II SA/Bk 169/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Anna Sobolewska-Nazarczyk, Sędziowie sędzia WSA Marek Leszczyński, sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Sylwia Tokajuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 7 maja 2015 r. sprawy ze skargi K. P. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki zbiornika wodnego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. z dnia [...] listopada 2014 roku numer [...]; 2. stwierdza, że zaskarżone decyzje nie mogą być wykonane w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 3. zasądza od P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. na rzecz skarżącego K. P. kwotę 757,00 (słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. II SA/Bk 169/15 UZASADNIENIE Decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r. znak [...] P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. (dalej jako PWINB) utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. (dalej jako PINB) z dnia [...] listopada 2014 r. znak [...], którą nakazano K. P. rozbiórkę samowolnie wybudowanego zbiornika wodnego usytuowanego na działce nr [...] przy ul. [...] w B. Rozbiórka miałaby polegać na zasypaniu czaszy zbiornika materiałem gruntowym oraz usunięciu dopływu łączącego zbiornik z naturalnym ciekiem wodnym. Powyższe decyzje wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym. PINB prowadził z urzędu postępowanie w sprawie legalności wybudowania zbiornika wodnego na działce nr [...] przy ul. [...] w B. W trakcie oględzin w dniu [...] października 2013 r. ustalono, że staw ma kształt litery L o przybliżonych wymiarach 15m x 18m i głębokości około 1,2 - 1,5m. Połączony jest z ciekiem wodnym rurą o średnicy 20 cm. Według oświadczenia inwestora złożonego w trakcie oględzin, zbiornik powstał w latach 1987 – 1988 bez uzyskania pozwolenia na budowę. Jego zadanie miało polegać na osuszeniu działki zalewanej na wiosnę wodami cieku. W postępowaniu, m.in. na podstawie ortofotomap i zdjęcia lotniczego z Centralnego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w W., organ ustalił, że zbiornik powstał prawdopodobnie w latach 1997 – 2005, bowiem jest widoczny na zdjęciu z 2005 r. a nie widnieje na zdjęciach z 1996 i 1997 r. Ustalono również, że na terenie działki obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego części osiedla Zawady w Białymstoku zatwierdzony uchwałą Nr LVII/675/06 z dnia 29 maja 2006 r. (Dz. Urz. Woj. Podl. Nr 178 poz. 1660). Według planu znaczna część działki oraz znajdującego się na niej zbiornika znajdują się na terenie oznaczonym symbolem 1.8W/ZP, na którym dopuszczalna jest realizacja zbiorników małej retencji. Pozostała część zbiornika położona jest na terenie o symbolu KD-03L przeznaczonym pod pętlę autobusową. W związku z tym organ I instancji ocenił, że wybudowany obiekt jest niezgodny z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i brak jest podstaw do jego zalegalizowania na podstawie art. 48 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, stąd należało orzec rozbiórkę stawu (co uczyniono decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r.). Jednakże w wyniku odwołania inwestora PWINB decyzją z dnia [...] maja 2014r. uchylił to rozstrzygnięcie w całości, przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, któremu polecił uzupełnienie materiału dowodowego poprzez przesłuchanie świadków wskazanych przez inwestora, ewentualne przesłuchanie go w charakterze strony na okoliczność daty powstania zbiornika, jak też ustalenie wymiarów zbiornika z dnia budowy. Organ odwoławczy