8.X.2007 K 20/07- OTK-A 9/07/102 pkt III ppkt 6). W wyroku z 22.3.2006 WSA w Warszawie uznał, że na pracodawcy ciążą obowiązki związane z ochroną zdrowia pracowników niepalących przed negatywnymi skutkami palenia tytoniu. Z twierdzeniem tym należy się zgodzić, jednakże brak jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że ochrona ta jest możliwa do zrealizowania wyłącznie przez wydzielenie na terenie zakładu pracy pomieszczeń dostosowanych do palenia tytoniu. Jako podstawę prawną dla obowiązku pracodawcy do zorganizowania na terenie zakładu pracy wydzielonych pomieszczeń, przystosowanych do palenia tytoniu, WSA wskazał art. 233 kp, § 111 ust. 1 i 2 rozporządzenia bhp, § 40 ust. 1 i 2 załącznika nr 3 do rozporządzenia bhp "w zestawieniu z przepisami ustawy z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych" (Dz.U. 10/96/55 ze zm.). W uzasadnieniu WSA wskazał art. 5 ust. 1 pkt 3, będący realizacją zasady określonej w art. 3 pkt 1 ustawy tytoniowej. Przy takiej wykładni, ustawa tytoniowa, której celem było przeciwdziałanie uzależnieniu od używania tytoniu i wyrobów tytoniowych oraz ochrony zdrowia przed jego następstwami (preambuła), prowadzi do nałożenia na pracodawców obowiązku zakładania palarni, przy zaangażowaniu ogromnych kosztów, co skutkuje wprost ułatwieniami w uzależnianiu od używania tytoniu i wyrobów tytoniowych i dalszemu pogarszaniu stanu zdrowia przez palących. Ustawodawca w ust. 1 art. 5 ustawy tytoniowej (w brzmieniu sprzed nowelizacji kwietniowej) jako zasadę wprowadził zakaz palenia wyrobów tytoniowych... 2) w szkołach i placówkach oświatowo-wychowawczych, 3) w pomieszczeniach zakładów pracy oraz innych obiektów użyteczności publicznej. Za wprowadzenie zakazu palenia tytoniu w miejscach, o których mowa w ust. 1, odpowiedzialny był właściciel lub użytkownik obiektu (art. 5 ust. 1a ustawy tytoniowej). Dopuszczenie wyjątków od tej zasady (palenia wyrobów tytoniowych w pomieszczeniach wyodrębnionych i odpowiednio przystosowanych, a w małych, jednoizbowych lokalach gastronomicznych - poza wyraźnie wyodrębnionymi miejscami) nie stanowił o obowiązku zapewnienia przez pracodawcę takich pomieszczeń, lecz stwarzał jedynie możliwość dopuszczenia przez pracodawcę do palenia wyrobów tytoniowych w takich pomieszczeniach. Do takich rezultatów prowadzi wykładnia: językowa, celowościowa i systemowa. Dopiero gdy pracodawca dobrowolnie podjął decyzję, że takie pomieszczenia wyodrębni i odpowiednio przystosuje, powstał po stronie pracodawcy obowiązek przystosowania pomieszczeń do wymogów technicznych, określonych w § 40-42 załącznika nr 3 do rozporządzenia bhp. Nie sposób z faktu, że w § 40-42 załącznika nr 3 do rozporządzenia bhp określono warunki techniczne, jakie spełniać winna palarnia, wyprowadzać wnioski o takiej wykładni art. 207 § 1 i 2, art. 214 § 1 i 2, art. 233 kp w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 3 i ust. 1a, i art. 3 pkt 1 i 2 ustawy tytoniowej, by uznać, że ustawodawca w sposób należyty nałożył na pracodawcę obowiązek zapewnienia pracownikom palarni. Wskazywane w orzecznictwie NSA odstąpienie od obowiązku zapewnienia pracownikom palarni jedynie ze względów technologicznych bądź wywołanych względami przeciwpożarowymi, nie zaś ze względów ekonomiczno-finansowych (wyrok NSA z 4.4.2007- w nawiązaniu do wyroku NSA z 20.9.2001 SA/Bk 75/01- Pr. Pracy 3/02/35), dotyczyć może jedynie sytuacji, w której obowiązek