II GSK 342/19

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) po rozpoznaniu w dniu 21 stycznia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] sp. j. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 17 października 2018 r. sygn. akt III SA/Po 319/18 w sprawie ze skargi I.K., M.K., A.K. - wspólników spółki cywilnej [...] s.c. w K. na decyzję Dyrektora Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu, 2. zasądza od Dyrektora Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz [A] sp. j. w Kaliszu kwotę 440 (czterysta czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z 17 października 2018 r. sygn. III SA/Po 194/18 oddalił skargę I.K., M.K., A.K. - wspólników spółki cywilnej [...] s.c. w K. na decyzję Dyrektora Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z [...] marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym. [...] października 2017 r Dyrektor Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ ogłosił konkurs ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju "[...]" na wskazanym obszarze w okresie od 1 kwietnia 2018 r. do 31 marca 2023 r. W ogłoszeniu podano, że wartość zamówienia wynosi nie więcej niż 2 287 310,75 zł, zaś po przeprowadzeniu postępowania zostanie zawartych maksymalnie dziesięć umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. [...] stycznia 2018 r. Komisja konkursowa rozstrzygnęła postępowanie konkursowe dokonując wyboru dziesięciu podmiotów, do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w tym skarżących. Decyzją z [...] lutego 2018 r. Dyrektor Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ oddalił odwołanie od rozstrzygnięcia Komisji konkursowej wniesione przez skarżących. W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, decyzją z [...] marca 2018 r. wydaną na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst. jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1938 ze zm.; dalej: ustawa o świadczeniach) w związku z art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 ze zm.; dalej: k.p.a.), organ utrzymał w mocy własną decyzję z 14 lutego 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na decyzję Dyrektora Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej: p.p.s.a.). Sąd pierwszej instancji uznał, że organ przeprowadził postępowanie konkursowe zgodnie z wymaganiami wynikającymi z ustawy o świadczeniach i przepisów aktów wykonawczych, a także nie dopuścił się naruszenia norm postępowania administracyjnego, w tym art. 7 w związku z art. 8, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwolił na jednoznaczne stwierdzenie, że w postępowaniu konkursowym nie doszło do naruszenia interesu prawnego skarżących. Motywując swoje stanowisko WSA przytoczył argumentację organu przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wskazał m.in., że w ogłoszeniu o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert określono maksymalną wartość zamówienia oraz maksymalną ilość umów, jakie mogą być zawarte po przeprowadzeniu postępowania konkursowego. W toku postępowania dokonano porównania ofert według obowiązujących kryteriów wyboru, tj. jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości i ceny udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej. Żaden z wybranych oferentów nie otrzymał takiej liczby świadczeń, jaką deklarował w ofercie, jak również w żadnym przypadku liczba jednostek rozliczeniowych, ustalona w toku negocjacji, nie przekroczyła potencjału oferentów. Komisja konkursowa - dbając o utrzymanie dostępności miejsc udzielania świadczeń na wskazanym obszarze - postanowiła rozdysponować ilość świadczeń w sposób wskazany w rozstrzygnięciu postępowania konkursowego. W przypadku przyznania ilości świadczeń opieki zdrowotnej wyłącznie na podstawie posiadanego potencjału, pula jednostek rozliczeniowych przeznaczonych do zakupu na wskazanym obszarze wyczerpałaby się już przy czwartym wybranym oferencie, co przy dotychczasowych dziewięciu miejscach udzielania świadczeń stanowiłoby znaczące naruszenie