II OSK 2274/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Roman Ciąglewicz (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Grzegorz Czerwiński Sędzia del. WSA Renata Detka Protokolant: starszy asystent sędziego Ewa Dubiel po rozpoznaniu w dniu 14 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej J. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 10 maja 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 371/16 w sprawie ze skargi J. K. na decyzję Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Olsztynie z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wykonania robót budowlanych 1. uchyla zaskarżony wyrok oraz zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ełku z dnia [...] listopada 2015 r. znak: [...]; 2. zasądza od Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Olsztynie na rzecz J. K. kwotę 1690 (tysiąc sześćset dziewięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Wyrokiem z dnia 10 maja 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 371/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie oddalił skargę J. K. na decyzję Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Olsztynie z dnia [...] stycznia 2016 r., nr [...], w przedmiocie wykonania robót budowlanych. Wyrok został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ełku, decyzją z dnia [...] maja 2015 r., nakazał T. i J. K., na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, wykonanie określonych robót budowlanych mających na celu doprowadzenie robót budowlanych, wykonanych na podstawie pozwolenia na budowę nr [...] z dnia [...] maja 2007 r., do stanu zgodnego z prawem. Warmińsko-Mazurski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Olsztynie uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania stwierdzając, iż materiał dowodowy wskazuje na rozbieżności między wysokością budynku na działce A, a wysokością muru podaną w pkt 2 sentencji zaskarżonej decyzji. PINB w Ełku, decyzją z dnia [...] listopada 2015 r., wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, ponownie nakazał T. i J. K. wykonanie określonych robót budowlanych mających na celu doprowadzenie robót budowlanych wykonanych na podstawie pozwolenia na budowę nr [...] z dnia [...] maja 2007 r. do stanu zgodnego z prawem. W odwołaniu od powyższej decyzji T. i J. K. zarzucili jej naruszenie: - art. 136 K.p.a. poprzez zaniechanie przeprowadzenia dodatkowego, uzupełniającego postępowania dowodowego, - faktycznych (precyzyjnych) wymiarów dokonanych za pomocą odpowiednich urządzeń mierniczych garażu wybudowanego na działkach o nr. B i A, - art. 80 K.p.a. w zw. z art. 217 K.p.a. poprzez błędną ocenę dowodów prowadzącą do wniosku że w sposób celowy nie dokończyli muru. Decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r., [...], Warmińsko – Mazurski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i 2 K.p.a., art. 51 ust. 1 pkt 2 oraz art. 83 ust. 2 ustawy Prawo budowlane uchylił zaskarżoną decyzję w części w zakresie terminu wykonania określonych robót, wyznaczył nowy termin wykonania obowiązku tj. 30 kwietnia 2016 r., w pozostałym zakresie utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. WINB ustalił, że inwestorzy nie zakończyli w pełnym zakresie inwestycji. Wdrożenie przez PINB trybu naprawczego (z dyspozycji art. 50-51 Prawa budowlanego) było więc zasadne. Projekt budowlany przedmiotowej inwestycji, zatwierdzony przez Starostwo Powiatowe w Ełku decyzją z dnia [...] maja 2007 r. w sposób bezsprzeczny wskazuje, że ogrodzenie na granicy działek nr C i A na odcinku istniejącego przyległego do granicy działki budynku wykonane będzie w postaci elementu oddzielenia przeciwpożarowego REI60. Wysokość tej ściany wynosić będzie 2 m i sięgać będzie do niepalnego pokrycia dachu. Ogrodzenie na granicy działek nr C i B na odcinku istniejącego przyległego do granicy działki budynku wykonane będzie w postaci elementu oddzielenia przeciwpożarowego REI60. Wysokość tej ściany równa będzie wysokości kalenicy istniejącego budynku powiększona o minimum 0,30 m ze względu na słabo rozprzestrzeniające pokrycie dachu. Przyjmuje się wysokość równą wysokości od strony działki nr A. W ocenie organu odwoławczego, nie wykonując ścian oddzielenia przeciwpożarowego wskazanych w zatwierdzonym projekcie budowlanych, skarżący naruszyli przepisy działu VI, rozdziału 7 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - bezpieczeństwo pożarowe, usytuowanie budynków z uwagi na bezpieczeństwo pożarowe - w myśl § 272 ust 3, budynek usytuowany bezpośrednio przy granicy działki powinien mieć od strony sąsiedniej działki ścianę oddzielenia przeciwpożarowego o klasie odporności ogniowej określonej w § 232 ust. 4 i 5. Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem błędnych pomiarów dokonanych za pomocą nieodpowiednich przyrządów mierniczych przez PINB w Ełku podczas przeprowadzonych oględzin garaży na działce B i A. Z akt sprawy wynika, że pomimo skutecznie doręczonego zawiadomienia o terminie oględzin w dniu 30 września 2015 r., skarżący nie brali w nich udziału i nie uczestnicząc w w/w czynnościach nie wiedzą jakimi urządzeniami pomiarów dokonywano. WINB skonstatował, że jednym z warunków udzielenia przez Starostwo Powiatowe w Ełku pozwolenia na budowę z dnia [...] maja 2007 r. inwestycji w takiej lokalizacji była budowa ściany oddzielenia przeciwpożarowego na odcinku istniejących przyległych do granicy inwestora budynków na dz. B i A. Skarżący do chwili obecnej nie wykonali tych robót naruszając przepisy z zakresu ochrony przeciwpożarowej stwarzając zagrożenie zarówno sobie, jak i sąsiadującym nieruchomościom. Skargę na powyższą decyzję wniósł J. K. żądając jej uchylenia, jak też uchylenia poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. Zarzucił m.in.: 1. Naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: - art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. poprzez jego zastosowanie i utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji, pomimo że decyzja PINB winna być uchylona w całości przez organ odwoławczy, - art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie nie uchylenie decyzji PINB, pomimo że organ II instancji winien uchylić zaskarżoną decyzję w całości i orzec co do istoty albo uchylić zaskarżoną decyzję i umorzyć postępowanie w pierwszej instancji, - art. 7, 77 § 1 K.p.a. oraz art. 80 k.p.a. poprzez nieprawidłowe ustalenie okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, nie podjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym pominięcie okoliczności wskazywanych, w szczególności dotyczących nieprawidłowych pomiarów budynków sąsiednich dokonanych podczas oględzin w dniu 30 września 2015 r., nie ustalenie o ile faktycznie podwyższony został budynek na działce A a jedynie wskazanie wysokości muru, który należy wykonać jako ścianę oddzielenia przeciwpożarowego, - art. 7 i 136 K.p.a. poprzez zaniechanie przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego, w szczególności dotyczącego legalności wybudowania budynku gospodarczego na działce A i budynku garażowego na działce nr B, 2. Naruszenie prawa materialnego, tj.: - art. 37 ustawy Prawo budowlane z 24 października 1974 r. poprzez jego niezastosowanie w stosunku do budynku gospodarczego posadowionego na działce A, w sytuacji gdy budynek ten zbudowany został nielegalnie oraz w stosunku do budynku garażowego posadowionego na działce B, w sytuacji gdy budynek ten został niewłaściwie wybudowany, - art. 51 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. poprzez niewłaściwe zastosowanie do stanu faktycznego i nakazanie skarżącemu doprowadzenia robót budowlanych związanych z wykonaniem muru przeciwpożarowego do stanu zgodnego z prawem, w sytuacji gdy niewyjaśnioną pozostaje sytuacja prawna budynków znajdujących się na działkach sąsiednich, - § 272 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez jego błędną wykładnię skutkującą dokonaniem niewłaściwej subsumcji do ustalonego stanu faktycznego. Skarżący zwrócił się do Sądu o: zażądanie od WINB całych akt sprawy wraz z załącznikami, zażądanie ze Starostwa Powiatowego w Ełku całości akt dotyczących udzielenia pozwolenia na budowę budynku gospodarczego położonego na działce nr A oraz budynku garażowego położonego na działce nr B, zażądanie z Wydziału Finansowego Urzędu Miejskiego w Ełku całości dokumentacji dotyczącej zgłoszenia zakończenia budowy oraz zgłoszenia do opodatkowania budynku garażowego posadowionego na działce B, zażądanie