zapewnienia pracownikom pomieszczeń pracy bądź urządzeń sanitarnych wynika z ustawy, nie zaś z błędnego przyjęcia, bez podstawy ustawowej, że palarnia jest pomieszczeniem higienicznosanitarnym. W przypadku, w którym pracodawca wprowadza w trybie regulaminu pracy (bądź w innym, właściwym dla danego stosunku zatrudnienia bądź stosunku służbowego), zakaz palenia wyrobów tytoniowych w pomieszczeniach zakładów pracy oraz innych obiektów użyteczności publicznej, w szkołach bądź placówkach oświatowo-wychowawczych (art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, ust. 1a ustawy tytoniowej), nie dochodzi do dyskryminacji pracowników w rozumieniu art. 32 ust. 2 Konstytucji i art. 113 kp - w szczególności ani palących, ani niepalących (P. Wilczyński- op. cit. s. 81-99; T. Nycz- glosa I- OSP 12/03/155 s. 648). Zagadnienie zgodności regulaminu pracy z prawem w zakresie niedyskryminacji pracowników może być wyłącznie przedmiotem kontroli Sądu powszechnego (art. 177 in princ. Konstytucji; wyrok NSA z 24.01.2003) i nie należy do kognicji organów Państwowej Inspekcji Pracy ani Sądów administracyjnych. Trafnie P. Wilczyński wskazuje, że pracodawca nie jest organem władzy publicznej i nie musi działać na podstawie i w granicach prawa, w rozumieniu art. 7 Konstytucji. Jako podmiot prawa prywatnego może swe działania oprzeć na regulacjach cywilnoprawnych odnoszących się do uprawnień władającego rzeczą i w regulacjach prawa pracy, zgodnie z którymi pracodawca zarządza zakładem pracy (P. Wilczyński- op. cit. s. 86). A. Kisielewicz nie dopatrzył się w całkowitym pozbawieniu pracowników prawa palenia tytoniu w pomieszczeniach zakładu pracy mniej korzystnego ich traktowania w stosunku do pracowników niepalących (glosa II- OSP 12/03/155 s. 653). Wzgląd na żadne z uzależnień nie może przemawiać za uznaniem, że nie zapewnienie pracownikom uzależnionym od dowolnych alkaloidów, alkoholu, leków czy osób uzależnionych czynnościowo, możliwości realizacji uzależnień (bądź jej brak) w miejscu pracy, na koszt pracodawcy, prowadzić może do jakiejkolwiek dyskryminacji pracowników w rozumieniu art. 32 ust. 2 Konstytucji i art. 113 kp. Art. 207 § 1 i 2, art. 214 § 1 i 2, art. 233 i art. 23715 § 1 kp nie wyrażają adekwatnie intencji prawodawcy. Nie są też precyzyjne, bowiem nie wyrażają dokładnie i poprawnie woli ustawodawcy. Nie są też komunikatywne, bowiem nie są dostatecznie zrozumiałe dla organów stosujących prawo. W akcie normatywnym niższym rangą niż ustawa, bez upoważnienia ustawowego, nie formułuje się definicji ustalających znaczenia określeń ustawowych; w szczególności w akcie wykonawczym nie formułuje się definicji, które ustalałyby znaczenia określeń zawartych w ustawie upoważniającej (§ 149 ZTP). W doktrynie zasadę tę określa się jako oczywistą - niedopuszczalnym jest formułowanie definicji w akcie niższym rangą, dotyczących znaczenia określeń ustawowych, bowiem pośrednio wyznaczałyby one treść merytorycznych postanowień ustawy. Upoważnianie do definiowania pojęć ustawowych jest w istocie równoznaczne z ingerencją w treść ustawy w tym zakresie. W szczególności nie wolno tego czynić, gdy w ustawie nie zdefiniowano danego określenia. Przepis dopuszcza wyjątek od tej zasady - gdy sama ustawa zawiera wyraźne upoważnienie do zdefiniowania jakiegoś określenia w akcie niższym rangą. Nie wystarczy samo generalne upoważnienie do wydania aktu wykonawczego, lecz wymagane jest