interesu świadczeniobiorców. Sąd pierwszej instancji przyjął, że organ wyjaśnił podstawę prawną rozstrzygnięcia, z przytoczeniem przepisów prawa, jak również dokonał porównania ofert, według kryteriów wskazanych w art. 148 ustawy o świadczeniach. Kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania – stosownie do art. 147 ustawy o świadczeniach. W ocenie WSA, w rozpatrywanej sprawie nie doszło też do naruszenia zasady równego traktowania świadczeniodawców określonej w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Komisja konkursowa stosowała te same przepisy i kryteria do wszystkich oferentów. Oferta złożona przez stronę skarżącą nie uzyskała najwyższej liczby punktów w rankingu ofert, mając na względzie zarówno kryteria niecenowe jak i z uwzględnieniem punktacji przyznanej za kryterium ceny. Sąd pierwszej instancji przyjął, że zasada jawności została zrealizowana z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez świadczeniodawców na podstawie art. 135 ustawy o świadczeniach. Sąd podkreślił, że organ dokonał porównania oferty skarżących z pozostałymi ofertami złożonymi w toku postępowania i dał temu wyraz zamieszczając odpowiednie tabele i szczegółowe informacje o dokonanej ocenie każdej z ofert w zaskarżonej decyzji. Dzięki zindywidualizowaniu każdej ze złożonych ofert skarżący, a także pozostali oferenci, mieli możliwość szczegółowego zapoznania się ze sposobem przyznawania punktów za poszczególne kryteria oceny u każdego z podmiotów biorących udział w postępowaniu konkursowym. Ponadto - jak wyjaśnił organ - w wyniku oceny zgromadzonej dokumentacji, nie stwierdzono błędu komisji konkursowej polegającego na niesłusznym przyznaniu punktów w ofercie, w której deklarowano warunki rankingujące. Zdaniem WSA, nieuzasadnione jest więc twierdzenie skarżących, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorcy uniemożliwia pełną ocenę i weryfikację złożonych ofert. Tym samym, wątpliwości strony skarżącej, co do braku spełniania przez jednego z oferentów warunku posiadania określonego sprzętu na dzień składania oferty, nie uzasadniają zarzutu naruszenia przez organ art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach. Skargę kasacyjną wniosła spółka jawna - [A] sp. j. w K., która – jak wynika ze złożonego do akt wypisu z KRS - powstała w wyniku przekształcenia spółki cywilnej w spółkę handlową w trybie art. 26 § 4 kodeksu spółek handlowych. Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości zarzucając Sądowi pierwszej instancji na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. naruszenie: 1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 134 ust. 1 in fine i ust. 2, art. 140 ust. 1 in fine i art. 147 ustawy o świadczeniach w zw. z § 3 ust. 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r, w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy i w zw. z art. 7, art. 8 § 1, art. 9 i art. 77 § 1 k.p.a. oraz nierozpoznanie istoty sprawy, polegające na braku prawidłowego przeprowadzenia kontroli działalności administracji publicznej w wyniku wniesionej skargi i niesłuszne zaakceptowanie ustaleń organu, że postępowanie konkursowe było przeprowadzone w sposób prawidłowy w sytuacji, gdy nie doszło do ujawnienia w ogłoszeniu o konkursie i zarządzeniach Prezesa NFZ nr [...] z [...] marca 2017 r. i nr [...] z 30 grudnia 2016 r. stanowiących podstawę organizacji konkursu informacji, że szczegółowy rozdział ilości jednostek świadczeń opieki zdrowotnej zaproponowanych do zakontraktowania poszczególnym oferentom, będzie opierał się na kryteriach "w szczególności dotychczasowej liczbie świadczeniodawców na obszarze którego dotyczyło postępowanie konkursowe (...) potencjale poszczególnych oferentów (...) wyniku oceny ofert w zakresie kryteriów niecenowych", na które powołuje się organ m.in. na str. 54, 61 i 64 uzasadnienia zaskarżonej decyzji, zaś prawidłowe zastosowanie tych przepisów przez Sąd pierwszej instancji powinno prowadzić do uchylenia zaskarżonej decyzji, jako naruszającej prawo w tym w