II SA/Bk 132/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska (spr.), Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Roleder,, sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, Protokolant Marta Anna Lawda, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 07 czerwca 2011 r. sprawy ze skargi P. S. na decyzję P. Komendanta Wojewódzkiego Policji w B. z dnia [...] listopada 2010 r. Nr [...] w przedmiocie opinii o nieprzydatności do służby p o s t a n a w i a odrzucić skargę. W dniu [...] kwietnia 2010 r. Dowódca Oddziału Prewencji Policji w B. wydał opinię służbową, w związku z upływem okresu opiniowania w służbie przygotowawczej sierż. P.S., za okres od [...] maja 2009 r. do [...] maja 2010 r. W powyższej opinii stwierdzono, że ww. jest nieprzydatny do służby. W związku ze złożeniem odwołania od ww. opinii P. Wojewódzki Komendant Policji w B. decyzją z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] powołał Komisję w celu zbadania zaskarżonej opinii służbowej. W dniu [...] maja 2010 r. Komisja sporządziła sprawozdanie, w którym zaproponowała uchylenie przedmiotowej opinii służbowej w całości i wydanie nowej, która powinna uwzględniać właściwy okres opiniowania oraz zawierać konkretne fakty i zdarzenia. Rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] maja 2010 r. P. Wojewódzki Komendant Policji w B. wydał nową opinię służbową obejmującą okres od [...] maja 2009 r. do [...] czerwca 2010 r., w której również stwierdził nieprzydatność do służby sierż. P. S. Na skutek wniesionego odwołania, P. Wojewódzki Komendant Policji w B. rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] lipca 2010 r. utrzymał w mocy zaskarżoną opinię służbową. Następnie rozkazem personalnym P. Wojewódzkiego Komendanta Policji w B. nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. Skarżący został zwolniony ze służby w Policji z dniem [...] sierpnia 2010 r. Po rozpatrzeniu odwołania ww. organ rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] października 2010 r. uchylił rozkaz personalny z dnia [...] sierpnia 2010 r., gdyż w odwołaniu od opinii służbowej brakowało podpisu funkcjonariusza. Po dopełnieniu powyższego obowiązku rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] listopada 2010 r. P. Wojewódzki Komendant Policji w B. utrzymał w mocy zaskarżona opinię służbową z dnia [...] czerwca 2010 r. Na rozkaz personalny nr [...] pełnomocnik Skarżącego wywiódł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, wnosząc jednocześnie o uchylenie zaskarżonego rozkazu i poprzedzającej go opinii służbowej Dowódcy Oddziału Prewencji Policji z dnia [...] czerwca 2010 r. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu strona skarżąca zarzuciła naruszenie: 1) art. 107 § 1 k.p.a. i art. 112 k.p.a. poprzez odstąpienie przez organ od pouczenia strony o możliwości wniesienia skargi od ostatecznej opinii służbowej do sądu administracyjnego zgodnie z art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a. 2) art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji w zw. z § 11 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002 r. w sprawie opiniowania służbowego funkcjonariuszy Policji oraz wzoru formularza opinii służbowej (Dz. U. Nr 98 poz. 890) wobec jego niezastosowania i pominięcia, że istnieje możliwość drogi sądowo - administracyjnej dla kwestionowania treści opinii służbowej funkcjonariuszy Policji; 3) przepisu § 11 ust. 6 cyt. rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002 r. wobec nieuwzględnienia, że przełożony właściwy do rozpatrzenia odwołania policjanta od opinii służbowej wydaje w tym zakresie ostateczną decyzję, która może zostać zaskarżona i podlegać kontroli w postępowaniu przed sądem administracyjnym zgodnie z art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a.; 4) art. 107 § 1 i 3 k.p.a. wobec braku uzasadnienia faktycznego i prawnego zaskarżonej decyzji - rozkazu personalnego P. Komendanta Wojewódzkiego Policji, co uniemożliwia sadową kontrolę legalności tej decyzji; 5) art. 9 k.p.a. poprzez niewykonanie ciążącego na organach administracji publicznej obowiązku czuwania, aby strona postępowania nie poniosła szkody z powodu nieznajomości prawa wobec niepouczenia P. S. o przysługujących mu prawach, w tym składania wniosków dowodowych w toku postępowania administracyjnego w sprawie wydania opinii służbowej; 6) art. 10 § 1 k.p.a. wobec naruszenia prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym w sprawie wydania opinii służbowej, w tym prawa do zajęcia stanowiska w tej sprawie, wypowiedzenia się w przedmiocie zebranych dowodów i materiałów. 7) art. 39 i 40 k.p.a. wobec niedoręczenia stronie decyzji nr [...]P. Wojewódzkiego Komendanta Policji z dnia [...] maja 2010 r. w przedmiocie powołania Komisji w celu zbadania zaskarżonej przez P. S. opinii służbowej z dnia [...] kwietnia 2010 r. oraz sprawozdania ww. Komisji z dnia [...] maja 2010 r. zawierającego propozycję uchylenia przedmiotowej opinii służbowej w całości i wydanie nowej. 8) art. 67 § 1 k.p.a. w zw. z § 9 ust. 1 cyt. rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002 r. wobec niezapoznania P. S. z opinią służbową w ciągu 14 dni od jej sporządzenia podczas rozmowy poświęconej tej sprawie w obecności bezpośredniego przełożonego opiniowanego, która to czynność winna być udokumentowana. 9) art. 75 § 1 k.p.a w zw. z art. 77 § 1 k.p.a wobec odstąpienia przez organ od wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, w tym przesłuchania świadków w postaci policjantów pełniących służbę z sierż. P. S. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Argumentując swoje stanowisko P. Wojewódzki Komendant Policji w B. wyjaśnił, że postępowanie związane z opiniowaniem funkcjonariuszy Policji uregulowane zostało w cyt. rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002 r. W powołanym akcie prawnym brak jest jednak przepisu, który przewiduje możliwość drogi sądowej w tego rodzaju sprawach. W związku z tym w przedmiotowej sprawie istnieje jedynie możliwość odwołania do Komendanta Wojewódzkiego Policji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje. Skarga podlega odrzuceniu. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. W myśl art. 3 § 2 p.p.s.a. kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na: 1) decyzje administracyjne; 2) postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty; 3) postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie; 4) inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa; 4a) pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane w indywidualnych sprawach; 5) akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej; 6) akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w pkt 5, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej; 7) akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego; 8) bezczynność organów w przypadkach określonych w pkt 1-4a. W niniejszej sprawie zaskarżono rozkaz personalny P. Wojewódzkiego Komendanta Policji w B. z dnia [...] listopada 2010 r. utrzymujący w mocy opinię służbową z dnia [...] czerwca 2010 r. o nieprzydatności do służby w Policji P. S. W pierwszej kolejności należy odpowiedzieć na pytanie czy opinia służbowa jest, jak twierdzi strona skarżąca, decyzją administracyjną czy dokumentem wewnętrznym niepodlegającym kontroli sądowej. W orzecznictwie sądów administracyjnych prezentowany był pogląd, że okresowa opinia służbowa funkcjonariuszy służb mundurowych nie jest decyzją administracyjną w rozumieniu przepisów postępowania administracyjnego i z tego względu sprawy z zakresu opiniowania nie podlegają kognicji sądu administracyjnego (tak m.in. NSA w postanowieniu z 16 lutego 1994 r., sygn. akt II SAB 8/94, opubl. ONSA 1995, nr 1, poz. 39 oraz w wyroku z 10 kwietnia 2003 r., sygn. akt II SA 1434/02, także postanowienie z dnia 19 grudnia 2007 r. WSA w Rzeszowie- sygn. akt II SA/Rz 819/07- Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Na uwagę zasługuje również najnowsze postanowienie NSA z dnia 10 maja 2011 r. sygn. akt I OSK 108/11, w którym Sąd stwierdził, że brak jest podstaw do wywodzenia sądowoadministracyjnej kontroli w sprawie opinii okresowej funkcjonariusza Straży Granicznej z przepisów ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej, jak i z przepisów rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002 r. w sprawie okresowego opiniowania funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz.U. z 2002 r. Nr 86 poz. 787 ze zm.). W powyższym postanowieniu NSA stwierdził, że okresowa opinia służbowa funkcjonariusza Straży Granicznej nie podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Wprawdzie NSA wypowiedział się w sprawie opinii służbowej funkcjonariusza Straży Granicznej, jednakże funkcjonariusz Policji należy także do służb mundurowych, zatem niniejsze postanowienie ma znaczenie w przedmiotowej sprawie. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym istnieje również stanowisko odmienne, wyrażające dopuszczalność kognicji sądów administracyjnych w sprawach opiniowania funkcjonariuszy służb mundurowych (vide: postanowienie NSA z 26 lutego 2008 r., sygn. akt I OZ 93/08; wyroki: WSA w Lublinie z 27 września 2007 r., sygn. akt III SA/Lu 289/07, z 20 maja 2008 r., sygn. akt III SA/Lu 584/07, z 11 grudnia 2008 r., sygn. akt III SA/Lu 253/08 i III SA/Lu 254/08; także wyroki WSA w Poznaniu z 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt IV SA/Po 24/09 oraz we Wrocławiu z 22 stycznia 2008 r., sygn. akt IV SA/Wr 597/07 i z 24 czerwca 2009 r., sygn. akt IV SAB/Wr 9/09– opublikowane w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). W ww. orzeczeniach sądy posiłkowały się postanowieniem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 3 listopada 2005 r. sygn. akt Tw 5/2005 (OTK-B 2006 Nr 6, poz. 252), w uzasadnieniu którego Trybunał wypowiedział się na gruncie § 11 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002 r. w sprawie opiniowania służbowego funkcjonariuszy Policji... (Dz.U. Nr 98, poz. 890), zwanego dalej "rozporządzeniem", o możliwości poddania kontroli sądowej opinii służbowych funkcjonariuszy. W ocenie Sądu (w sprawie niniejszej), stanowisko TK nie zmieniło, nadal kontrowersyjnej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym kwestii dopuszczalności drogi sądowej. Pogląd TK został wyrażony jedynie we fragmencie uzasadnienia postanowienia, którego istotą było inne zagadnienie prawne w przedmiocie konstytucyjności przepisów aktów prawnych dotyczących Policji. W ocenie Sądu, nie straciły na aktualności, przytoczone na wstępie orzeczenia sądowe (zwłaszcza ostatnio wydane, postanowienie NSA z dnia 10 maja 2011 r. -I OSK 108/11), bowiem za stanowiskiem, że opinia służbowa nie może być traktowana jak decyzja administracyjna ani też jak czynność podlegająca zaskarżeniu, przemawiają następujące aspekty prawne: - art. 5 pkt 2 p.p.s.a. wyłącza spod kognicji sądów administracyjnych sprawy wynikające z podległości służbowej między przełożonymi a podwładnymi. - opiniowanie służbowe mieści się w tej kategorii spraw (art. 5 pkt 2 p.p.s.a.), ponieważ tryb opiniowania jest ściśle określony na podstawie art. 35 ust. 1 ustawy o Policji w związku z przepisami § 5- § 11 "rozporządzenia". - w § 11 "rozporządzenia" zostały użyte m.in. określenia: "wydający opinię", "odwołanie od opinii", "utrzymuje w mocy zaskarżoną opinie", "uchyla zaskarżoną opinie", a nie decyzję. - § 11 ust. 7 "rozporządzenia" stanowi, że opinia przełożonego jest ostateczna i podlega włączeniu do akt. Nie zawiera pouczenia o możliwości złożenia skargi do sądu. - § 18 "rozporządzenia" dopuszcza stosowanie przepisów k.p.a. tylko do postępowań dotyczących nawiązania, zmiany i rozwiązania stosunku służbowego. Oznacza to, że nawiązanie, zmiana i rozwiązanie stosunku służbowego policjanta podlega kognicji sądu administracyjnego. Jeśli przyczyną zwolnienia ze służby (ewentualnie zmian) jest opinia służbowa, to będzie ona przedmiotem oceny sądu w określonym kontekście (vide: wyrok WSA w Warszawie z dnia 15 marca 2006 r., sygn. akt II SA/Wa 63/06). Należy zwrócić uwagę, że w sprawie opiniowania służbowego policjantów obowiązuje obecnie Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 30 sierpnia 2010 r. (Dz. U. Nr 170, poz. 145), które również w § 8 nie przewiduje możliwości wywiedzenia skargi do sądu administracyjnego od opinii służbowej. Zdaniem Sądu jest to przemyślany zamysł ustawodawcy, by takiego zapisu nie zamieścić, skoro w dacie uchwalenia nowego rozporządzenia, istniały na tym tle kontrowersje i spory. Mając powyższe rozważania na względzie, Sąd stwierdził, że okresowa opinia służbowa funkcjonariusza Policji o jego nieprzydatności do pracy nie podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Zdaniem Sądu, jak słusznie stwierdził P. Wojewódzki Komendant Policji w B. w przedmiotowej sprawie istnieje jedynie możliwość złożenia odwołania do P. Wojewódzkiego Komendanta Policji w B. Reasumując opinia służbowa o nieprzydatności do służby w Policji jest dokumentem wewnętrznym niepodlegającym kontroli sądowej. Mając powyższe na uwadze z mocy art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a. skarga jako niedopuszczalna podlegała odrzuceniu