oddzielne, bezpośrednie upoważnienie do zdefiniowania wskazanego terminu ustawowego (M. Zieliński w: Komentarz do zasad techniki prawodawczej, Wyd. Sejm. 2004 s. 284 uw. 1 i 2; M. Kokoszczyński w: Zasady techniki prawodawczej. Komentarz, DW ABC 2003 uw. 3-6 do § 149; wyrok TK z 25.5.1998 U 19/97 OTK 4/98/47; uchwała 5 Sędziów NSA z 18.12.1997 FPK 24/97 ONSA 2/98/46). W dacie wydania rozporządzenia bhp obowiązywała uchwała nr 147 Rady Ministrów z dnia 5 listopada 1991 r. w sprawie zasad techniki prawodawczej, która w § 93 stanowiła, że w akcie niższym rangą niż ustawa jest niedopuszczalne, bez upoważnienia ustawowego, formułowanie definicji ustalających znaczenie określeń ustawowych; w szczególności w akcie wykonawczym niedopuszczalne jest formułowanie definicji, które ustalałyby znaczenia określeń ustawy upoważniającej. Rozważana regulacja zasadę tę narusza. W Kodeksie pracy brak definicji legalnej określeń: pomieszczenia higienicznosanitarne czy urządzenia higienicznosanitarne, którymi operuje normodawca w § 2 pkt 2 rozporządzenia bhp (odnośnie pojęcia pomieszczenia higienicznosanitarne), czy określenia pomieszczenia i urządzenia higienicznosanitarne , którymi operuje normodawca w § 1 ust. 1 pkt 3, tytule Działu V i w § 111 § 1 i 2 rozporządzenia bhp, tytule załącznika nr 3 do rozporządzenia bhp; § 1 i n. załącznika nr 3. W Kodeksie pracy mowa jedynie o odpowiedzialności pracodawcy za stan bezpieczeństwa i higieny pracy w zakładzie pracy (art. 207 § 1 kp); o obowiązku pracodawcy chronienia zdrowia i życia pracowników poprzez zapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków pracy przy odpowiednim wykorzystaniu osiągnięć nauki i techniki (art. 207 § 2 kp). Pracodawca jest obowiązany: zapewniać pomieszczenia pracy odpowiednie do rodzaju wykonywanych prac i liczby zatrudnionych pracowników (art. 214 § 1 kp) i utrzymać obiekty budowlane i znajdujące się w nich pomieszczenia pracy, a także tereny i urządzenia z nimi związane w stanie zapewniającym bezpieczne i higieniczne warunki pracy (art. 214 § 2 kp). Nie ulega wątpliwości, że pomieszczenia pracy (w rozumieniu art. 214 § 1 kp) nie są pomieszczeniami higienicznosanitarnymi. Pojęcie urządzenia higienicznosanitarne użyte jest przez ustawodawcę w art. 233 kp, lecz ustawodawca nie precyzuje, co rozumie pod tym pojęciem ustawowym. Ani w art. 23715 § 1 kp, ani w jakimkolwiek przepisie Kodeksu pracy, ustawodawca nie zawarł wyraźnego i bezpośredniego upoważnienia do zdefiniowania pojęcia ustawowego urządzenia higienicznosanitarne, ani ustawowego pojęcia pomieszczenia pracy, ani pozaustawowego pojęcia pomieszczenia higienicznosanitarne, choć zaliczenie bez podstawy ustawowej do pomieszczeń higienicznosanitarnych palarni w sposób znaczący i dolegliwy ogranicza swobodę działalności gospodarczej i wiąże się z wysokimi obciążeniami pracodawców - w tym działających w sferze publicznej (np. szkoły, policja, prokuratura, sądownictwo etc.). Skoro ustawodawca nie zdefiniował w ustawie pojęć, którymi operuje, a następnie- bez wyraźnego upoważnienia ustawowego uczynił to normodawca podustawowy, wprowadzający nowe pojęcie pomieszczenia higienicznosanitarne, które to pojęcie radykalnie zmienia zakres obowiązków pracodawców, to regulacja taka narusza zasadę przyzwoitej legislacji i zasadę dostatecznej określoności przepisów prawnych (art. 2 Konstytucji). Rodzi to takie skutki, że organy Państwowej Inspekcji Pracy nie poszukują