I OSK 1204/10

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jan Kacprzak Sędziowie: Sędzia NSA Izabella Kulig – Maciszewska (spr.) Sędzia del. WSA Małgorzata Masternak - Kubiak Protokolant st. inspektor sądowy Tomasz Zieliński po rozpoznaniu w dniu 13 stycznia 2011 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Dyrektora Zakładu Karnego w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 15 kwietnia 2010 r. sygn. akt II SA/Sz 77/10 w sprawie ze skargi D. L. na postanowienie Dyrektora Zakładu Karnego w K. z dnia [...] grudnia 2009 r. nr [...] w przedmiocie opinii służbowej postanowił: 1. otworzyć na nowo zamkniętą rozprawę; 2. na podstawie art. 187 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz. 1270 ze zm.) odroczyć rozprawę i przedstawić składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego do rozstrzygnięcia następujące zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości: "Czy na postanowienie dyrektora zakładu karnego wydane na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 listopada 1996 r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej (Dz. U. Nr 138 poz. 643) o utrzymaniu w mocy zaskarżonej przez funkcjonariusza Służby Więziennej opinii służbowej - przysługuje skarga do sądu administracyjnego ?" Przedstawione w postanowieniu zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości wyłoniło się w toku rozpoznawania skargi kasacyjnej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 15 kwietnia 2010 r., którym to na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej P.p.s.a.) uchylono postanowienie Dyrektora Zakładu Karnego w K. z dnia [...] grudnia 2009 r. w przedmiocie opinii służbowej. Uwzględniając wniesioną przez D. L. skargę Sąd I instancji odniósł się do kwestii dopuszczalności skargi na postanowienie rozstrzygające odwołanie w przedmiocie opinii służbowej. Sąd ten wskazał, mając na uwadze treść art. 5 pkt 2 P.p.s.a., który przewiduje, że w sprawach wynikających z podległości służbowej między przełożonymi i podwładnymi kognicja sądu administracyjnego jest wyłączona, iż w niniejszej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. Świadczy o tym chociażby orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, który w uzasadnieniu postanowienia z 4 października 2005 r., sygn. akt Tw 5/2005 (OTK-B 2006, nr 6, poz. 252), na gruncie § 11 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002 r. w sprawie opiniowania służbowego funkcjonariuszy Policji oraz wzoru formularza opinii służbowej (Dz.U. Nr 98, poz. 890 ze zm.), będącego odpowiednikiem § 8 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej, wskazał na dopuszczalność drogi sądowoadministracyjnej dla kwestionowania treści opinii służbowej funkcjonariuszy Policji wywodząc, że ani art. 35 ust. 1 ustawy o Policji (odpowiednik art. 33 ustawy o Służbie Więziennej), ani przepisy rozporządzenia, nie wykluczają możliwości jej zaskarżenia do sądu administracyjnego na podstawie art. 3 § 2 pkt 1 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Natomiast w postanowieniu z 3 listopada 2006 r. (OTK-B 2006, nr 6, poz. 253), wydanym na skutek zażalenia wniesionego w sprawie Tw 5/05, Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wskazał, że z treści § 11 ust. 6 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002 r. w sprawie opiniowania służbowego funkcjonariuszy Policji oraz wzoru formularza opinii służbowej wynika, iż przełożony właściwy do rozpatrzenia odwołania od opinii służbowej wydaje w tym zakresie ostateczną decyzję i że może ona zostać zaskarżoną oraz podlegać kontroli w postępowaniu sądowoadministracyjnym. Przy czym Sąd I instancji powołał się na najnowsze orzecznictwo sądów administracyjnych (postanowienie NSA z 26 lutego 2008 r., sygn. akt I OZ 93/08; postanowienia NSA: z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt I OSK 1469/09, z 4 marca 2010 r., sygn. akt I OSK 