ze Starostwa Powiatowego w Ełku akt sprawy oznaczonej znakiem [...] na okoliczność ustalenia legalności budynku gospodarczego posadowionego na działce nr A. Warmińsko-Mazurski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Powołanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie oddalił skargę. W ocenie Sądu, badając - na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, jakie czynności lub roboty budowlane należy wykonać, aby doprowadzić przedmiotowy budynek do stanu zgodnego z prawem, organy prawidłowo uznały, że wymagana "zgodność z prawem" oznacza zgodność z przepisami dotyczącymi warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Według Sadu bezsporne jest, że decyzją z dnia [...] maja 2007 r. Starosta Ełcki zatwierdził projekt budowlany i udzielił T. i J. K. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego w zabudowie bliźniaczej (dwa segmenty) na działce o nr geod. C w obrębie 1 miasta Ełk przy ul. [...] wraz z przyłączami. Od powyższej decyzji inwestorzy nie odwołali się, tym samy zaakceptowali warunki określone w projekcie budowlanym. W pkt VI p. 2 i 3 (ochrona p. pożarowa) zatwierdzonego projektu określono ściany oddzielenia pożarowego, które należy wykonać. Sąd odnotował, że organ pierwszej instancji dwukrotnie przeprowadził oględziny, w wyniku których stwierdził, że inwestorzy nie zakończyli w pełnym zakresie inwestycji bowiem nie wykonali ścian oddzielenia przeciwpożarowego wskazanych w zatwierdzonym projekcie budowlanym. Zatem prawidłowo zastosowano w sprawie tryb określony w art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane. Tym samym, zdaniem Sądu, niezasadne są argumenty skargi wskazujące na błędną subsumpcję norm prawa materialnego do prawidłowo ustalonego przez organy stanu faktycznego. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 37 ustawy Prawo budowlane z 24 października 1974 r. poprzez jego niezastosowanie w stosunku do budynku gospodarczego posadowionego na działce A oraz w stosunku do budynku garażowego posadowionego na działce B Sąd wyjaśnił, że powyższe kwestie nie są przedmiotem niniejszego postępowania. Sąd odnotował, że wyrokiem z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II OSK 2266/10, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną J. K. od wyroku WSA w Olsztynie z dnia 13 lipca 2010 r., sygn. akt II SA/Ol 290/10, oddalającego skargę J. K. na decyzję Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Olsztynie z dnia 24 lutego 2010 r. w przedmiocie umorzenia postępowania dotyczącego samowolnie wzniesionego budynku gospodarczego położonego w Ełku przy ulicy [...] na działce o nr geod. A. Natomiast w aktach administracyjnych niniejszej sprawy znajduje się ostateczna decyzja WINB w Olsztynie z dnia 24 sierpnia 2015 r., utrzymująca w mocy decyzję PINB w Ełku z dnia 13 lutego 2015 r. odstępującą od nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonania robót w budynku gospodarczym przy ul. [...], dz. A do stanu zgodnego z prawem. Sąd stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie organy przeprowadziły postępowanie wyjaśniającego w sposób odpowiadający standardom wyznaczonym przez zasady ogólne sformułowane m.in. w art. 7, art. 8 K.p.a. i art. 77 § 1 K.p.a. oraz nie naruszyły przepisu art. 107 § 3 K.p.a. Sąd wyjaśnił, iż sąd administracyjny nie powadzi postępowania dowodowego, a jedynie kontroluje zgodność z prawem postępowania prowadzonego przez organy administracji. W związku z tym, wniosek o zażądanie dodatkowych akt i to od organu nie będącego stroną w sprawie, nie mógł odnieść skutku. Sąd administracyjny przeprowadza postępowanie dowodowe jedynie wyjątkowo i dotyczy to tylko dowodów z dokumentu (art.106 § 3 P.p.s.a.). Sąd nie przesłuchuje natomiast świadków. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł J. K. Wyrok zaskarżył w całości. Zarzucił: I. Naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: a) a) art. 106 § 3 w zw. z art. 48 § 2 P.p.s.a., poprzez: 1.zaniechanie przeprowadzenia, zgodnie z wnioskiem skarżącego zawartym w skardze, dowodu uzupełniającego z dokumentacji zawartej w: - aktach Starostwa Powiatowego w Ełku dotyczących udzielenia pozwolenia na budowę budynku gospodarczego położonego w Ełku przy ul. [...] na działce nr A oraz budynku garażowego położonego w Ełku przy ul. [...] na działce nr B, - akt Wydziału Finansowego Urzędu Miejskiego w Ełku, ul. [...] dotyczącej zgłoszenia zakończenia budowy oraz zgłoszenia do opodatkowania budynku garażowego posadowionego na działce B w celu ustalenia rzeczywistej daty zakończenia jego budowy oraz - akt sprawy Starostwa Powiatowego w Ełku oznaczonej znakiem [...] na okoliczność ustalenia legalności budynku gospodarczego posadowionego na działce nr A, w sytuacji gdy skarżący samodzielnie nie mógł uzyskać dostępu do powyższej dokumentacji oraz poprzez stwierdzenie przez Sąd w uzasadnieniu wyroku, iż wskazywane kwestie nie są przedmiotem niniejszego postępowania, w sytuacji gdy ustalenie stanu prawnego sąsiednich nieruchomości, ma istotny wpływ na obowiązki skarżącego a więc na wynik sprawy, 2. zaniechanie dopuszczenia dowodu z przedłożonych na rozprawie w dniu 10 maja 2016 r. fotografii budynków posadowionych na działkach o nr B i A na okoliczność wykazania ich faktycznych wymiarów, znacznie odbiegających od wymiarów podawanych w protokołach oraz decyzjach administracyjnych, w sytuacji gdy prawdziwe wysokości tych budynków przekraczają wskazane w decyzji wysokości oddzielenia pożarowego, jakie wykonać ma skarżący. b) art. 134 § 1 i art. 141 § 4 P.p.s.a., poprzez lakoniczne odniesienie się Sądu do wniosku skarżącego o przeprowadzenie uzupełniającego dowodu ze wskazywanej dokumentacji, zaniechanie wskazania podstawy prawnej oddalenia tego wniosku oraz całkowity brak odniesienia się do wniosku skarżącego o dołączenie do akt sprawy i przeprowadzenie dowodu z przedłożonych na rozprawie fotografii. II. Naruszenie prawa materialnego, tj.: - art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez jego niezastosowanie w sytuacji gdy z okoliczności sprawy wynika, że zasadnym jest nakazanie skarżącemu zaniechania dalszych robót budowlanych związanych z wykonaniem ściany oddzielenia przeciwpożarowego na granicy działek o nr B i A do czasu wyjaśnienia sytuacji prawnej budynków posadowionych na tych działkach. W oparciu o powyższe zarzuty kasacyjne skarżący wniósł uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy. Przepis art. 183 § 1 P.p.s.a. stanowi, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak pod rozwagę nieważność postępowania. Nie zachodzą okoliczności skutkujące nieważność postępowania, określone w art. 183 § 2 pkt 1 – 6 P.p.s.a., należy zatem ograniczyć się do zarzutów wyartykułowanych w podstawie skargi kasacyjnej. Najpierw odnotować można, że bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd pierwszej instancji orzekł w granicach sprawy, nie ograniczył się do wniosków i zarzutów skargi. Nie jest także trafny zarzut naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wymagane elementy. Sąd przedstawił stan sprawy, a także zarzuty podniesione w skardze oraz stanowiska pozostałych stron. Wskazał podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. W tych ramach zawarł także przedstawienie wniosku dowodowego skarżącego oraz przyczyny, dla których wniosku tego nie uwzględnił. Trafność stanowiska polegającego na nieuwzględnieniu wniosku dowodowego nie może być podważana z powołaniem się na art. 141 § 4 P.p.s.a. Skuteczny jest zarzut naruszenia art. 106 § 3 P.p.s.a. Najpierw należy jednak stwierdzić, że skład orzekający utożsamia swoje stanowisko z poglądem utrwalonym w orzecznictwie, według którego, dopuszczenie nowego dowodu z dokumentu (art. 106 § 3 P.p.s.a.) jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem sądu (patrz m.in. wyrok NSA z dnia 25 września 2012 r., sygn. akt II OSK 840/11). Celem postępowania dowodowego, o którym mowa w art. 106 § 3 P.p.s.a. jest ocena, czy organy prawidłowo ustaliły ten stan i czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego do poczynionych ustaleń, co oznacza, że postępowanie dowodowe przed sądem administracyjnym nie może zmierzać do rozpatrzenia sprawy, w tym ustalania stanu faktycznego sprawy (wyrok NSA z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt I OSK 1646/16). To, czy organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny, jest uwarunkowane tym, jakie przepisy prawa materialnego znajdowały zastosowanie. Rzeczą oczywistą