podstawy obowiązków pracodawców zapewniania pracownikom pomieszczeń higienicznosanitarnych w przepisach ustawowych (nie mogąc ich znaleźć w Kodeksie pracy), lecz w wydanych bez należytej delegacji ustawowej przepisach podustawowych- w tym w szczególności technicznych- załącznika nr 3, określającego jedynie Wymagania dla pomieszczeń i urządzeń higienicznosanitarnych. Przykładowo- w niniejszej sprawie Wojewódzki Inspektor Pracy w postępowaniu odwoławczym "stwierdził nieważność" "decyzji" nr 4, zawartej w decyzji Inspektora Pracy z dnia 10 kwietnia 2007 r., na podstawie "art. 156 § pkt 2" [zapewne winno być "art. 156 § 1 pkt 2 kpa"] uznając, że "brak jest podstaw do zorganizowania pomieszczeń higieny intymnej dla kobiet". W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy, w okresie od wejścia w życie rozporządzenia bhp w brzmieniu pierwotnym (Dz.U. 129/97/844) nie zmieniły się istotne dla rozstrzygnięcia sprawy przepisy Kodeksu pracy, a jedynie przepisem § 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 11 czerwca 2002 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz.U. 91/02/881- dalej rozporządzenie zmieniające) w § 2 pkt 2 skreślono wyrazy pomieszczenia higieny osobistej kobiet, dotychczasowy załącznik do rozporządzenia bhp oznaczono jako załącznik nr 3, a tytuł rozdziału 6 w miejsce słów Pomieszczenia higieny osobistej kobiet, otrzymał brzmienie Pomieszczenia do wypoczynku; skreślono § 37, uprzednio stanowiący: 1. W zakładzie pracy zatrudniającym od dwudziestu do dwustu kobiet w jednym budynku powinna być urządzona w umywalni dla kobiet kabina higieny osobistej wyposażona w bidet, umywalkę z ciepłą bieżącą wodą i miskę ustępową. Na każde następne 200 kobiet należy urządzić dodatkową kabinę. 2. Powierzchnia kabiny, o której mowa w ust. 1, nie może być mniejsza niż 2,4 m 2 . Ponieważ przepisy art. 207-23715 kp w ogóle nie nakładały na pracodawców obowiązków urządzenia pomieszczeń higieny osobistej kobiet (w szczególności wskazany w "decyzji" nr 4 art. 214 kp mówi jedynie o tym, że pracodawca jest obowiązany: zapewniać pomieszczenia pracy (§ 1); utrzymać obiekty budowlane i znajdujące się w nich pomieszczenia pracy, a także tereny i urządzenia z nimi związane w stanie zapewniającym bezpieczne i higieniczne warunki pracy (§ 2), przeto Okręgowy Inspektor poszukiwał podstaw prawnych tego obowiązku jedynie w przepisach załącznika nr 3, określającego bez podstawy ustawowej warunki, jakim Pomieszczenia higieny osobistej kobiet w ocenie normodawcy podustawowego winny odpowiadać. Usunięcie zatem z definicji pomieszczeń higienicznosanitarnych (§ 2 pkt 2 rozporządzenia bhp) i z załącznika nr 3 (z dotychczasowego tytułu rozdziału 6) – w tym § 37, doprowadziło organ odwoławczy do wniosku, że w ogóle "brak podstaw [prawnych] do zorganizowania takich pomieszczeń". Wypowiedź tę należy raczej postrzegać jako świadomość organu Państwowej Inspekcji Pracy do nakładania na pracodawcę takiego obowiązku w trybie decyzji administracyjnej (bo przy podstawach faktycznych - zatrudnianiu kobiet - pracodawca zawsze może z własnej inicjatywy takie pomieszczenie urządzić). Zarówno przed wejściem w życie rozporządzenia zmieniającego, jak i po wejściu w życie tego rozporządzenia, brak było podstaw ustawowych do nakładania takiego obowiązku przez PIP na pracodawców. Do takich samych wniosków organy Państwowej Inspekcji Pracy winny były dojść w przypadku palarni. Dodatkowo