1240/09, wyrok WSA w Lublinie z 11 grudnia 2008 r., sygn. akt III SA/Lu 554/08 i sygn. akt III SA/Lu 253/08; WSA w Poznaniu z 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt IV SA/Po 24/09 oraz WSA we Wrocławiu z 22 stycznia 2008 r., sygn. akt IV SA/Wr 597/07 i z 24 czerwca 2009 r., sygn. akt IV SAB/Wr 9/09, postanowienie WSA w Olsztynie z dnia 25 lutego 2010 r. II SO/OI 44/09), w których analogicznie, jak w powołanym postanowieniu Trybunału Konstytucyjnego, przyjmuje się dopuszczalność zaskarżenia do sądu administracyjnego rozstrzygnięć dotyczących opinii służbowych funkcjonariuszy służb mundurowych. Wskazuje się przy tym na treść uregulowania zawartego w § 11 ust. 6 rozporządzenia, w którym mowa jest wprost o obowiązku wydania decyzji, co należy interpretować zgodnie z językowymi dyrektywami interpretacyjnymi i w konsekwencji przyjmować znaczenie wyrazu "decyzja" obowiązujące w języku prawniczym i w procedurze administracyjnej, gdyż brak jest dostatecznie przekonujących powodów by przyjąć, iż nie jest to decyzja administracyjna w rozumieniu art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. k.p.a. Sąd I instancji przywołał również reprezentowane w powyższych orzeczeniach stanowisko, iż sprawy opiniowania funkcjonariusza nie należą bezwzględnie do spraw wynikających z podległości służbowej między przełożonymi i podwładnymi, określonych w art. 5 pkt 2 P.p.s.a., gdyż wynikająca ze stosunku służbowego podległość, o jakiej mowa w tym przepisie, sprowadza się do obowiązku funkcjonariusza poddania się czynności opiniowania przez przełożonego służbowego. Natomiast w ramach podległości służbowej nie musi akceptować ustaleń opinii, ale ma możliwość kwestionowania nieprawidłowości proceduralnych i materialnych związanych z jej wydaniem. Ponadto orzeczenia wydawane w służbach mundurowych po rozpatrzeniu odwołania charakteryzują się cechami przewidzianymi dla decyzji administracyjnych w znaczeniu materialnym, tj. zawierają elementy uznawane za charakterystyczne i typowe dla tej prawnej formy działania administracji publicznej. Są przejawem woli organu administracji, co oznacza, że organ ten rozstrzygając sprawę narzuca władczo swoje stanowisko, znajdują oparcie w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, a wreszcie rozstrzygają konkretną sprawę, konkretnej osoby fizycznej, w postępowaniu unormowanym przez przepisy proceduralne. Ponadto, opinia jako jednostronny akt przełożonego w sposób istotny wpływa w przyszłości zarówno na sferę osobistą, jak i majątkową funkcjonariusza. Taka wykładnia, w zakresie formy działania organu wykonującego administrację publiczną, wynika z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, który stanowi: "Rzeczpospolita jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej". Z zasady demokratycznego państwa prawnego wyprowadza doktryna i orzecznictwo sądowe, dwie zasady o kapitalnym znaczeniu dla ukształtowania praw jednostki wobec administracji publicznej, a tym samym dla wykładni przepisów prawa: zasadę prawa do procesu oraz zasadę prawa do sądu. Przywołując powyższe stanowisko Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w pełni je podzielił, wskazując jednocześnie, iż co prawda § 8, 9 i 10 rozporządzenia w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej określa orzeczenie wydane w wyniku rozpatrzenia odwołania jako "postanowienie", nie mniej z postanowieniami, które rozstrzygają sprawę co do istoty, mamy do czynienia zupełnie wyjątkowo. Natomiast powszechnie akceptowanym poglądem jest stwierdzenie, że treść aktu, a nie jego nazwa przesądza o tym, czy jest on decyzją administracyjną. Jednak skoro Minister Sprawiedliwości zaprezentował wolę co do procesowej formy takiego załatwienia sprawy; w zasadzie obojętne jest czy przedmiotem skargi do sądu jest w rzeczywistości decyzja administracyjna, czy postanowienie rozstrzygające sprawę co do istoty (bo taki charakter, wynikający z przepisów ustawy o Służbie Więziennej, ma to postanowienie), bowiem sądy administracyjne rozpatrują skargi na te obydwa rodzaje orzeczeń wydanych w postępowaniu administracyjnym. Dodatkowym argumentem, przemawiającym za prawidłowością powyższego stanowiska, jest fakt posłużenia się w art. 33 ust. 2 ustawy o Służbie Więziennej oraz w § 7 i § 8 rozporządzenia terminem "odwołanie" dla określenia środka służącego do kwestionowania opinii bezpośredniego przełożonego. Pojęcie to w procedurze administracyjnej jest jednoznacznie regulowane i interpretowane na gruncie przepisów dotyczących środków odwoławczych. Zakładając racjonalność prawodawcy, trzeba przyjąć według Sądu I instancji, że nieprzypadkowo w akcie prawnym użył on podstawowego dla procedury administracyjnej pojęcia "odwołanie". Świadczy to o tym, że ustawodawca świadomie przyjął, zgodnie z zasadą dwuinstancyjności, iż konsekwencją władczego rozstrzygnięcia w zakresie opiniowania, jest możliwość wniesienia odwołania. Jednocześnie Sąd I instancji stwierdził, iż przyjęcie, że opinia służbowa jest decyzją administracyjną implikuje z kolei stwierdzenie, że musi ona spełniać wszystkie wymogi formalne przewidziane w art. 107 k.p.a., zaś przyjęcie, że mamy do czynienia z postanowieniem powoduje, że postanowienie musi spełniać wymogi formalne określone w art. 107 § 2–5 k.p.a. (w zw. z art. 126 k.p.a.), natomiast przepisy proceduralne zamieszczone w rozporządzeniu formułują rozstrzygnięcie jakie powinno zawierać postanowienie oraz podmioty uprawnione do jego wydania § 5 i 8 rozporządzenia. Wojewódzki Sąd Administracyjny, w niniejszej sprawie przyjął, iż akt utrzymujący w mocy opinię bezpośredniego przełożonego funkcjonariusza Służby Więziennej, pomimo nazwy "postanowienie", jest decyzją w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Zaznaczając, iż skoro z istoty opinii wynika, że organy, właściwe do jej wydania i do rozpatrzenia odwołania, wyrażają swoją ocenę odnośnie spełniania przez opiniowanego stawianych wymagań, według kryteriów określonych w rozporządzeniu, to akt administracyjny w tym przedmiocie jest aktem prawnym uznaniowym, ale nie może nosić cech dowolności. Decyzja taka powinna być wynikiem wszechstronnej oceny konkretnego przypadku, dokonanej na podstawie analizy całokształtu materiału dowodowego, zaś sądowa kontrola takiej decyzji podlega ograniczeniu, bowiem Sąd nie jest właściwy do kontroli samego uznania, a w ramach swej kognicji jest uprawniony i zobowiązany do badania, czy prawidłowo przeprowadzono postępowanie administracyjne, czy organ przy wydaniu aktu nie przekroczył granic uznania administracyjnego i czy uzasadnił rozstrzygnięcie sprawy w świetle przepisów procedury administracyjnej, co powoduje, mając na uwadze art. 107 § 3 k.p.a., iż uzasadnienie decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Wobec powyższych rozważań, Sąd I instancji stwierdził, iż z przepisów ustawy z dnia 26 kwietnia 1996 r. o Służbie Więziennej oraz rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 listopada 1996 r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej, które stanowiły materialnoprawną podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia wynika, że opinia służbowa powinna zawierać ocenę wykonywania przez funkcjonariusza czynności służbowych, postawy i sposobu postępowania wobec osób pozbawionych wolności oraz określać perspektywy awansu funkcjonariusza w służbie. W przypadku opinii służbowych, stanowiących uznaniową decyzję administracyjną, obowiązek uzasadnienia opinii należy wywieść z art. 2 oraz art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Z tego względu działanie organu władzy publicznej, mieszczące się w jego prawem określonych kompetencjach, ale noszące znamiona arbitralności i niepoddające się kontroli, nie może być uznane za zgodne z prawem. W ocenie Sądu, wymogi przewidziane dla decyzji uznaniowej nie zostały spełnione w rozpoznawanej sprawie, bowiem zaskarżona decyzja nie posiada pełnego uzasadnienia, gdyż nie do końca wskazuje faktyczne podstawy wydania opinii o braku przydatności D. L. do służby na zajmowanym stanowisku. Ponadto niepełne uzasadnienie zaskarżonej decyzji oraz fakt, iż organy nie przesłały do sądu administracyjnego, oprócz kserokopii opinii, odwołania i postanowienia, akt stanowiących podstawę wydania opinii, powoduje, że decyzja ta nie może podlegać kontroli Sądu. Opisana wyżej wadliwość stanowi naruszenie przepisów postępowania (art. 7, 77 i 107 k.p.a.), które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co uzasadniało jej uchylenie. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł dyrektor Zakładu Karnego w K. zarzucając: 1) naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a. w zw. z art. 5 pkt 2 P.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie, 2) naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ P.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 i 2 polegające na niewłaściwym "zastosowaniu podstawy" do rozpoznania skargi i przyjęcie, że postanowienie utrzymujące w mocy opinię służbową jest zaskarżalne do sądu administracyjnego, 3) naruszenie prawa materialnego przez niezastosowanie art. 31 ust. 2 ustawy z dnia 26 kwietnia 199 r. o Służbie Więziennej (Dz.U. z 2002 r. Nr 207, poz. 1761 ze zm.) oraz błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie § 5, 8, 9 i 10 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 listopada 1996 r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej (Dz.U. Nr 143, poz. 643), a także art. 33 ust. 2 ustawy o Służbie Więziennej oraz § 7 i § 8 rozporządzenia w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej i tym samym przyjęcie, że zaskarżone w I instancji postanowienie jest decyzją lub postanowieniem kończącym postępowanie, 4) naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania, tj. błędne zastosowanie art. 107 k.p.a. poprzez przyjęcie wymogów formalnych dla decyzji, dla postanowienia utrzymującego w mocy opinię służbową Kierownika działu Ochrony Zakładu Karnego w K. tam przewidzianych. Wobec powyższego wniesiono o uchylenie zaskarżonego postanowienia i odrzucenie skargi oraz o zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej, skarżący nie zgadza się z twierdzeniem, wyrażonym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, jakoby akt utrzymujący opinię bezpośredniego przełożonego funkcjonariusza Służby Więziennej jest decyzją administracyjną i tym samym podlega kognicji sądów administracyjnych, bowiem sprawy z zakresu podległości służbowej, której przejawem jest pozostawienie jego przełożonemu prawa decydowania o treści opinii służbowej należą do spraw z zakresu wewnętrznej sfery działania tego rodzaju jednostek i służb, o których mowa w art. 5 pkt 2 P.p.s.a. Pogląd ten, zdaniem skarżącego, potwierdza treść art. 31 ust. 2 i 4 ustawy o Służbie Więziennej, w których za rozstrzygnięcia podlegające kontroli instancyjnej (i kontroli sądów administracyjnych) uznano jedynie rozstrzygnięcia dotyczące mianowania na stanowiska służbowe, przenoszenia i zwalniania ze stanowisk, zawieszania w czynnościach służbowych, zwalniania ze służby, ustalania uposażenia oraz inne, konieczne czynności związane z powstaniem, zmianą, rozwiązaniem stosunku służbowego oraz realizacją wynikających z treści tego stosunku służbowego uprawnień i obowiązków funkcjonariuszy, a zatem ochronie prawnej podlega istnienie oraz istotne elementy stosunku służbowego. Prawo do sądu w sprawach wynikających z relacji między przełożonymi i podwładnymi jest ograniczone, ale wynika to ze szczególnych cech nadrzędności i podrzędności oraz cech stosunku służbowego i związanej z nią dyspozycyjności. Dalej organ wskazał, iż na postanowienie w przedmiocie opinii służbowej zażalenie nie przysługuje, nie oznacza to wbrew twierdzeniu Sądu, iż jest to postanowienie kończące postępowanie w sprawie, bowiem nie uniemożliwia uruchomienia toku instancji wobec określonej decyzji i nie powoduje uzyskania przez nią przymiotu ostateczności. Opinia służbowa stanowi podstawę do przeniesienia funkcjonariusza na niższe stanowisko służbowe, a takie rozstrzygnięcie jest objęte kontrolą sądownictwa administracyjnego i wówczas sąd będzie musiał wypowiedzieć się co do opinii służbowych dotyczących danego funkcjonariusza, jak również nie rozstrzyga sprawy co do istoty, gdyż nie jest postanowieniem wydanym w trybie art. 123 § 2 k.p.a. Trudno także uznać, iż przedmiotowe postanowienie jest decyzją administracyjną, bowiem z przepisów ustawy o Służbie Więziennej nie wynika aby ocena osiągnięć funkcjonariusza następowała w formie decyzji lub postanowienia, o czym przesądza treść art. 33 ww. ustawy oraz przepisy rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w przedmiocie opiniowania funkcjonariuszy. Organ nie podziela zatem stanowiska Sądu, jakoby termin "odwołanie" dla określenia środka służącego do kwestionowania opinii bezpośredniego przełożonego jest argumentem przemawiającym za tym, iż przedmiotowe postanowienie jest decyzją administracyjną, bowiem gdyby było takie założenie ustawodawcy to wprost by to sformułował i określił prawną formę wydania rozstrzygnięcia. Natomiast co do powołanych orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego skarżący kasacyjnie wskazał, iż nie rozstrzygały one merytorycznie sprawy, a dotyczyły nieuwzględnienia zażalenia, poza tym dotykały sfery związanej ze służbą w Policji, a ponadto obecnie orzeczenia Trybunału nie ustalają powszechnie obowiązującej wykładni. W orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego dotyczącym służby w Policji w jednym miejscu mianowicie w § 11 ust. 6 rozporządzenia MSWiA z dnia 17 czerwca 2002 r. w sprawie opiniowania służbowego funkcjonariuszy Policji oraz wzoru formularza opinii służbowej użyto sformułowania "decyzja", natomiast w rozporządzeniu dotyczącym funkcjonariuszy Służby Wieziennej nigdzie nie użyto takiego określenia wobec opinii służbowej (vide: postanowienie NSA z 24 lutego 2010 r., sygn. akt I OSK 1203/09). Zatem, zdaniem skarżącego kasacyjnie, ocena z przebiegu służby funkcjonariusza, nie jest ani decyzją administracyjną, ani postanowieniem lub innym aktem lub czynnością z zakresu administracji publicznej – określoną w art. 3 ust. 1–4 P.p.s.a., dlatego też skarga powinna zostać odrzucona. W tym stanie sprawy Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną uznał, że powstało wymagające rozstrzygnięcia zagadnienie prawne co do charakteru postanowienia wydanego przez wyższego przełożonego, w niniejszej sprawie Dyrektora Zakładu Karnego w K., w kwestii dopuszczalności wniesienia na to rozstrzygnięcie skargi do sądu administracyjnego. W dotychczasowym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowany był pogląd o braku właściwości sądu administracyjnego do rozpoznawania sprawy w przedmiocie opinii służbowej funkcjonariusza Służby Więziennej i skargi w tym zakresie były odrzucane na mocy art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a. (postanowienie NSA z dnia 11 września 2007 r. sygn. akt I OSK 1196/07; z dnia 7 maja 2010 r. sygn. akt I OSK 725/10; z dnia 30 września 2010 r. sygn. akt I OSK 517/10). Przy czym Naczelny Sąd Administracyjny przyjmował, że są to sprawy wynikające z podległości służbowej, gdzie zgodnie z art. 5 pkt 2 P.p.s.a. wyłączona jest kognicja sądów administracyjnych (postanowienie NSA z dnia 7 maja 2010 r. w sprawie I OSK 725/10), bądź rozstrzygnięcie w przedmiocie opinii służbowej nie jest decyzją, postanowieniem lub innym aktem czy czynnością, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 1–4 P.p.s.a. (postanowienie NSA z dnia 11 września 2007 r. w sprawie I OSK 1196/07 i z dnia 30 września 2010 w sprawie I OSK 517/10). Jak to już wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie aktualne orzecznictwo sądów administracyjnych w sprawie opinii służbowych funkcjonariuszy Policji przyjmuje dopuszczalność skarg na decyzje wydane w tym przedmiocie. Odnośnie zaś innych służb mundurowych (żołnierzy, funkcjonariuszy Agencji Wywiadu, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego) orzecznictwo jest niejednolite i prezentowany jest pogląd zarówno o dopuszczalności skarg w tych sprawach, jak też o ich niedopuszczalności. Podkreślić przy tym należy, iż poszczególne pragmatyki służbowe w sposób odmienny regulują kwestie zasad opiniowania funkcjonariuszy oraz trybu odwoławczego w tych sprawach. Odmienne też są regulacje prawne dotyczące zakresu stosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do poszczególnych kategorii spraw oraz możliwości zaskarżenia określonych rozstrzygnięć do sądu administracyjnego. Odnośnie opiniowania funkcjonariusza Służby Więziennej to stosowne regulacje zawiera obecnie ustawa z dnia 9 kwietnia 2010 r. o Służbie Więziennej (Dz.U. Nr 79, poz. 523 ze zm.), która weszła w życie w dniu 13 sierpnia 2010 r. i w rozdziale 10 kompleksowo określa tryb i zasady opiniowania funkcjonariuszy oraz sposób kwestionowania opinii służbowej. Przy czym przyjęte rozwiązania nie przewidują już możliwości składania odwołania od opinii, ale jedynie wniesienie wniosku o jej zmianę do wyższego przełożonego. Jednakże w niniejszej sprawie przedmiotowa opinia służbowa została sporządzona i zakwestionowana pod rządami uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 26 kwietnia 1996 r. o Służbie Więziennej (tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. Nr 207, poz. 1761 ze zm., zwanej dalej ustawą) i wydanego na jej podstawie rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 listopada 1996 r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej (Dz.U. Nr 138, poz. 643, zwanego dalej rozporządzeniem). Stosownie do art. 33 ustawy funkcjonariusz podlega opiniowaniu służbowemu nie rzadziej niż co 4 lata. Zapoznaje się z opinią w ciągu 14 dni od jej sporządzenia i w terminie 14 dni od zapoznania się z nią może wnieść odwołanie do wyższego przełożonego. Zasady opiniowania, zapoznawania się z opinią, a także tryb wnoszenia oraz rozpatrywania odwołań od opinii służbowych zostały uregulowane zgodnie z delegacją ustawową zawartą w ust. 3 art. 33, w wyżej wskazanym rozporządzeniu. Wskazać przy tym należy, iż żaden przepis ustawowy dot. opiniowania funkcjonariuszy nie odsyła do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, chociaż unormowanie takie przewiduje w stosunku do innych spraw osobowych funkcjonariuszy. W art. 31 ust. 1 ustawy określona została właściwość organów w sprawach osobowych, a w ust. 2 tego przepisu zdefiniowano pojęcie "sprawy osobowe", przez które należy rozumieć mianowanie funkcjonariuszy na stanowiska, przenoszenie i zwalnianie ze stanowisk, zawieszanie w czynnościach służbowych, zwalnianie ze służby, ustalanie uposażenia oraz inne konieczne czynności związane z powstaniem, zmianą, rozwiązaniem stosunku służbowego oraz realizacją wynikających z treści tego stosunku służbowego uprawnień i obowiązków funkcjonariuszy. Przy czym zgodne z delegacją zawartą w ust. 3 tego przepisu, Minister Sprawiedliwości określił w drodze rozporządzenia z dnia 27 listopada 2002 r. szczegółowy zakres spraw osobowych funkcjonariuszy Służby Więziennej oraz właściwość przełożonych w tych sprawach (Dz.U. Nr 205, poz. 1737). Jak to wynika z § 1 tego rozporządzenia, do zakresu spraw, o których mowa w ust. 2 art. 31 ustawy nie zostały włączone sprawy opiniowania funkcjonariuszy. W związku z nieobjęciem tej kategorii spraw ustawową definicją spraw osobowych, to nie ma do nich zastosowania ust. 4 art. 32 ustawy, który przewiduje wydawanie w sprawach osobowych decyzji podlegających odwołaniu na zasadach i w terminach określonych w Kodeksie postępowania administracyjnego, co w konsekwencji prowadziło do możliwości zaskarżenia takiej decyzji do sadu administracyjnego. Tym niemniej wskazać należy, że ustawa nie regulowała kompleksowo kwestii opinii służbowych i odsyłała w tym zakresie do aktu wykonawczego. Jak to podniesiono wyżej szczegółowe uregulowania zawierało rozporządzenie z dnia 21 listopada 1996 r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej. Zgodnie z tym rozporządzeniem opinię służbową sporządza bezpośredni przełożony funkcjonariusza (§ 3 ust. 2) na podstawie oceny przebiegu służby oraz dokumentów znajdujących się w aktach osobowych (§ 4 ust. 1), a opinia ta powinna zawierać ocenę wykonywania przez funkcjonariusza czynności służbowych, postawy i sposobu postępowania wobec osób pozbawionych wolności oraz określać perspektywy awansu funkcjonariusza w służbie (§ 5 ust. 1). Opinia służbowa jest więc oceną bezpośredniego przełożonego wywiązywania się funkcjonariusza z poszczególnych obowiązków służbowych oraz oceną jego cech osobowych. Taka ocena, z racji swego charakteru, zawsze będzie opierała się na subiektywnym osądzie bezpośredniego przełożonego, zwłaszcza w zakresie oceny postawy i sposobu postępowania danego funkcjonariusza. Dodać należy, że rozporządzenie reguluje tryb sporządzania opinii, wskazuje elementy, jakie winna zawierać, a także tryb zapoznawania z nią funkcjonariusza i tylko w przypadku niemożności zapoznania funkcjonariusza z opinią służbową odsyła do odpowiedniego stosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego dotyczących doręczeń. Można więc stwierdzić, że opinia służbowa jest aktem wewnętrznym kierowanym do podmiotów znajdujących się wewnątrz danej struktury organizacyjnej, pozostających w stosunku zależności służbowej i aktem wynikającym z podległości służbowej pomiędzy przełożonym a podwładnym. Jednakże akt ten może podlegać kontroli w wyniku wniesionego przez funkcjonariusza odwołania do wyższego przełożonego (art. 33 ust. 2 ustawy). Po rozpatrzeniu odwołania wyższy przełożony wydaje postanowienie o utrzymaniu w mocy zaskarżonej opinii służbowej albo o jej uchyleniu. Rozważenia więc wymaga charakter tego postanowienia, czy poprzez fakt, iż wydany jest w stosunku do aktu o charakterze wewnętrznym wynikającym z podległości służbowej stanowi również taki akt, czy też stanowi rozstrzygnięcie w indywidualnej sprawie danego funkcjonariusza w postępowaniu unormowanym przez określone przepisy proceduralne. Można bowiem przyjąć, iż całe postępowanie dotyczące opinii służbowej ma charakter wewnętrzny wynikający z podległości służbowej i nie ma tutaj znaczenia czy odnosi się do sporządzenia opinii przez bezpośredniego przełożonego, czy też do kontroli takiej opinii przez wyższego przełożonego. Nadal bowiem podjęte rozstrzygnięcie nawet w formie postanowienia, stanowi akt skierowany do podmiotów znajdujących się w danej strukturze i pozostających w stosunkach zależności, nie rodzący bezpośrednich skutków zewnętrznych. Przyjęcie takiej koncepcji powoduje, że na postanowienie wydane w trybie § 8 ust. 1 rozporządzenia nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego stosownie do art. 5 pkt 2 P.p.s.a. Zgodnie bowiem z tym przepisem sądy administracyjne nie są właściwe m.in. w sprawach wynikających z podległości służbowej pomiędzy przełożonym a podwładnym. Natomiast pod pojęciem "spraw", o którym mowa w tym przepisie, należy rozumieć sprawy w znaczeniu materialnym, a nie procesowym, co powoduje, iż sprawy w przedmiocie opinii służbowej mając charakter wewnętrzny wynikający z podległości służbowej wyłączone są spod kognicji sądów administracyjnych. Kognicji takiej nie przewiduje także omawiany wyżej przepis art. 31 ust. 2 i 4 ustawy o Służbie Więziennej. Można również bronić poglądu, że wprawdzie opinia służbowa ma charakter aktu wewnętrznego wynikającego z podległości służbowej miedzy przełożonym a podwładnym, ale już takiego charakteru nie ma postanowienie wydane przez wyższego przełożonego w wyniku rozpoznania odwołania w trybie § 8 rozporządzenia. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż przedmiotem postępowania była kontrola określonego aktu - opinii służbowej, a nie dokonywanie ponownej oceny przebiegu służby danego funkcjonariusza i wydanie nowej opinii. Wyższy przełożony nie posiadał uprawnień do wydania opinii służbowej, którą to kompetencję posiadał jedynie bezpośredni przełożony funkcjonariusza. Należy więc uznać, że postanowienie wydane w tym postępowaniu stanowi rozstrzygnięcie konkretnej, indywidualnej sprawy – prawidłowości sporządzenia opinii służbowej - na podstawie określonych przepisów proceduralnych przez uprawniony do tego organ. Przy czym postanowienie to rozstrzyga sprawę opinii służbowej co do istoty. W takiej sytuacji rozważenia wymaga czy przysługuje na nie skarga do sądu administracyjnego na podstawie art. 3 § 2 pkt 2 P.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem skarga taka służy na postanowienie wydane w postępowaniu administracyjnym, m.in. rozstrzygające sprawę co do istoty. Nie budzi wątpliwości, iż postępowanie prowadzone na podstawie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, w ramach którego rozstrzygana jest w formie postanowienia sprawa co do istoty – jest postępowaniem administracyjnym, o którym mowa w powołanym przepisie. Jednakże do przedmiotowego postępowania odwoławczego określonego w przepisach § 7, 8, 10 rozporządzenia nie znajdują zastosowania przepisy k.p.a. Zarówno bowiem przepisy powołanego rozporządzenia w sprawie opiniowania funkcjonariusza Służby Więziennej, jak i przepis art. 31 ust. 2 i 4 ustawy nie przewidują, w tym zakresie, odesłania do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego i przepisy te nie są stosowane w tym postępowaniu. W związku z tym postanowienie to jako niewydane w postępowaniu administracyjnym nie podlegałoby zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Jednakże można również przyjąć, iż postępowanie administracyjne, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 2 P.p.s.a., to postępowanie prowadzone nie tylko na podstawie przepisów k.p.a., ale również przepisów proceduralnych zawartych w przepisach administracyjnego prawa materialnego stanowiących podstawę rozstrzygania w indywidualnych sprawach wynikających ze stosunku administracyjnego. Takim bowiem stosunkiem jest stosunek służbowy funkcjonariusza Służby Więziennej. W takiej zaś sytuacji przedmiotowe postanowienie podlegałoby zaskarżeniu do sądu administracyjnego zgodnie z art. 3 § 2 pkt 2 P.p.s.a. Jednak i w tym przypadku pozostaje do rozważenia czy wniesienie skargi nie musi być poprzedzone wezwaniem wyższego przełożonego do usunięcia naruszenia prawa, o którym mowa w art. 52 § 4 P.p.s.a. Zgodnie bowiem z § 10 rozporządzenia na postanowienie wydane po rozpatrzeniu odwołania od opinii służbowej nie przysługuje zażalenie, a więc przepisy nie przewidują środków zaskarżenia takiego postanowienia, a co za tym idzie, przed wniesieniem skargi istnieje obowiązek wezwania właściwego organu do usunięcia naruszenia prawa. Wojewódzki Sad Administracyjny w Szczecinie zaprezentował w niniejszej sprawie jeszcze inny pogląd sprowadzający się do uznania, iż rozpoznanie przez wyższego przełożonego odwołania w przedmiocie opinii służbowej funkcjonariusza służby więziennej następuje w formie decyzji administracyjnej, chociaż przepisy regulujące te kwestie określa ten akt jako "postanowienie". Reasumując, przedstawione zagadnienie dotyczące opinii służbowych funkcjonariuszy Służby Więziennej w kontekście dopuszczalności skargi na postanowienie wyższego przełożonego w tym przedmiocie do sądu administracyjnego, jest bardzo złożone i budzi poważne wątpliwości prawne. W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny na mocy art. 187 § 1 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji postanowienia.