zakresie; 2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 134 ust. 1 in fine i ust. 2, art. 147, art. 148 ust. 1 i art. 142 ust. 6 pkt 1 ustawy o świadczeniach i w zw. z art. 7, art. 8 § 1, art. 9 i art. 77 § 1 k.p.a. oraz nierozpoznanie istoty sprawy, polegające na braku prawidłowego przeprowadzenia kontroli działalności administracji publicznej w wyniku wniesionej skargi i niesłuszne zaakceptowanie ustaleń organu, że postępowanie konkursowe było przeprowadzone w sposób prawidłowy w sytuacji, gdy ocena ofert poszczególnych oferentów w konkursie, rzutująca na ilość przydzielonych przez Fundusz do zakontraktowania jednostek świadczeń opieki zdrowotnej w toku negocjacji, została dokonana w oparciu o kryteria wskazane na str. 54, 61 i 64 uzasadnienia zaskarżonej, które kryteria mają charakter pozaustawowy, niesprecyzowany i uznaniowy, co prowadzi do wniosku o niedopuszczalnym, uznaniowym i dowolnym charakterze działania komisji konkursowej w tym zakresie i sprzeczności takiego sposobu procedowania komisji konkursowej z ustawowymi kryteriami oceny ofert, zaś prawidłowe zastosowanie tych przepisów przez Sąd pierwszej instancji powinno prowadzić do uchylenia zaskarżonej decyzji, jako naruszającej prawo w tym zakresie; 3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 134 ust. 1 in fine, art, 142 ust. 5 pkt 1 in fine i art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach i w zw. z art. 7, art. 8 § 1, art. 9 i art. 77 § 1 k.p.a. polegające na braku prawidłowego przeprowadzenia kontroli działalności administracji publicznej w wyniku wniesionej skargi i niesłuszne zaakceptowanie ustaleń organu, że postępowanie konkursowe było przeprowadzone w sposób prawidłowy w sytuacji, gdy skarżącemu jako podmiotowi który osiągnął drugą najwyższą ocenę w konkursie ofert przyznano relatywnie najmniejszy odsetek świadczeń do zakontraktowania (tj. nie uwzględniono oferty w relatywnie największym stopniu), w sytuacji gdy oferta skarżącego przedstawia korzystny bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i została wysoko sklasyfikowana pod każdym względem, co powinno przemawiać za zakontraktowaniem świadczeń w relatywnie większym stopniu, niż u pozostałych, niżej ocenionych podmiotów, zaś prawidłowe zastosowanie tych przepisów przez Sąd pierwszej instancji powinno prowadzić do uchylenia zaskarżonej decyzji, jako naruszającej prawo w tym zakresie; 4) art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. poprzez brak odniesienia się przez Sąd pierwszej instancji do zarzutów powołanych w pkt 5-9 skargi, co uniemożliwia ocenę rozumowania WSA w tym zakresie ze skutkiem uniemożliwiającym kontrolę kasacyjną zaskarżonego orzeczenia; w szczególności nie jest jasne, czy WSA uznał te zarzuty skargi za nieuzasadnione, czy też nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, czy też powołane w ich ramach przepisy uznał za nienadające się do zastosowania w niniejszej sprawie, co może świadczyć o pobieżnym przeprowadzeniu kontroli działalności administracji publicznej w wyniku wniesionej skargi, który spowodował brak uchylenia zaskarżonej decyzji przez Sąd pierwszej instancji pomimo podstaw do takiego rozstrzygnięcia; 5) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a w zw. z art. 135 ust.1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 73 § 1 k.p.a. poprzez przyjęcie, że oferenci mogą zastrzec złożone oferty również w zakresie elementów podlegających ocenie w konkursie ofert (pkt IV-VI i VIII formularzy ofertowych), z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorcy, co przeczy zasadzie jawności postępowania konkursowego i uniemożliwia skarżącemu samodzielną ocenę pod kątem tego, czy organ w sposób rzetelny i wszechstronny dokonał kontroli postępowania konkursowego w trybie art. 154 § 1 ustawy o świadczeniach, w kontekście informacji własnych skarżącego, który wskazywał we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, że nie jest możliwe zapisanie się na zabiegi w kriokomorze w firmie [...] i na stronie internetowej