należy stwierdzić, że w stosunku do stanu prawnego, istniejącego w dacie orzekania przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokami z: 27.06.2002 r. i 24.1.2003 r., nastąpiła istotna zmiana stanu prawnego. Dnia 25 kwietnia 2007 r. ukazał się Dziennik Ustaw nr 74 z 2007 r., gdzie pod poz. 487 Prezydent RP podał do powszechnej wiadomości, że dnia 21 maja 2003 r. w Genewie została sporządzona Ramowa Konwencja Światowej Organizacji Zdrowia o Ograniczeniu Użycia Tytoniu (dalej Konwencja), którą ratyfikował dnia 28 sierpnia 2006 r. (poz. 488). Zgodnie z art. 8 Konwencji: 1. Strony uznają, że dowody naukowe w jednoznaczny sposób wykazują, że narażenie na dym tytoniowy jest przyczyną śmierci, chorób i niepełnosprawności; 2. Każda Strona przyjmie i wdroży, w obszarach istniejącej krajowej jurysdykcji określonych w prawie krajowym, oraz w aktywny sposób będzie propagować na innych szczeblach jurysdykcyjnych, przyjęcie i wdrażanie skutecznych środków ustawodawczych, wykonawczych, administracyjnych lub innych, przewidujących ochronę przed narażeniem na dym tytoniowy w zamkniętych miejscach pracy, środkach transportu publicznego, zamkniętych obiektach publicznych oraz, w odpowiednich przypadkach, w innych miejscach publicznych. Konwencja, podobnie jak Dyrektywa 2004/37/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie ochrony pracowników przed zagrożeniem dotyczącym narażenia na działanie czynników rakotwórczych lub mutagenów podczas pracy (szósta dyrektywa szczegółowa w rozumieniu art. 16 ust. 1 dyrektywy Rady 89/391/EWG - Dz.U.UE.L. 04.158.50), już w obecnym brzmieniu, dają dodatkowo - obok regulacji w prawie polskim - podstawy do nie nakładania na pracodawców obowiązku urządzania palarni. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że Federalny Trybunał Konstytucyjny Niemiec wyrokiem z dnia 30 lipca 2008 r. w sprawie 1 BvR 3262/07, 1 BvR 402/08, 1 BvR 906/08 aprobował - co do zasady - powszechny zakaz palenia w miejscach publicznych. Reasumując, w ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, normy dekodowane z art. 237 15 § 1, art. 233, art. 214 § 1 i 2, art. 207 § 1 i 2 kp, art. 5 ust. 1 pkt 3 i ust. 1a ustawy tytoniowej, przepisów § 1 pkt 3, § 2 pkt 2, § 111 ust. 1 i 2 rozporządzenia bhp; § 40-42 załącznika nr 3 do rozporządzenia bhp, nie stanowiły podstawy do nakładania na pracodawców obowiązku zapewnienia pracownikom pomieszczeń higienicznosanitarnych w postaci palarni w dacie wejścia w życie każdego z tych przepisów. Tym bardziej nie mogą one stanowić podstawy nałożenia takiego obowiązku po ratyfikowaniu przez Rzeczypospolitą Polską Konwencji, bowiem każda Strona ratyfikująca zobowiązała się przyjąć i wdrożyć, w obszarach istniejącej krajowej jurysdykcji określonych w prawie krajowym, oraz do aktywnego propagowania na innych szczeblach jurysdykcyjnych, przyjęcia i wdrażania skutecznych środków ustawodawczych, wykonawczych, administracyjnych lub innych, przewidujących ochronę przed narażeniem na dym tytoniowy - w szczególności - w zamkniętych miejscach pracy,[...] zamkniętych obiektach publicznych oraz, w odpowiednich przypadkach, w innych miejscach publicznych. Tylko bowiem takie rozumienie norm programowych (art. 2, art. 3, art. 5 ust. 2 lit. (b) i art. 8 ust. 2 Konwencji; T. Gizbert- Studnicki, A. Grabowski Normy programowe w konstytucji w: red. J. Trzciński Charakter i struktura norm konstytucji, Wyd. Sejm. 1997 