jest, że co do zasady, o prawidłowym lub niewłaściwym zastosowaniu prawa materialnego można mówić w sytuacji, gdy prawidłowo został ustalony stan faktyczny. Z drugiej jednak strony, ustaleniom podlegają okoliczności faktyczne istotne z punktu widzenia prawa materialnego. W przypadku badania, czy wobec inwestora zasadne jest podejmowanie działań naprawczych na podstawie art. 51 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1995 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm. – obecnie: Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.), punktem wyjścia jest to, czy będące przedmiotem zainteresowania organu nadzoru budowlanego roboty były prowadzone na podstawie pozwolenia na budowę. Przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1-3 Prawa budowlanego przewidują trzy wzajemnie wykluczające się sposoby prowadzenia postępowania naprawczego. Przypadek pierwszy, określony w art. 51 ust. 1 pkt 1, występuje gdy z uwagi na niedającą się usunąć niezgodność z przepisami, nie ma możliwości naprawy. Wówczas organ nakazuje zaniechanie dalszych robót bądź rozbiórką obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Decyzja ta kończy postępowanie. W drugim przypadku, unormowanym w art. 51 ust. 1 pkt 2, organ nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Chodzi o sytuację, w której nie mamy do czynienia z istotnym odstąpieniem od projektu budowlanego albo warunków pozwolenia na budowę. Postępowanie jest wówczas kontynuowane zgodnie z art. 51 ust. 3. Trzeci przypadek dotyczy sytuacji, gdy wystąpiło istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub warunków pozwolenia na budowę (art. 51 ust. 1 pkt 3), o którym mowa w art. 36a. Organ nakłada wówczas obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Dalsze postępowanie prowadzone jest zgodnie z przepisami art. 51 ust. 4 albo ust. 5. Konsekwencją wydania decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 jest uchylenie decyzji o pozwoleniu na budowę, na podstawie art. 36a ust. 2 Prawa budowlanego (patrz: Robert Dziewiński, Paweł Ziemski "Prawo budowlane. Komentarz", ABC 2006, komentarz do art. 51; Mirosław Wincenciak [w:] "Prawo budowlane. Komentarz", pod red. A. Plucińskiej-Filipowicz, M. Wierzbowskiego, WKP 2018, pkt 13 do art. 51; Andrzej Gliniecki [w:] "Prawo budowlane. Komentarz", Wolters Kluwer 2016, s. 729, 738-739). Niezależnie od powyższych unormowań, skonstatować należy, że badanie zgodności wykonania robót objętych pozostającym w obrocie prawnym pozwoleniem na budowę z prawem, w oderwaniu od warunków pozwolenia oraz projektu budowlanego, stanowiłoby niedopuszczalne weryfikowanie ostatecznej decyzji administracyjnej (por. wyrok NSA z dnia 8 lutego 2018 r., sygn. akt II OSK 947/16). W dacie wydawania decyzji opartej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3, decyzja o pozwoleniu na budowę nie jest jeszcze uchylona na podstawie art. 36a ust. 2 Prawa budowlanego. Do czasu uostatecznienia się decyzji z art. 51 ust. 1 pkt 3, decyzja o pozwoleniu na budowę funkcjonuje w obrocie prawnym (patrz: "Prawo budowlane. Komentarz", pod red. Zygmunta Niewiadomskiego, 2016, s. 555). Konieczne jest jeszcze jedno spostrzeżenie. Z art. 54 Prawa budowlanego wynika, że inwestor na skutek zawiadomienia o zakończeniu budowy i upływu określonego w tym przepisie terminu bez zgłoszenia przez właściwy organ w drodze decyzji sprzeciwu nabywa uprawnienie do użytkowania wybudowanego obiektu budowlanego. Brak jednak podstaw, aby przyjąć, że zawiadomienie o zakończeniu budowy i upływ terminu bez zgłoszenia przez właściwy organ sprzeciwu sanuje ewentualne uchybienia inwestora polegające na tym, że w sposób istotny odstąpił od zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego lub innych warunków tego pozwolenia (patrz: wyrok NSA z dnia 8 marca 2017 r., sygn. akt II OSK 1502/15). Okoliczności faktyczne istotne z punktu widzenia hipotezy art. 51 ust. 1 pkt 3 oraz hipotezy art. 51 ust. 1 pkt 2 nie są tożsame. Postępowanie oparte na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 powinno zmierzać do wyjaśnienia, jakie były, w spornym zakresie, warunki pozwolenia na budowę oraz rozwiązania projektu budowlanego. Następnie należy ustalić, czy wykonane roboty stanowią odstępstwo