tej firmy brak było informacji o posiadaniu takiego sprzętu, co może świadczyć o tym, że wskazany podmiot nie spełniał tego warunku na dzień składania oferty, a zatem niesłusznie mógł otrzymać punkty z tego tytułu; 6) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 3 i pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez brak uwzględnienia tego, że działanie komisji konkursowej polegające na określonym rozdzieleniu ilości świadczeń zdrowotnych do zakontraktowania dla poszczególnych oferentów w oparciu o nieznane wcześniej oferentom kryteria, mające charakter pozaustawowy, niesprecyzowany i uznaniowy wskazane na str. 54, 61 i 64 uzasadnienia zaskarżonej decyzji, mogą stanowić działania utrudniające przedsiębiorcom dostęp do rynku; 7) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach poprzez zaakceptowanie wykładni organu sprowadzającej się do uznania (m.in. str. 65 uzasadnienia zaskarżonej decyzji), że podpisanie protokołu z negocjacji odzwierciedla rzeczywisty, maksymalny potencjał danego oferenta wskazujący na możliwość realizacji przez niego tej ilości świadczeń opieki zdrowotnej, którą zadeklarowano w protokole w sytuacji, gdy dokument ten odzwierciedla rzeczywiście jedynie to, jaką ilość świadczeń Fundusz przydzielił konkretnemu oferentowi w wyniku rozstrzygnięcia konkursu. Strona skarżąca kasacyjnie wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Poznaniu, a także o zasądzenie od organu na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego w postępowaniu kasacyjnym. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie powołanych w niej zarzutów. Wskazano m.in., że organizacja, przebieg konkursu i finalna ocena ofert oparte były tylko częściowo na kryteriach zobiektywizowanych, znanych oferentom a priori, a wynikających bezpośrednio z art. 148 § 1 ustawy o świadczeniach i rozporządzenia Ministra Zdrowia określającego szczegółowe kryteria wyboru ofert, czego wyrazem było sporządzenie rankingu ofert. Rozstrzygnięcie konkursu w postaci przyznania poszczególnym oferentom określonej ilości świadczeń do zakontraktowania pozostawione było swobodnej decyzji Komisji konkursowej, która została dokonana na podstawie jej tylko znanych kryteriów i trybu, co było przedmiotem zastrzeżeń i zarzutów skarżącego, wyrażonych w szczególności w piśmie z 7 lutego 2018 r. oraz we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Strona skarżąca nie zgodziła się ze stanowiskiem organu, że w kwestii rozdziału środków pomiędzy wybranych oferentów komisja konkursowa podejmuje działania w sposób autonomiczny. Zdaniem strony, w ramach określenia zasad postępowania konkursowego powinno być z góry jasno określone, jakimi kryteriami kieruje się komisja konkursowa przy rozdzielaniu ilości świadczeń do zakontraktowania. W rozpatrywanej sprawie nie wyjaśniono, dlaczego poszczególnym oferentom zaproponowano taką, a nie inną ilość świadczeń do zakontraktowania, w szczególności dlaczego w toku negocjacji zaproponowano skarżącym jedynie 377.492 świadczeń do zakontraktowania, przy ofercie wynoszącej 1.248.984 świadczeń. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że przy rozdziale ilości świadczeń opieki zdrowotnej do zakontraktowania pomiędzy oferentów, którzy uzyskali wystarczającą ilość punktów w konkursie, organ zastosował kryteria nieprzewidziane ustawą, ani treścią ogłoszeń o zarządzeniu konkursu. Skarżąca wskazała też na wewnętrzną sprzeczność uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Organ podał w nim, że wielkość deklarowanego potencjału oferenta nie może być podstawą dokonywania oceny oferty, by następnie stwierdzić, że rozdzielając ilość świadczeń komisja konkursowa miała na uwadze aby oferowana ilość jednostek rozliczeniowych nie przekroczyła potencjału poszczególnych świadczeniodawców. Zdaniem strony, w tej sytuacji trudno stwierdzić, jakimi względami kierowała się komisja. Według skarżącej kasacyjnie, powyższe okoliczności nie zostały należycie rozważone przez Sąd pierwszej instancji, który ograniczył