zauważył, że nie wyjaśniono w sposób nie budzący wątpliwości daty powstania zbiornika, a tym samym nie jest przesądzone czy stosować do jego legalizacji prawo budowlane z 1974 r. czy z 1994r. W ponownie prowadzonym postępowaniu PINB odebrał od świadków wskazanych przez inwestora oświadczenia pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania na okoliczność daty budowy zbiornika wodnego, przeprowadził oględziny, ponownie przeanalizował dostępne ortofotomapy i zdjęcia lotnicze. Na podstawie tych dowodów wskazał, że: - trzech świadków: K. K., W. K. i E. D. potwierdziło prowadzenie na działce w latach 1987 -1991 wykopów w celu osuszenia, jednakże nie widzieli stanu aktualnego na działce i nie mogli porównać go ze stanem historycznym. Według świadka S. B. roboty przy wykonywaniu zbiornika były prowadzone sukcesywnie przed 1990 r., a powierzchnia obszaru pierwotnie była większa niż obecnie. Z kolei świadek H. S. złożył jedynie pisemne oświadczenie, które nie może być w pełni wiarygodnym dowodem w sprawie z uwagi na nieprzesłuchanie go pod rygorem odpowiedzialności karnej. Zdaniem organu, istotne w sprawie są wyjaśnienia Z. M., w ocenie którego staw nie mógł powstać przed 1990 r., bo do 1992 r. prowadził on uprawy sadownicze na sąsiednich działkach i nie pamięta w tym okresie zbiornika wodnego w miejscu, w którym ten obecnie się znajduje; - w ustaleniach odnośnie daty wykonania stawu należy uwzględnić okoliczność funkcjonowania zastawki tamującej odpływ wody rowem, za pomocą której zapełniano staw powodując jednocześnie namakanie sąsiadujących działek (została ona zlikwidowana w 2013 r.); - wyjaśnienie Z. M. znajduje potwierdzenie w zdjęciu lotniczym z dnia [...] czerwca 1997 r., na którym – wbrew twierdzeniom organu odwoławczego z decyzji kasacyjnej – widać, że staw jeszcze wówczas nie istniał (nie jest widoczny). Ten wniosek z analizy zdjęcia potwierdzili również ustnie, jak wskazał PINB, pracownicy Centralnego Ośrodka Dokumentacji Kartograficznej w W. Nadto w opinii Departamentu Urbanistyki z dnia [...] listopada 2013 r. znajduje się następujący zapis: "W załączniku nr 1 przekazuję wydruk ortofotomapy z roku 2005, z której wynika, że na działce nr [...] zlokalizowany jest przedmiotowy staw, natomiast nie istnieje na wydruku ortofotomapy z 1996 r. jako załącznik nr 2". Jak wskazał organ, przedmiotowe zdjęcie jest dodatkowym dowodem na okoliczność nieistnienia stawu w 1997 r., zwłaszcza że na zdjęciu widoczne są stawy na innych działkach. Jak nadto wskazał organ I instancji, z otrzymanej od Departamentu Geodezji Urzędu Miejskiego w B. odpowiedzi na zapytanie organu nadzoru wynika, iż do chwili obecnej staw nie został naniesiony na mapę zasadniczą, a na archiwalnej mapie zasadniczej z 1990 r. również go brak. Tymczasem, zdaniem PINB, gdyby zbiornik powstał przed 1990 r. z pewnością zostałby naniesiony na aktualnych mapach prowadzonych przez organy geodezyjne, zwłaszcza że w niedalekim sąsiedztwie zlokalizowany jest zbiornik wodny na nieruchomości nr [...] i został on naniesiony na mapie geodezyjnej. Jak wskazał organ I instancji, nawet jeżeli inwestor wykonał zbiornik wodny przed 1990 r., czego jednak oświadczenia świadków jednoznacznie nie potwierdzają, brak jest dowodów, że zbiornik odpowiadał kubaturze, powierzchni, wysokości, długości czy szerokości aktualnie istniejącego stawu. Stąd też uznano, że inwestor wybudował sporny staw prawdopodobnie w latach 1997-2005 bez zgody właściwego organu, zatem w sprawie zastosowanie ma przepis art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Jak wyjaśnił organ, jednym z