od tych warunków, a jeśli tak, to czy są to odstąpienia istotne. Dopiero skutkiem ustaleń o dokonaniu przez inwestora istotnych odstąpień od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest zastosowanie dyspozycji z art. 51 ust. 1 pkt 3, tj. doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Dla jasności dodać warto, że dyspozycja polegająca na doprowadzeniu wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem została wprowadzona do art. 51 ust. 1 pkt 3 z dniem 31 maja 2004 r. Obowiązywała zatem zarówno w dacie wydania na rzecz inwestora pozwolenia na budowę, jak i w trakcie postępowania naprawczego. W całym tym okresie rozbieżne jednak były hipotezy z art. 51 ust. 1 pkt 2 oraz art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. W związku z tym ustalenia organów nadzoru budowlanego powinny nawiązywać do hipotezy art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, a nie do hipotezy art. 51 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. W odniesieniu do każdej ze ścian, stanowiących elementy oddzielenia przeciwpożarowego należy ustalić precyzyjnie parametry przewidziane w projekcie budowlanym oraz jednoznacznie ustalić, czy oddzielenia te zostały wykonane zgodnie z projektem. W zakresie, w jakim punktem odniesienia dla pomiarów są budynki usytuowane na granicy z sąsiednimi działkami, należy w pierwszej kolejności ustalić wysokość tych obiektów w okresie wydania decyzji Starosty Ełckiego z dnia 7 maja 2007 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego oraz pozwolenia na budowę. Podkreślić trzeba, że okoliczność ta w niniejszej sprawie, z uwagi na zapisy projektu budowlanego, ma wpływ nie tylko na ustalenie, czy doszło do istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, ale także na zakres robót budowlanych mających doprowadzić wykonywane roboty do stanu zgodnego z prawem. Wysokość ściany oddzielenia przeciwpożarowego, która będzie spełniała wymogi powołanych przez organy i Sąd przepisów § 272 ust. 3 oraz § 235 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1422 ze zm.), zależy przecież od wysokości budynków usytuowanych w granicy działek nr C i B oraz C i A. Ten sposób doprowadzenia do stanu zgodności z prawem wskazał przecież PINB w Ełku, a organ odwoławczy i Sąd pierwszej instancji nie podważyły tego stanowiska. Tak więc decyzja o pozwoleniu na budowę i projekt budowlany mają w niniejszej sprawie znaczenie nie tylko jako funkcjonujący w obrocie akt administracyjny, którego nie należy pomijać w procesie doprowadzania do stanu zgodnego z prawem, ale także jako punkt odniesienia w procesie stosowania, w odniesieniu do budynku objętego pozwoleniem na budowę, norm zapewniających bezpieczeństwo przeciwpożarowe. Na zakończenie należy zauważyć, że nie jest zasadny zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez jego niezastosowanie. Wydanie nakazu zaniechania dalszych robót budowlanych nie oznacza akceptacji organu dla wykonanych już robót budowlanych. Nie jest także, wbrew poglądowi wyrażonemu w kasacji, środkiem tymczasowym, stosowanym do czasu wyjaśnienia stanu faktycznego. Decyzja ta, tak jak pozostałe nakazy wymienione w art. 51 ust. 1 pkt 1, jest wydawana, gdy nie ma możliwości doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem (patrz: A Gliniecki, op. cit. s. 729). Nawiązując do powyższych rozważań odnoszących się do zakresu koniecznych ustaleń faktycznych, powtórzyć można, że naruszeniem prawa materialnego było przyjęcie, że podstawę rozstrzygania stanowi przepis art. 51 ust. 1 pkt 2, a nie przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. To zaś, czy zachodzą podstawy do zastosowania wobec inwestora dyspozycji tego przepisu, a w razie zaistnienia tych podstaw, jaki będzie zakres nałożonych obowiązków, będzie zależało od ustaleń faktycznych poczynionych w trakcie ponownego postępowania prowadzonego przez organy nadzoru budowlanego. Zaskarżony wyrok należało uchylić. Skoro istota sprawy została wyjaśniona, należało także rozpoznać skargę i ją uwzględnić. W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c oraz art. 135 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji. Koszty postępowania sądowego zasądzono na podstawie art. 200 i art. 203 pkt 1 P.p.s.a.