się w tym zakresie do stwierdzenia w uzasadnieniu wyroku, że wszystkie wymagania były znane oferentom w chwili przygotowania oferty. Zdaniem strony, WSA nie odniósł się do istoty sporu zakreślonej jeszcze we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, która sprowadza się do odpowiedzi na pytanie o zakres swobody komisji konkursowej przy przydzielaniu ilości świadczeń oferentom do zakontraktowania, a także określenia podstawy prawnej takiego działania i wskazania obowiązujących kryteriów, w razie odpowiedzi pozytywnej. Strona podniosła, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku WSA nie odniósł się w szczególności do przedstawionej w skardze kwestii dysproporcji pomiędzy ilością świadczeń zaproponowanych do zakontraktowania przez oferentów (w tym skarżących), a finalną wysokością przyznanych świadczeń. Sąd ograniczył się do przytoczenia stanowiska organu, że żadna z ofert nie została uwzględniona w stopniu całkowitym, co - zdaniem strony - stanowi ocenę zbyt powierzchowną. Skarżąca kasacyjnie wywiodła, że skoro kryterium podziału stanowił m.in. potencjał oferenta, to skarżący z racji największej ilości oferowanych świadczeń powinni otrzymać relatywnie większą ilość świadczeń do zakontraktowania niż inne, mniejsze podmioty, także w kontekście niskiej zaoferowanej ceny (0,95 zł), za którą otrzymali prawie maksymalną możliwą notę. Ponadto, skoro przy podziale brano pod uwagę wynik oceny ofert w zakresie kryteriów niecenowych, to skarżący - jako wicelider klasyfikacji konkursowej - również powinni otrzymać relatywnie większą liczbę świadczeń do zakontraktowania niż podmioty, które zajęły dalsze miejsca, w tym zamykający klasyfikację [...]. Tymczasem ofertę [...] uwzględniono w 85%, ofertę [...] w 49%, ofertę [...] w 45%, ofertę [...] w 57%, a w przypadku skarżących, tylko w 30% ilości oferowanych świadczeń. [...] uzyskał 40,76 pkt w konkursie, przy wartości miesięcznych świadczeń na poziomie 6.519 (wg protokołu negocjacji: ilość świadczeń 82.350 jednostek x stawka 0,95 zł/12 miesięcy), zaś [...], który miał niższą pozycję w rankingu, gdyż uzyskał mniejszą ilość pkt w konkursie (39,38) otrzymał niemal dwukrotnie większą ilość świadczeń - na poziomie 12.078 zł miesięcznie (wg protokołu negocjacji: ilość świadczeń 144.996 jednostek x stawka 1 zł /12 miesięcy). Zdaniem strony dane te świadczą o tym, że ilość świadczeń zakontraktowanych nie była uzależniona od wyników konkursu. Według skarżącej kasacyjnie, Sąd pierwszej instancji nie dokonał też oceny stanowiska organu w kwestii przyznania jednemu z oferentów punktacji pomimo niemożności zapisania się pacjentów na zabiegi w kriokomorze i braku informacji o posiadaniu takiego sprzętu na stronie internetowej tego oferenta. Ponadto, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku bezpodstawnie pominięta została kwestia znaczenia obustronnego podpisania protokołu negocjacji, o którym mowa w art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach w zw. z §15 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1980 ze zm.). W odniesieniu do zarzutów naruszenia prawa materialnego skarżąca kasacyjnie powołała się m.in. na stanowisko wyrażone w wyroku NSA z 10 kwietnia 2018 r. sygn. II GSK 290/18, zgodnie z którym zastrzeżenie informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa powinno zostać zweryfikowane przez organ. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 1842) oraz zarządzenia Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA z 3 grudnia 2020 r. Sąd w obecnym składzie podzielił stanowisko przedstawione w uzasadnieniu uchwał składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 listopada 2020 r. sygn. II OPS 6/19 i II OPS 1/20 (te oraz pozostałe powołane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl), zgodnie z którym powyższy przepis należy traktować jako "szczególny" w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 p.p.s.a. Prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m. in. dla ochrony zdrowia. Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami uCOVID-19 jest m. in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem zakażenia wirusem COVID-19, a w obecnym stanie faktycznym istnieją takie okoliczności, które w zarządzonym stanie pandemii, w pełni nakazują uwzględnianie rozwiązań powyższej ustawy w praktyce działania organów wymiaru sprawiedliwości. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny bada bowiem legalność wyroku Sądu pierwszej instancji jedynie w zakresie zakwestionowanym przez autora skargi kasacyjnej, a nie rozpoznaje sprawy ponownie w jej całokształcie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu wadliwości uzasadnienia zaskarżonego wyroku przypomnieć trzeba, że w art. 141 § 4 p.p.s.a. ustawodawca określił niezbędne elementy uzasadnienia wyroku, czyli: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny konsekwentnie przyjmuje w swym orzecznictwie, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z 15 lutego 2010 r. sygn. akt II FPS 8/09, opubl. ONSAiWSA z 2010 r. nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli instancyjnej. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli (por. np. wyroki NSA: z 13 grudnia 2012 r. sygn. II OSK 1485/11; z 9 stycznia 2020 r. sygn. II GSK 2966/17). Treść uzasadnienia wyroku powinna umożliwić zarówno stronom postępowania, jak i - w razie kontroli instancyjnej - Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu, prześledzenie toku rozumowania sądu i poznanie racji, które stały za rozstrzygnięciem o zgodności bądź niezgodności z prawem zaskarżonej decyzji. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie odpowiada wymaganiom wynikającym z art. 141 § 4 p.p.s.a. i nie spełnia swych funkcji, przede wszystkim dlatego, że Sąd pierwszej instancji nie wyjaśnił w nim dostatecznie z jakich powodów - w jego ocenie - skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Uzasadniając stanowisko, że w rozpatrywanej sprawie nie doszło do naruszeń zarzucanych w skardze Wojewódzki Sąd Administracyjny, w zasadzie ograniczył się do przytoczenia wybranych fragmentów uzasadnienia zaskarżonej decyzji, co - w okolicznościach tej sprawy - okazało się zabiegiem niewystarczającym do wykazania, że dokonał w sposób prawidłowy kontroli legalności decyzji wydanej przez organ administracji. Strona skarżąca w toku postępowania odwoławczego, a następnie w postępowaniu sądowym konsekwentnie zarzuca, że komisja konkursowa - dokonując na etapie negocjacji szczegółowego rozdziału ilości jednostek świadczeń opieki zdrowotnej zaproponowanych do zakontraktowania poszczególnym oferentom - kierowała się kryteriami, które nie były uczestnikom konkursu znane od początku postępowania i nie znajdują umocowania w ustawie, a organ odwoławczy nie dostrzegł związanego z tym naruszenia interesu prawnego skarżącej. Strona upatruje naruszenia swego interesu prawnego w tym, że jako podmiotowi, który osiągnął drugą najwyższą ocenę w konkursie ofert przyznano jej relatywnie najmniejszy odsetek świadczeń do zakontraktowania, w sytuacji gdy jej oferta przedstawia korzystny bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i została wysoko sklasyfikowana pod każdym względem. Organ nie zgadza się ze stanowiskiem strony o zaistnieniu takiego naruszenia. Ocena zasadności skargi - z punktu widzenia tak zarysowanej kwestii spornej - wymagała więc w pierwszej kolejności rozstrzygnięcia, czy organ rozpatrujący odwołanie od rozstrzygnięcia komisji konkursowej, a następnie kontrolujący jego działanie sąd administracyjny, jest uprawniony do weryfikacji ustaleń przyjętych w ramach negocjacji prowadzonych na podstawie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach (por. np. wyroki NSA z 5 kwietnia 2017 r. sygn. II GSK 2209/15, z 22 października 2018 r. sygn. II GSK 1217/18 i z 26 lutego 2019 r. sygn. II GSK 4808/16). Z tego punktu widzenia - z uwagi na treść art. 133 §1 p.p.s.a. - istotne znaczenie ma też kwestia, czy zawartość akt sprawy pozwala na przyjęcie, że doszło do zaakceptowania przez