s. 95-96, 106, 111-112; M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady. Reguły. Wskazówki, LexisNexis 2010 s. 39-40 nb 63) pozwala na realizację obowiązku, w którym Rzeczypospolita Polska przyjęła na siebie obowiązek ograniczenia użycia tytoniu (art. 1 lit. (d) Konwencji). Tak też owe normy programowe rozumie w swej Rezolucji Parlament Europejski. Dlatego w II punkcie wyroku Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa uchylił zaskarżoną decyzję z 30 maja 2007 r. w punkcie 2 w części obejmującej nakaz oznaczony numerem 3 i poprzedzającą ją decyzję z 10 kwietnia 2007 r. w części obejmującej nakaz oznaczony nr 3, dotyczący wyposażenia zakładu pracy w pomieszczenie palarni. Kolejnym zagadnieniem, któremu należało poświęcić uwagę, był określony w punkcie 4 decyzji z 10 kwietnia 2007 r. obowiązek wyposażenia zakładu pracy w pomieszczenie higieny intymnej dla kobiet. Jako podstawę ustanowienia tego obowiązku Inspektor Pracy podał art. 214 kp oraz § 39 rozporządzenia bhp. Tymczasem dnia 29 czerwca 2003 r. weszło w życie rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 11 czerwca 2003 r. o zmianie rozporządzenia w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz.U. 91/03/811- dalej rozporządzenie zmieniające), którym zmieniono definicję legalną pojęcia "pomieszczenia higienicznosanitarne" określając, że ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o... 2) "pomieszczeniach higienicznosanitarnych"- rozumie się przez to szatnie, umywalnie, pomieszczenia z natryskami, ustępy, palarnie, jadalnie z wyjątkiem stołówek, pomieszczenia do wypoczynku, pomieszczenia do ogrzewania się pracowników oraz pomieszczenia do prania, odkażania, suszenia i odpylania odzieży i obuwia roboczego oraz środków ochrony indywidualnej. W stosunku do katalogu pomieszczeń, wymienianych w § 2 pkt 2 rozporządzenia bhp (w okresie od dnia 26 września 1997 r. do dnia 28 czerwca 2003 r.), Minister skreślił jedynie wyrazy pomieszczenia higieny osobistej kobiet. W okresie od dnia 2 czerwca 1996 r., (gdy wszedł w życie art. 23715 § 1 kp), do dnia 29 czerwca 2003 r. (gdy weszło w życie rozporządzenie zmieniające), § 1 art. 23715 kp nie uległ zmianie. Zatem w dniu wydania decyzji I oraz II-instancyjnej nie istniał ustawowy obowiązek po stronie pracodawcy polegający na wyodrębnianiu przez pracodawcę tego typu pomieszczeń. Nie wynika on z § 39 rozporządzenia bhp, statuującego w ust. 1 w ogólny sposób obowiązek zapewnienia pracownikom bezpieczeństwa i higieny pracy, w szczególności przez zapobieganie zagrożeniom związanym z wykonywaną pracą, właściwą organizację pracy, stosowanie koniecznych środków profilaktycznych oraz informowanie i szkolenie pracowników. Dlatego punkcie II wyroku Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa uchylił powyższy obowiązek nałożony na pracodawcę w punkcie 4 decyzji z 10 kwietnia 2007 r., utrzymanej w mocy decyzją z 30 maja 2007 r. Sąd, kontrolując rozpoznawaną sprawę w jej granicach (art. 134 § 1 ppsa), nie ograniczając się do granic skargi, nie stwierdził istnienia naruszenia prawa materialnego, ustrojowego czy procesowego, skutkujących koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonego aktu prawnego w pozostałym zakresie. Sąd nie podzielił poglądu organu II instancji wyrażonego w uzasadnieniu decyzji, jakoby nie musiała ona zawierać uzasadnienia, o którym stanowi art. 107 § 3 kpa. Zgodnie z art. 10 ustawy o PIP, w sprawach nieuregulowanych w tej ustawie stosuje się przepisy kpa. W doktrynie trafnie wskazywano – pod rządem ustawy o PIP - że Państwowa Inspekcja Pracy realizowała swe zadania w formach nadzoru i kontroli (art. 1 i art. 8 pkt 1 ustawy o PIP). W ramach kontroli PIP sprawdzała zgodność działania pracodawców, na rzecz których świadczona była praca przez osoby fizyczne, z przepisami prawa pracy i polegała na stosowaniu niewładczych środków w postaci zaleceń (wystąpień i pism) w razie stwierdzenia naruszenia przepisów prawa (T. Stręk Państwowa Inspekcja Pracy Zakamycze 1998 s. 32, 37). W ramach nadzoru PIP wydawała decyzje administracyjne, zwane nakazami lub sprzeciwami. Wydawanie decyzji poprzedzone jest postępowaniem jurysdykcyjnym. Cechą charakterystyczną działań władczych jest to, że organ Inspekcji Pracy, na mocy posiadanych kompetencji, jednostronnie w sposób władczy rozstrzygał o pozycji prawnej strony stosunku prawnego; strona ma obowiązek podporządkować się woli organu, bo w przeciwnym wypadku mogą być użyte instrumenty prawne, pozwalające na wymuszaniu zachowań zgodnych z prawem. Niewykonanie w wyznaczonym terminie podlegającego wykonaniu nakazu inspektora pracy stanowiło wykroczenie przeciwko prawom pracownika, zagrożone karą grzywny (art. 283 § 2 pkt 7 kp; T. Stręk- op. cit. s. 35, 36); mogło być też przedmiotem postępowania egzekucyjnego w zakresie egzekucji obowiązków o charakterze niepieniężnym (art. 117 i nast. ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji - j.t. Dz.U. 229/05/1954 ze zm.; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3.8.2004 r. - II SA/Wa 674/04). W doktrynie trafnie wskazywano, że nakazy inspektora pracy, oparte na art. 9 pkt 2a ustawy, były decyzjami administracyjnymi, a skutkiem działań nadzorczych było powstanie po stronie pracodawcy lub innego ich adresata publicznoprawnego obowiązku określonego zachowania się względem pracownika (odpowiednio- krytyczna glosa A. Kisielewicza do postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z 5.6.2002- SA/Sz 1138/01- OSP 4/03/48, które to stanowisko Glosatora Wojewódzki Sąd Administracyjny w niniejszym składzie w pełni podziela). Za tym, że nakazy i zakazy są decyzjami administracyjnymi (w ramach środków o charakterze władczym, stanowiących instrument nadzoru realizowanego przez PIP), które winny zawierać w szczególności uzasadnienie faktyczne i prawne, opowiada się doktryna także pod rządem nowej ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy (Dz. U. 2007 r., nr 89, poz. 589 ze zm., dalej ustawa o PIP z 2007 r.; art. 107 § 1 i 3 kpa; K. Rączka w: M. Gersdorf, J. Jagielski, K. Rączka "Komentarz do ustawy o Państwowej Inspekcji Pracy" LexisNexis 2008 s. 57-58 uw. 1). Brak było także podstaw, by poszczególne punkty decyzji I instancji (zwanej nakazem), określać w decyzji odwoławczej mianem "decyzji", opatrując je kolejnymi numerami. Pojęcie decyzji, o którym stanowił art. 21a ust. 2 ustawy o PiP (obecnie art. 34 ust. 2 ustawy o PIP z 2007 r.) dotyczy decyzji w postępowaniu kontrolnym (J. Jagielski – op. cit. s. 124-126 uw. 1, 2; K. Rączka – tamże s. 58 uw. 2), nie zaś decyzji o charakterze władczym, która winna zawierać rozstrzygnięcie, jak i uzasadnienie (art. 107 § 1 i 3 kpa). Decyzja winna zawierać wyczerpującą ocenę zebranego materiału dowodowego i wyjaśnienie przesłanek dokonanego rozstrzygnięcia zarówno co do stanu faktycznego, jak i co do zasadności treści rozstrzygnięcia (wyrok NSA z 22.02.2006 r., I OSK 873/05, lex nr 194866). Tymczasem w rozpoznawanej sprawie decyzja z 10 kwietnia 2007 r. nie zawiera w ogóle uzasadnienia podjętych rozstrzygnięć, mimo że w punktach 3 i 4 była środkiem o charakterze władczym – w ramach nadzoru, nie zaś kontroli. Nie stanowi to w pozostałej części decyzji istotnego naruszenia przepisów postępowania, które w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa mogłoby wywrzeć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Po doprecyzowaniu skargi, nie stanowiło to przedmiotu zaskarżenia (k. 3-10, 146-147 akt sądowych). Rozpoznając niniejszą sprawę ponownie, organy administracji publicznej winny wziąć pod uwagę zmianę stanu prawnego, która nastąpiła po wydaniu zaskarżonej decyzji. Dnia 1 lipca 2007 r. weszła w życie nowa ustawa z dnia 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy (Dz. U. 2007 r., nr 89, poz. 589 ze zm.), uchylając ustawę o PIP. Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. 1997 r., nr 129, poz. 844 ze zm., obecnie t.j. Dz. U. 2003 r., nr 169, poz. 1650 ze zm., zwane w uzasadnieniu rozporządzeniem bhp) zostało poddane istotnej nowelizacji (zmianie uległy m. in. § 2, § 11, § 28, § 38, § 39, § 43-§ 46, § 50 a nadto § 2 pkt 2 rozporządzenia bhp oraz rozdział 6 załącznika nr 3 do owego rozporządzenia), rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Socjalnej zmieniającym rozporządzenie w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy z dnia 2 marca 2007 r. (Dz. U. 2007 r., nr 49, poz. 330), która to nowelizacja weszła w życie dnia 21 czerwca 2007 r. Z kolei rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 6 czerwca 2008 r. (Dz. U. 2008 r., nr 108, poz. 690), zmieniającym rozporządzenie w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy, nowelizacji został poddany § 39 tego rozporządzenia. Powyższa zmiana weszła w życie w dniu 9 lipca 2008 r. Poza tym o możliwości (a nie obowiązku) wyznaczenia przez pracodawcę miejsca przeznaczonego na palarnię w zakładzie pracy stanowi obecnie jednoznacznie art. 5a ust. 3 pkt 5 ustawy z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych (Dz. U. 1996 r., nr 10, poz. 55 ze zm., zwana w uzasadnieniu ustawą tytoniową), który obowiązuje od dnia 15 listopada 2010 r. (art. 1 pkt 3 w zw. z art. 4 ustawy z dnia 8 kwietnia 2010 r. o zmianie ustawy o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych oraz ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej Dz.U. z 2010 nr 81 poz. 529). Zmiana stanu prawnego w tej materii skutkować będzie umorzeniem postępowania w tej części jako bezprzedmiotowego (art. 12 ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy - Dz. U. 2007 r., nr 89, poz. 589 ze zm. w zw. z art. 105 § 1 kpa). O kosztach postępowania Sąd orzekł w pkt IV sentencji wyroku (art. 200 i 205 § 2 ppsa), zasądzając od Okręgowego Inspektora Pracy w P. na rzecz Skarżącej kwotę 457 zł. Na sumę tę złożyły się: 240 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego (§ 18 ust. 1 pkt 1 lit c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu, Dz. U. 2002 r., nr 163, poz. 1348 ze zm.); 200 zł tytułem zwrotu opłaconego wpisu sądowego od skargi (§ 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. 2003 r., nr 221, poz. 2193 ze zm.) i 17 zł tytułem zwrotu opłaty od pełnomocnictwa. Na podstawie art. 152 ppsa orzeczono jak w punkcie III sentencji wyroku. ja