warunków legalizacji na tej podstawie jest zgodność inwestycji z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, która w sprawie nie zachodzi, bowiem część obiektu znajduje się na obszarze przeznaczonym pod pętlę autobusową. Zmiany planu w tym zakresie są okolicznością przyszłą, bez możliwości określenia konkretnej daty. Także nie zachodzi możliwość podziału obiektu na części i legalizację fragmentu stawu z nakazem rozbiórki pozostałej części. Nie jest możliwe wyznaczenie linii podziałowej i prowadzenie dwóch odrębnych postępowań tj. wydanie dwóch różnych decyzji, tym bardziej że staw ten jest powiązany i zasilany z cieku wodnego płynącego przy granicy z działką. Odwołanie od powyższej decyzji złożył K. P. zarzucając, że wydano decyzję identyczną z już poprzednio uchyloną, tyle że obecnie dodatkowo przesłuchano świadków. W jego ocenie, wbrew opinii organu potwierdzili oni wykonanie stawu przed 1990 r. Jak wskazał, uznane za dowody w sprawie zdjęcia lotnicze są nieczytelne, a system informacji przestrzennej B. (GiS- Geographik Information) nie może być traktowany jak oficjalny dokument urzędowy. Odwołujący się wyjaśnił, że w latach 1987-1990, kiedy zbiornik wodny wykonywano, był rolnikiem, a grunty wsi Z. należały do gminy D. Nie było wtedy konieczne uzyskanie pozwolenia na budowę. Natomiast obecnie złożył prośbę o wprowadzenie zmiany w planie zagospodarowania przestrzennego części osiedla Z. polegającej na wyłączeniu z terenu oznaczonego symbolem KD-03L (pętla autobusowa) części jego nieruchomości nr [...]. Uzyskał informację, że ta część (około 60 cm) nie będzie niezbędna do budowy pętli, zaś w ramach analizy zmian w planie zagospodarowania przestrzennego miasta jego wniosek został uznany za uzasadniony. Wskazał, że podczas wydzielania działek nr [...] i [...] (pod pętlę autobusową) w 2008 r. jego działkę nr [...] wykluczono z terenu oznaczonego symbolem KD-03L, pozostawiając ją w niezmienionym kształcie (załączył kopię mapy ewidencyjnej obr. Z. 023 dz. nr [...]). Nadto podkreślił, że w jego ocenie z zeznań S. B. wynika wykonanie stawu przed 1990 r., jednakże wówczas jego powierzchnia była większa niż obecnie, bowiem z upływem lat zbiornik osypywał się i był naprawiany (nawożenie ziemi), przez co został zmniejszony o 0,15 m2 . Zdaniem odwołującego się, oświadczenia Z. M. są niewiarygodne, gdyż pochodzą od osoby niemieszkającej i nieposiadającej gruntu w Z. Odnośnie ogrodzenia zbiornika wskazał, że nie przeszkadza ono w przepływie wody w rowie, nadto jedynie na działce nr [...] rów jest udrożniony, czego nie można powiedzieć o fragmencie rowu na działkach nr [...] i [...]. Jak końcowo wyjaśnił, brak naniesienia stawu na mapy w 2003 r. nie dowodzi, że on nie istniał. Zarzuty odwołania nie zostały podzielone, bowiem PWINB decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. Zdaniem organu odwoławczego, prawidłowo w I instancji ustalono, że zbiornik wodny powstał w czasie obowiązywania ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Zbiornik ten jeszcze nie istniał na nieruchomości inwestora w dniu [...] czerwca 1997 r., tj. w dacie wykonania zdjęcia lotniczego, bowiem nie jest na nim widoczny, natomiast na tym samym zdjęciu jest widoczna część stawu na działce nr [...], uwidocznionego także na mapach GIS B. z 1996 r. Podważa to oświadczenia inwestora i wskazanych przez niego świadków odnośnie daty budowy zbiornika. Z kolei fakt widoczności stawu na ortofotomapie dopiero z 2005 r. wskazuje, iż data budowy, ustalona przez organ I instancji, nie powinna budzić wątpliwości. Organ odwoławczy wskazał także, że inwestor nie legitymuje się pozwoleniem na budowę, którego uzyskanie było konieczne, gdyż staw nie jest urządzeniem melioracji wodnej szczegółowej w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 9 ustawy z 1994 r. Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym w dacie budowy. Obiekt nie służy poprawieniu stosunków wodnych, gdyż nie spełnia celu wskazanego w art. 70 ust. 1 w związku z art. 71 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne. Po napełnieniu stawu (z użyciem zastawki) teren sąsiedni staje się bagnisty, co potwierdził organ I instancji własnymi ustaleniami. Organ odwoławczy wskazał też, że lokalizacja stawu uniemożliwia doprowadzenie go do stanu zgodnego z prawem inaczej niż poprzez nakaz rozbiórki w całości. Lokalizacja ta jest bowiem niezgodna z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego - część stawu znajduje się na terenie przeznaczonym pod pętlę autobusową, a data zmiany planu w tym zakresie nie jest znana. Jednocześnie organ odwoławczy nie zakwestionował stanowiska PINB odnośnie niemożliwości podziału obiektu na część do rozbiórki i do legalizacji. Wskazał, że nieprecyzyjne określenie przedmiotu rozbiórki czyniłoby decyzję niewykonalną. Podkreślono również, że w decyzji kasatoryjnej z dnia [...] maja 2014 r. nie przesądzono o dacie budowy, wskazano jedynie konieczność uzupełnienia materiału dowodowego, co też nastąpiło, natomiast tożsamość obecnego rozstrzygnięcia pierwszoinstancyjnego i wcześniej uchylonego nie oznacza, iż organ I instancji wydał decyzję wadliwą. Stwierdzono również brak konieczności dokonywania oględzin przez organ odwoławczy. Jak wskazał PWINB, materiał dowodowy w terenie był trzykrotnie zbierany przez organ I instancji, stan przedmiotowego zbiornika wodnego na nieruchomości nie budzi wątpliwości, a stronom postępowania został zapewniony czynny w nim udział. Natomiast niejednolitość dowodów w sprawie nie uniemożliwiła wydania rozstrzygnięcia merytorycznego, gdyż zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. organ jest zobligowany wskazać fakty, które uznał za udowodnione i dowody, na których się oparł. Do przepisu tego zastosowały się organy nadzoru budowlanego obydwu instancji. Skargę na powyższą decyzję złożył do sądu administracyjnego K. P., który zarzucił naruszenie: a). art. 75 § 2 w związku z art. 83 k.p.a. poprzez zaniechanie przesłuchania świadków, a poprzestanie na ich oświadczeniach złożonych pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań, mimo że oświadczenia takie mogą być złożone jedynie przez stronę postępowania (a nie świadków) po spełnieniu warunków określonych w tym przepisie; b). art. 75 § 1 w związku z art. 138 § 2 k.p.a. poprzez zaniechanie przesłuchania świadków wskazanych przez skarżącego, co skutkowało niewykonaniem zaleceń z decyzji kasatoryjnej z dnia [...] maja 2014 r.; c). art. 75 § 2 w związku z art. 86 oraz w związku z art. 138 § 2 k.p.a. poprzez odebranie od Z. M. pisemnego oświadczenia pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań w sytuacji, gdy jako strona postępowania nie złożył wniosku o jego odebranie; d). art. 7 w związku z 77 § 1 i 75 § 1 k.p.a. poprzez niezebranie i nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, arbitralne przyjęcie za wyłączną podstawę rozstrzygnięcia zeznań Z. M., oparcie się na oświadczeniach pracowników Centralnego Ośrodka Dokumentacji Kartograficznej w W., które nie mogą zostać uznane za dowody w sprawie, a także odmówienie wiarygodności oświadczeniom świadków (od których powinny być odebrane zeznania) i spójnym z nimi zeznaniom skarżącego na okoliczność daty powstania stawu; e). art. 8 w związku z art. 80 k.p.a. poprzez wadliwą ocenę całokształtu materiału dowodowego w sprawie i rozstrzygnięcie wątpliwości w zakresie daty powstania stawu na niekorzyść skarżącego, co doprowadziło do naruszenia zasady pogłębiania zaufania do organów władzy publicznej; f). art. 48 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 pkt 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez ich zastosowanie i nakazanie rozbiórki zbiornika jako wybudowanego bez pozwolenia na budowę, w sytuacji gdy zbiornik został wybudowany w latach 1987 - 1988, a więc w trakcie obowiązywania ustawy budowlanej z 1974 r., która nie wymagała dla budowy zbiorników wodnych, w tym stawów uzyskania pozwolenia na budowę. Skarżący wskazał, że zakwestionowana obecnie decyzja została wydana po ponownym przeprowadzeniu postępowania w wyniku decyzji kasacyjnej organu odwoławczego, w której polecono: przesłuchanie świadków i stron (Z. M.) pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań, uwzględnienie, iż jedynie część stawu (tj. 0,5% powierzchni) znajduje się na terenie nieprzeznaczonym w planie miejscowym pod zabudowę zbiornikiem wodnym. Tymczasem nie przesłuchano świadków a odebrano od nich oraz od Z. M. jako strony postępowania (ale bez wniosku o to) oświadczenia, co stanowi niedopuszczalne zaniechanie w gromadzeniu materiału dowodowego i niewykonanie zaleceń decyzji kasacyjnej. Organy nie mogły również oprzeć ustaleń na ustnych oświadczeniach pracowników Centralnego Ośrodka Dokumentacji Kartograficznej w W., bowiem te nie mogą być dowodem w sprawie. Zdaniem skarżącego, niezrozumiałe jest zaakceptowanie przez PWINB jako prawidłowych działań organu I instancji, które wcześniej stanowiły podstawę decyzji kasacyjnej, poprzestanie na ogólnej informacji o planowanych zmianach w planie miejscowym co do terenu działki skarżącego oraz nieprzypisanie należytej uwagi faktowi objęcia obecnie obowiązującym planem tylko nieznacznej części stawu. Brak było , w jego ocenie, podstaw do przyjęcia, że okoliczność wybudowania stawu w latach 1997 - 2005 została potwierdzona w kilku niezależnych od siebie dowodach. Ustalenie takie nastąpiło wbrew zasadzie budzenia zaufania obywateli do organów państwa (art. 8 k.p.a.) i z naruszeniem art. 48 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga podlegała uwzględnieniu, bowiem – jak trafnie w niej zarzucono – w kontrolowanym postępowaniu doszło do naruszenia przepisów procesowych w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Stąd też uzasadnione było uchylenie zaskarżonej decyzji i rozstrzygnięcia pierwszoinstancyjnego. Przedmiotem sprawy niniejszej jest zgodność z prawem przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego dotyczącego zbiornika wodnego. Spór koncentruje się na ustaleniu daty powstania zbiornika, która rzutuje z kolei na dopuszczalność zastosowania w procedurze jego legalizacji ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. nr 38, poz. 229 z późn. zm.) lub ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.). Dodać należy, że datę budowy zbiornika jako wymagającą ustalenia w pierwszej kolejności wskazał już PWINB w decyzji kasatoryjnej z dnia [...] maja 2014 r. polecając organowi I instancji przeprowadzić na tę okoliczność rozszerzone postępowanie wyjaśniające. Tym bardziej zatem budzi wątpliwości zaskarżone obecnie orzeczenie organu odwoławczego z dnia [...] stycznia 2015 r., w którym utrzymał on w mocy ponowną decyzję pierwszoinstancyjną, opartą na materiale dowodowym, którego zebranie nie stanowiło prawidłowej realizacji zaleceń z rozstrzygnięcia kasatoryjnego. Trafnie zwrócono na to uwagę w skardze, zarzucając naruszenie szeregu przepisów o prowadzeniu postępowania wyjaśniającego. Stanowisko skarżącego zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim nie zrealizowano przy ponownym rozpoznaniu sprawy w I instancji głównego zalecenia z decyzji kasatoryjnej z dnia [...] maja 2014 r. tj. przesłuchania w charakterze świadków osób wskazanych przez inwestora - na okoliczność czasokresu budowy stawu oraz porównania jego wymiarów historycznych i obecnych. Niezrozumiałe jest, dlaczego PINB po wydaniu decyzji kasacyjnej zamiast wystosować do S. B., H. S., E. D., K. K. i W. K. wezwania na przesłuchanie w charakterze świadków w trybie art. 82 – 83 k.p.a. – wystosował do nich wezwania "do złożenia wyjaśnień" odnośnie daty budowy spornego zbiornika wodnego. Następnie odebrał od czterech z nich oświadczenia, przy czym w stosunku do dwóch osób (E. D. i S. B.) uczynił to przy użyciu formularza ze wskazaniem, że dzieje się to w trybie art. 75 § 2 k.p.a., zaś co do innych dwóch (W. K. i K. K.) - z użyciem formularza bez tego wskazania. Wszystkie formularze zawierały natomiast pouczenia o rygorze odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania (k. 143 – 148). Natomiast od świadka H. S., którego wypowiedzi bezpośrednio przed organem nie udało się uzyskać z powodu niestawiennictwa, organ I instancji uzyskał pisemne oświadczenie, które uznał za "nie w pełni wiarygodne", bo złożone bez pouczenia o rygorze odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania. Wyjaśnić należy, że przepis art. 75 § 2 k.p.a. dotyczy odbierania od strony (nie od świadka, jak trafnie wskazano w skardze) oświadczenia pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania, ale wyłącznie na wniosek strony oraz gdy przepis prawa nie wymaga urzędowego potwierdzenia określonych faktów lub stanu prawnego w drodze zaświadczenia właściwego organu administracji. Przepis ten dotyczy zatem zupełnie innej sytuacji niż uzyskiwanie dowodów z zeznań świadków, co jest uregulowane w art. 79, 82 – 83 k.p.a. I tak z art. 79 k.p.a. wynika przede wszystkim, że o miejscu i terminie przeprowadzania dowodu ze świadków strona postępowania powinna zostać zawiadomiona przynajmniej na siedem dni przed terminem. Nadto ma też prawo brać udział w przeprowadzeniu tego dowodu (art. 79 k.p.a.). Z przepisów zaś art. 82 – 83 k.p.a. wynika, że nie wszystkie osoby mogą być świadkami, że niektóre z tych osób mają prawo odmówić zeznań lub odmówić odpowiedzi na pytanie, a w każdym przypadku przystąpienia do odebrania zeznania organ administracji publicznej uprzedza świadka o prawie odmowy zeznań i odpowiedzi na pytania oraz o odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania. Jak wynika z akt, reguły dotyczące uzyskiwania dowodu z przesłuchania świadków nie zostały zachowane w sprawie w stosunku do E. D., K. K., W. K. i S. B., a także H. S. Co prawda pouczono ich (za wyjątkiem H. S.) o skutkach karnych złożenia fałszywych zeznań, jednakże wyłącznie ta okoliczność nie czyni złożonych oświadczeń zeznaniami świadków mogącymi stanowić dowód w sprawie i podstawę uznania, że organ zebrał wszechstronnie materiał dowodowy i ocenił go w całokształcie zgodnie z obowiązkiem z art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Przede wszystkim dlatego, że, jak wyżej wskazano, przepis art. 79 k.p.a. gwarantuje stronie prawo udziału w przeprowadzaniu dowodu, co powinno być przestrzegane przez organy administracji niezależnie od wagi i treści przeprowadzanego dowodu. Odebranie stronie tego prawa, które w sprawie niniejszej miało miejsce, podważa wiarygodność przeprowadzonego postępowania dowodowego i czyni je arbitralnym. W tym kontekście waloru wiarygodnego środka dowodowego nie może mieć również oświadczenie odebranie w dniu [...] sierpnia 2014 r. od Z. M. (na formularzu z pouczeniem o odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania, ale bez wskazania art. 75 § 2 k.p.a.). Jest on co prawda stroną przedmiotowego postępowania legalizacyjnego zgodnie z art. 28 k.p.a. (z tytułu bycia właścicielem działek bezpośrednio graniczących z działką, na której znajduje się sporny staw) a zatem nie mógł mieć statusu świadka, a w konsekwencji mógł złożyć oświadczenie w trybie art. 75 § 2 k.p.a., jednakże przepis ten dotyczy oświadczeń co do faktów mogących być stwierdzonymi w zaświadczeniu właściwych organów. Tymczasem w sprawie niniejszej oświadczenie od Z. M. odebrano zamiast dokonać przesłuchania w charakterze strony (art. 86 k.p.a.), co jest niedopuszczalne. Nadto w przeprowadzaniu tego dowodu również nie zapewniono udziału innej stronie postępowania – inwestorowi, naruszając tym samym normę art. 79 k.p.a. Tymczasem jednolicie wskazuje się w orzecznictwie, że naruszenie ostatnio wskazanego przepisu stanowi okoliczność mającą istotny wpływ na wynik postępowania niezależnie od tego, że strona przy późniejszym zapoznawaniu się z aktami sprawy w trybie art. 10 § 1 k.p.a. mogła zapoznać się również ze złożonymi oświadczeniami (odebranymi przed organem lub złożonymi do akt przez osoby fizyczne w formie pisemnej) – vide wyroki z dnia 23 września 2014 r., II GSK 1125/13, z dnia 24 listopada 2011 r., II SA/Bk 628/11, z dnia 7 czerwca 2011 r., II OSK 981/10 oraz z dnia 16 września 2010 r., II SA/Bk 276/10, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA). W orzecznictwie podkreśla się również, że konieczność przesłuchania w charakterze stron lub świadków osób, które złożyły oświadczenia do sprawy powstaje tym bardziej, gdy w sprawie istnieją wątpliwości co do stanu faktycznego (vide wyroki z dnia 18 lipca 2013 r., II SA/Po 239/13 oraz z dnia 26 marca 2008 r., II SA/Ol 1140/07, CBOSA). W sprawie niniejszej niewątpliwie taka sytuacja miała miejsce, bowiem zgromadzony materiał dowodowy nie wyjaśniał wątpliwości odnośnie daty budowy zbiornika wodnego. W szczególności, wbrew twierdzeniom organów, nie jest oczywista treść zdjęć lotniczych z lat 1996 i 1997 w zakresie, w jakim dokumentują miejsce, na którym aktualnie znajduje się sporny zbiornik. Co prawda nie widać na nim wyraźnych konturów stawu, ale fragment terenu umiejscowienia tego zbiornika wydaje się mieć nieco inną barwę niż teren otaczający (k. 58, 76). W kontekście podnoszonego przez inwestora okresowego wysychania zbiornika należało to zdjęcie poddać ponownej ocenie, okazać osobom, które powinny zostać przesłuchane w charakterze świadków, przepytać na okoliczność jego budowy, późniejszego funkcjonowania (ewentualnego wysychania lub nie, w jakich okresach). Tego, z naruszeniem przepisów o postępowaniu wyjaśniającym tj. art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a., nie wykonano. Nie ocenił również organ z uwzględnieniem całokształtu materiału dowodowego faktu nieumieszczenia stawu na mapach geodezyjnych, która to nieprawidłowa sytuacja ma miejsce aż do dnia dzisiejszego, kiedy staw niewątpliwie istnieje (k. 220 akt adm. I instancji). Uniemożliwia to sformułowanie jednoznacznego twierdzenia, że skoro staw nie był wyrysowany na mapach geodezyjnych archiwalnych z 1990 r. (vide pismo na k. 203 akt adm. I instancji), to nie mógł funkcjonować i istnieć. Powyższe okoliczności wymagają ponownego przeanalizowania, pogłębionych ustaleń i bardziej wnikliwej oceny w kontekście całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego, czego w kontrolowanym postępowaniu zabrakło. W konsekwencji również zastosowana procedura legalizacyjna z ustawy Prawo budowlane z 1994 r. budzi uzasadnione wątpliwości. Opisane wyżej braki postępowania wyjaśniającego uniemożliwiały bowiem jednoznaczne wykluczenie wskazywanej przez inwestora daty powstania zbiornika wodnego jako koniec lat 80-tych ubiegłego wieku. Przedmiotowe wykluczenie na podstawie materiału dotychczas zgromadzonego jest zdecydowanie przedwczesne i nieprzekonujące. Instytucja rozbiórki obiektu budowlanego jest tak daleko idącym środkiem prawnym, rodzącym tak poważne skutki materialne, że nie może być – jak to nastąpiło w sprawie niniejszej - stosowana w sytuacjach niewyjaśnienia w sposób niebudzący wątpliwości stanu faktycznego sprawy (vide wyrok z dnia 21 marca 2014 r., II SA/Łd 1245/13, CBOSA). Powyższe oznacza zatem, że na chwilę obecną nie można w sposób jednoznaczny przesądzić, czy zastosowanie do wykonanego zbiornika wodnego powinna mieć – ze względu na czasokres budowy obiektu - procedura legalizacji z prawa budowlanego z 1994 r., czy na podstawie art. 103 ust. 2 tej ustawy – procedura legalizacji z art. 37 prawa budowlanego z 1974 r. Natomiast niewątpliwie po dokonaniu ustaleń odnośnie daty budowy obiektu, organ będzie musiał jednoznacznie wskazać, czy wymagał on pozwolenia na budowę (z uwzględnieniem regulacji prawa wodnego). Jeśli zaś chodzi o przepisy planistyczne to zarówno w przypadku zastosowania art. 48 prawa budowalnego z 1994 r. jak i prawa budowlanego z 1974 r. będą to przepisy obowiązujące w dacie legalizacji, z tym że w przypadku prawa budowlanego z 1974 r. organ będzie zobowiązany uwzględnić przeznaczenie terenu, na którym powstał obiekt budowlany – biorąc pod uwagę okres od daty jego budowy (vide wyrok z dnia 23 stycznia 2014 r., II OSK 1979/12 oraz uchwała z dnia 16 grudnia 2013 r., II OPS 2/13, CBOSA). W ponownie prowadzonym postępowaniu powtórzyć zatem należy postępowanie wyjaśniające, w tym przesłuchać w charakterze świadków osoby zawnioskowane przez inwestora, ewentualnie inne jeśli w trakcie postępowania organ uzyska informacje o dodatkowych osobowych źródłach dowodowych. Świadkowie powinni się wypowiedzieć co do historycznego stanu stawu (z daty budowy) i jego aktualnego kształtu, rozmiaru i miejsca lokalizacji, jak też co do treści zgromadzonej dokumentacji fotograficznej. Jeśli będzie to konieczne, połączyć należy przesłuchanie świadków z oględzinami w terenie. Ponownie należy też ocenić, tym razem w kontekście całokształtu materiału dowodowego, uzyskane dokumenty fotograficzne i geodezyjne. W przypadku, gdy mimo podjętych działań niewyjaśnione pozostaną okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia, należy przesłuchać w charakterze stron inwestora oraz Z. M. w trybie art. 86 k.p.a. W zależności od dokonanych ustaleń należy zastosować właściwy tryb legalizacji (prawo budowlane z 1974 r. lub z 1994 r.) oraz uwzględnić pozostałe zalecenia zawarte w niniejszym uzasadnieniu, w tym odnośnie przepisów właściwych w procedurze legalizacji obiektu budowalnego. Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.) orzeczono jak w sentencji. O niemożności wykonania zaskarżonych decyzji orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a Koszty zasądzono według zasad z art. 200 p.p.s.a. i § 14 ust. 2 pkt 1c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 490).