stronę ustaleń z negocjacji i w jakim kształcie. Pozytywna odpowiedź na te pytania czyniłaby koniecznym odniesienie się do zarzutów skarżącej, że kryteria, którymi kierowała się komisja konkursowa przy rozdzielaniu ilości jednostek świadczeń opieki zdrowotnej w toku negocjacji nie zostały wskazane w ogłoszeniu o konkursie oraz w zarządzeniach Prezesa NFZ, a także że mają charakter pozaustawowy, niesprecyzowany i uznaniowy, sprzeczny z ustawowymi kryteriami oceny ofert. W dalszej zaś kolejności – ewentualnie - czy kryteria te zostały prawidłowo zastosowane , a stanowisko organu w tej materii zostało uzasadnione w sposób, który czyni bezzasadnymi zarzuty arbitralności i naruszenia zasady równości. Trafnie podnosi skarżąca kasacyjnie, że Wojewódzki Sąd Administracyjny nie przedstawił swojego stanowiska co do wskazanych, wymagających rozstrzygnięcia, zasadniczych kwestii, co uniemożliwiało merytoryczne odniesienie się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia zasady jawności ofert wynikającej z 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach Sąd pierwszej instancji przytoczył stanowisko organu wskazujące na ograniczenia tej zasady wynikające z art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach. Również w tym zakresie stanowisko WSA okazało się niewystarczające, ponieważ skarżący nie kwestionował, że wskazany oferent dokonał zastrzeżenia w przewidzianym do tego trybie, lecz to, że organ nie dokonał w sposób prawidłowy weryfikacji, czy informacje, których dotyczyło to zastrzeżenie rzeczywiście stanowiły podlegającą takiej ochronie tajemnicę. Sąd pierwszej instancji nie wyjaśnił i nie przedstawił swojej oceny co do tej kwestii, co stanowi kolejny mankament uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Przypomnienia wymaga, że Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie wskazywał w swym orzecznictwie, że zastrzeżenie przez oferenta informacji w trybie art. 135 ustawy o świadczeniach wymaga weryfikacji co do zgodności z przesłankami zawartymi w tym przepisie. Nie można przyjmować bezkrytycznie zastrzeżenia informacji dokonywanych przez świadczeniobiorcę, gdyż mogło by doprowadzić to do utajnienia niemal wszystkich informacji zawartych w ofercie, a to podważałoby zasadę jawności określoną w art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Zastrzeżenie może więc dotyczyć tylko informacji rzeczywiście stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, co winno być zweryfikowane przez organ i znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji (zob.: m.in. wyroki z 17 grudnia 2020 r. sygn. II GSK 742/18 i z 10 kwietnia 2018 r. sygn. II GSK 290/18). Ze względu na stwierdzone deficyty uzasadnienia zaskarżonego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny nie miał podstaw do weryfikacji czy przesłanki, którymi kierował się Sąd pierwszej instancji oddalając skargę, są trafne. Z powodu braku istotnych elementów uzasadnienia zaskarżony wyrok nie poddawał się kontroli instancyjnej. W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. okazał się zasadny. W tej sytuacji przedwczesne byłoby merytoryczne odniesienie się do zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących dokonania przez WSA błędnej oceny naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania przez organ administracji. Sądowa kontrola - stosownie do jej założeń ustrojowych - nie może sprowadzać się bowiem do jednej tylko instancji. Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego w punkcie 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 203 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm.) zasądzając od organu na rzecz skarżącej kasacyjnie kwotę 440 zł, na którą składa się opłata za sporządzenie uzasadnienia wyroku WSA w kwocie 100 zł, wpis od skargi kasacyjnej w kwocie 100 zł oraz koszty zastępstwa procesowego – 240 zł. Uwzględniono przy tym, że pełnomocnik, który sporządził skargę kasacyjną reprezentował stronę również w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji.