II SA/Bk 922/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, Sędziowie asesor sądowy WSA Marta Joanna Czubkowska (spr.), sędzia WSA Małgorzata Roleder, Protokolant st. sekretarz sądowy Sylwia Tokajuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 lutego 2023 r. sprawy ze skargi J. P. i S. T. P. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] listopada 2022 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę Skarga została wywiedziona na podstawie następujących okoliczności Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B., w związku z pismem A. S., dotyczącym prowadzonych na działce nr [...] rozkopów i wykopów ze szkodą dla jego działki nr [...], przeprowadził kontrolę w dniu 11 lipca 2022 r. na nieruchomości nr ew. gr. [...] przy ul. B. w m. D., gm. W., będącej współwłasnością J. P. i S. P. Podczas kontroli przeprowadzonej w obecności S. P. organ powiatowy stwierdził, że w 2022 r. "dookoła" działki został wykonany mur oporowy o szerokości 25 cm i zmiennej wysokości od ok. 0,9 m do ok. 2,7 m i łącznej długości ok. 339 m. Wykonano go z bloczków betonowych z wylewanymi rdzeniami (słupami) i wieńcami żelbetowymi. Na murze zamontowane są słupki stalowe pod montaż ogrodzenia. Mur: - od strony północnej wybudowany jest w odległości ok. 6 m od granicy z działką nr 37/5, posiada wysokość od 1,2 m do 2,7 m i długość ok. 59 m, obsypany jest ziemią do pełnej jego wysokości. Mur jest załamany mniej więcej w połowie swojej długości i "oddala" się od granicy z działką nr 37/5. Nachylenie skarpy nad murem oporowym jest zmienne i w miejscu najwyższej wysokości muru wynosi ok. 45°; - od strony zachodniej (od strony granicy z działką nr 35/4) posiada wysokość zmienną od 1,2 m do 1,5 m i długość ok. 160 m. Obsypany jest ziemią od strony działki inwestorów (nr 36) do kilku centymetrów poniżej zwieńczenia; - od strony południowej (od strony drogi gminnej - działki nr 47) posiada wysokość od 1,2 m do 1,5 m i długość ok. 70 m. Obsypany jest od strony działki inwestorów do kilku centymetrów poniżej zwieńczenia; - od strony wschodniej (od strony działki nr 40) posiada wysokość zmienną od ok. 0,9 m do ok. 2,7 m i długość ok. 50 m. Obsypany jest od strony działki nr 40 do kilku centymetrów poniżej zwieńczenia. Inwestor oświadczył, że nie posiada decyzji o pozwoleniu na budowę na wykonanie przedmiotowego muru oporowego. Ponadto oświadczył, że mur posadowiony jest na ławach fundamentowych żelbetowych, monolitycznych, o wymiarach ok. 60 cm szerokości i ok. 100 cm wysokości (przy najwyższych murach o wysokości od 1,5 m do 2,7 m) oraz o wymiarach ok. 60 cm szerokości i 40 cm wysokość przy częściach muru niższych niż 1,5 m. Oświadczył też, że mur oporowy, zlokalizowany jest w całości na jego działce. Organ pierwszej instancji uznał, że mur oporowy w całości znajduje się na działce inwestora, jednak z uwagi na obsypanie go ziemią brak jest możliwości sprawdzenia wykonania fundamentów, na których mur jest posadowiony. Organ powiatowy sporządził szkic sytuacyjny i dokumentację fotograficzną. Nadto ustalił, że działka nr [...] stanowi użytki rolne "R" klasy IV i V oraz "Ps" klasy VI (informacja z wypisu ewidencji gruntów). PINB w B. w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy stwierdził, że mur oporowy o długości łącznej ok. 339 m wybudowany został bez decyzji o pozwoleniu na budowę właściwego organu architektoniczno-budowlanego. Zatem w sprawie mają zastosowanie przepisy art. 48 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.; dalej powoływana jako ustawa). Stąd postanowieniem z [...] lipca 2022 r. znak [...] organ powiatowy, na podstawie art. 48 ust. 1 pkt. 1 ustawy, nakazał inwestorom J. P. i S. P. wstrzymanie prowadzenia wszelkich robót budowlanych przy wykonywaniu przedmiotowego muru oporowego oraz poinformował ich o możliwości i terminie złożenia wniosku o legalizację, konieczności wniesienia opłaty legalizacyjnej oraz o zasadach obliczania tej opłaty – art. 48 ust. 3 ustawy. Ponadto poinformowano o treści art. 49e ustawy, zgodnie z którym w przypadku niezłożenia przez inwestora wniosku o legalizację, bądź dokumentów legalizacyjnych organ prowadzący postępowanie naprawcze wyda decyzję nakazującą rozbiórkę. Zażalenie na to postanowienie wniósł S. P. Pozostawiono je bez rozpoznania z uwagi na nie uzupełnienie braku formalnego w postaci podpisu. Prowadząc dalej postępowanie powiatowy organ nadzoru, z uwagi na niezłożenie przez inwestorów - w wymaganym terminie - wniosku o legalizację, decyzją z [...] września 2022 r., na podstawie art. 49e pkt 1 ustawy, nałożył na J. P. i S. P. obowiązek wykonania rozbiórki samowolnie wybudowanego (z bloczków betonowych) muru oporowego, zlokalizowanego na działce nr ewid. gr. [...], w D., gm. W. i przywrócenie naturalnego ukształtowania terenu na działce. Odwołanie od tej decyzji wnieśli inwestorzy i zarzucili naruszenie: - art. 3 pkt 3 ustawy w zw. § 4 pkt 8 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1518 ze zm.; dalej powoływane jako rozporządzenie) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, że całość ogrodzenia zlokalizowanego na przedmiotowej działce stanowi konstrukcję oporową, kwalifikowaną jako budowla w sytuacji gdy ogrodzenie nie spełnia kryteriów umożliwiających zakwalifikowanie go jako konstrukcji oporowej stanowiącej budowlę; - art. 7 w zw. z art. 77 § 1 K.p.a. polegające na nierozpoznaniu przez organ całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz niewyjaśnieniu w sposób rzetelny stanu faktycznego skutkujące błędnym uznaniem, że ogrodzenie stanowi w całości konstrukcję oporową, w sytuacji gdy ogrodzenie to nie spełnia wymogów umożliwiających zakwalifikowanie go jako konstrukcji oporowej, przez co doszło do wydania decyzji, która narusza słuszny interes obywateli. Wskazując na te naruszenia odwołujący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania ewentualnie o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu zarzucono, że brak jest wyjaśnień na jakiej podstawie organ zakwalifikował ogrodzenie jako konstrukcję oporową, bowiem zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na wysnucie takich wniosków. Wskazano, że ustawa - Prawo budowlane co prawda nie definiuje pojęcia muru oporowego, jednak posługuje się pojęciem konstrukcji oporowej, które to zostało zdefiniowane w przepisach wykonawczych. Zgodnie z definicją zawartą w § 4 pkt 8 rozporządzenia konstrukcją oporową jest "budowla, w której wysokość widocznej części wynosi nie mniej niż 1,5 m, przeznaczona do zapewnienia stateczności uskoku naziomu gruntu rodzimego lub nasypowego". Zatem nie można uznać spornego ogrodzenia za konstrukcję oporową. Tym bardziej nie uprawnionym jest twierdzenie jakoby całość ogrodzenia mogła stanowić mur oporowy z uwagi na niejednolitą wysokość ogrodzenia. W związku z tym organ w sposób arbitralny uznał, że ogrodzenie stanowi mur oporowy pomimo, że nie spełnia ono przesłanek do zakwalifikowania jako konstrukcja oporowa, a w sprawie brak jest dowodów, które wskazywałyby odmiennie. Jeżeli jakakolwiek część ogrodzenia mogłaby być zweryfikowana jako stanowiąca mur oporowy - to ewentualnie tylna część ogrodzenia o łącznej długości około 60 m. W związku z tym odwołujący nie rozumieją dlaczego organ przyjął, że ogrodzenie stanowi mur oporowy o długości 339 m. W toku ewentualnego ponownego rozpoznania sprawy okoliczność ta powinna być precyzyjnie ustalona przez organ. Podniesiono, że funkcja jaką pełni mur oporowy znacznie różni się od funkcji ogrodzenia, na co zwrócił uwagę WSA w Bydgoszczy w wyroku z 16 stycznia 2019 r., wskazując że: "Konstrukcje oporowe (w tym także mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu, przed osuwaniem się gruntu, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli zatem dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. " (II SA/Bd 1073/18). Przedmiotowe ogrodzenie ma na celu odseparowanie nieruchomości odwołujących od nieruchomości sąsiednich, a nie jak w przypadku murów oporowych zabezpieczenie terenu nieruchomości przed osuwaniem się gruntu. Decyzją z [...] listopada 2022 r. nr [...] P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu stwierdzono, że zobowiązani nie złożyli w wymaganym terminie wniosku o legalizację przedmiotowego obiektu budowlanego, stąd zasadnie skarżoną obecnie decyzją na mocy art. 49e pkt 1 ustawy nakazano jego rozbiórkę. Wskazano, że zgodnie z art. 3 pkt 3 ustawy - przedmiot niniejszego postępowania - mur oporowy jest budowlą przez którą należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: (...) konstrukcje oporowe (...)". Pomimo, że w prawie budowlanym brak jest legalnej definicji pojęcia konstrukcji oporowej to decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja, jaką taki mur pełni. Konstrukcja oporowa, czy też mur oporowy ma przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej. Jest samodzielną konstrukcją, najczęściej masywną i powstrzymuje poziome parcie gruntu od wysokiego nasypu przez nią podtrzymywanego. Może być wykonany z żelbetu, betonu, cegieł, pustaków, kamieni, gabionów lub bloków betonowych, ułożonych na zaprawie lub na sucho. Przedmiot niniejszego postępowania - mur oporowy - spełnia wszystkie cechy konstrukcji oporowej, jest budowlą. W myśl przepisu art. 28 ust. 1 ustawy roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę z zastrzeżeniem art. 29-31. Budowa muru oporowego - budowli (art. 3 pkt 3 ustawy) na działce rolnej nie podlega wyłączeniem wskazanym w art. 29-31. Inwestor nie okazał decyzji o pozwoleniu na budowę właściwego organu architektoniczno-budowlanego. Wskazano przy tym, że właściciel nie przedłożył także decyzji o wyłączeniu gruntów z produkcji rolniczej lub leśnej, w myśl odrębnych przepisów tj. art. 11 ust. 1 ustawy z 3 lutego 1995 r. o ochronie gruntów rolnych i leśnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1326 ze zm.). Ponadto wraz z rozpoczęciem budowy i zmianą sposobu użytkowania gruntu związanego z wyłączeniem go z produkcji rolniczej, zgodnie z art. 22 ust 2 ustawy z 17 maja 1989 r. - Prawo geodezyjne i kartograficzne (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1990 ze zm.) właściciel nieruchomości jest zobowiązany zgłaszać właściwemu staroście wszelkie zmiany objęte ewidencją gruntów i budynków, w terminie 30 dni licząc od dnia powstania tych zmian. Właściciel nie przedłożył w niniejszej sprawie dokumentu potwierdzającego dokonanie takiego zgłoszenia. Reasumując stwierdzono, że organ powiatowy zasadnie prowadził niniejsze postępowanie naprawcze w oparciu o art. 48 ustawy, zakończone, z uwagi na niezłożenie przez inwestorów wniosku o legalizację, wydaniem decyzji nakazującej rozbiórkę. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 3 pkt 3 ustawy w zw. z § 4 pkt 8 rozporządzenia wyjaśniono, że decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja, jaką taki mur pełni. Konstrukcje oporowe, czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność – należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować, przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować sporny obiekt usytuowany, pomiędzy dwoma działkami jako ogrodzenie. Nawet jeśli obiekt postawiony na granicy działki i będący murem oporowym, pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (wyrok WSA w Poznaniu z 7 grudnia 2017 r., IV SA/Po 628/17). Zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 K.p.a. uznano za niezasadny, albowiem organ powiatowy w sposób nie budzący wątpliwości ustalił, że w niniejszej sprawie inwestor wybudował mur oporowy mogący z racji usytuowania (granice działki) i zamontowania na nim słupków stalowych pełnić dodatkowo funkcję ogrodzenia. Jednakże podstawowa funkcja tego muru oporowego to zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej. Jest samodzielną konstrukcją, masywną i powstrzymuje poziome parcie gruntu od wysokiego nasypu przez nią podtrzymywanego. Skargę od tej decyzji do sądu administracyjnego wnieśli inwestorzy i właściwie powtórzyli zarzuty i uzasadnienie odwołania. A mianowicie zarzucili naruszenie: - art. 3 pkt 3 ustawy w zw. § 4 pkt 8 rozporządzenia poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, że całość ogrodzenia stanowi konstrukcję oporową kwalifikowaną jako budowla w sytuacji gdy ogrodzenie to nie spełnia kryteriów umożliwiających zakwalifikowanie go jako konstrukcji oporowej stanowiącej budowlę; - art. 7 w zw. z art. 77 § 1 K.p.a. polegające na nierozpoznaniu przez organ całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz niewyjaśnieniu w sposób rzetelny stanu faktycznego skutkujące błędnym uznaniem, że ogrodzenie stanowi w całości konstrukcję oporową, w sytuacji gdy nie spełnia ono wymogów umożliwiających zakwalifikowanie go jako konstrukcji oporowej, a przede wszystkim nie pełnił funkcji oporowej, przez co należy uznać, że doszło do utrzymania w mocy decyzji, która narusza słuszny interes obywateli; - art. 7a K.p.a. poprzez jego niezastosowanie skutkujące błędnym przyjęciem, że wątpliwości co do definicji muru oporowego mogą być rozstrzygnięte na niekorzyść strony, a w konsekwencji niezasadne przyjęcie przez organ, że decyzja nakazująca skarżącym rozbiórkę ogrodzenia może zostać utrzymana w mocy. Wskazując na powyższe naruszenia skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji celem ponownego rozpatrzenia oraz zasądzenie na ich rzecz kosztów postępowania procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi zarzucono, że organ nieprawidłowo i bezpodstawnie przyjął jakoby sporne ogrodzenie stanowiło w całości konstrukcję oporową, którą należy uznać za budowlę w rozumieniu przepisu art. 3 pkt 3 ustawy, a tym samym wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. Zdaniem skarżący ogrodzenie nie pełni roli zabezpieczenia przed osuwaniem gruntu, tylko służy oddzieleniu nieruchomości od sąsiednich działek. Natomiast sama konstrukcja ogrodzenia, tj. materiały z jakich je wykonano nie może przesądzać o tym, że należy uznać je za konstrukcję oporową. Z uwagi na powyższe wątpliwości co do zakresu konstrukcji, które należy kwalifikować jako mur oporowy wynikające z braku definicji legalnej, a mające decydujące znaczenie w niniejszej sprawie - należy uznać, że organ powinien zgodnie z dyspozycją przepisu art. 7a K.p.a. rozstrzygnąć wątpliwość na korzyść strony. Zdaniem skarżących organ powinien przyjąć, że konstrukcja stanowi ogrodzenie, podlegające zgłoszeniu, jako rozstrzygnięcie względniejsze. Nadto zarzucono, że organ w sposób arbitralny i sprzeczny z zasadą ochrony słusznych interesów obywateli przyjął, że całość ogrodzenia stanowi mur oporowy, pomimo że zgodnie z powyższym jeżeliby w ogóle uznać ogrodzenie za mur oporowy, to jedynie w części, której wysokość przekracza 1,5 m. Przyjęcie przez organ, że całość ogrodzenia o łącznej długości 339 m stanowi mur oporowy świadczy o nierozpoznaniu przez organ istoty sprawy. Co prawda organ marginalnie odniósł się do zmiennej wysokości przedmiotowego ogrodzenia, jednak całkowicie pominął tę okoliczność przy ustalaniu długości muru oporowego. Zdaniem skarżących tylko cześć ogrodzenia mogłaby zostać zakwalifikowana jako mur oporowy i tylko w tym zakresie powinna podlegać nakazowi rozbiórki. Podkreślono, że organ drugiej instancji nie zajął się w zasadzie w ogóle zagadnieniem konieczności precyzyjnego rozgraniczenia, które części ogrodzenia przedmiotowej działki są zakwalifikowane jako mur oporowy, a jeśli tak to dlaczego. Wskazano, że co prawda, prawo budowlane nie definiuje pojęcia muru oporowego, jednak posługuje się pojęciem konstrukcji oporowej, zdefiniowanym w przepisach wykonawczych. Posiłkując się definicją zawartą w § 4 pkt 8 rozporządzenia należy stwierdzić, że brak jest podstaw do przyjęcia, że całość ogrodzenia stanowi mur. Ogrodzenie ma wysokość przekraczającą 1,5 m jedynie w części, tym samym, jeżeli przyjąć, że stanowi konstrukcję oporową to jedynie w części, w której przekracza wysokość 1,5 m, a nie jak przyjął organ - na całej długości ogrodzenia, tj. 339 m. Przyjęcie przez organ, że całość ogrodzenia o łącznej długości 339 m stanowi mur oporowy świadczy o nierozpoznaniu przez organ istoty sprawy. Zaznaczono, że to na organie administracji, w szczególności w sytuacji, kiedy nakłada na podmiot tak daleko idące obowiązki jak nakaz rozbiórki, leży obowiązek wyjaśnienia czego dokładnie ma dotyczyć i wykazania poprzez szczegółowe wyjaśnienie w decyzji wraz z uzasadnieniem, że dotyczy on wyłącznie niezbędnych elementów istniejących budowli. Takiego standardu postępowania i elementów decyzji nie sposób doszukać się w tej sprawie w szczególności w rozstrzygnięciu organu drugiej instancji. W konsekwencji skarżoną decyzję należy uznać za wadliwą jako statuującą nakaz rozbiórki całego ogrodzenia, jako nadmierną ingerencją w sferę praw skarżących stanowiącą naruszenie prawa. Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Na rozprawie w dniu 2 marca 2023 r. skarżący przedłożyli decyzję Burmistrza W. ustalającą warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie do 14 jednorodzinnych budynków mieszkalnych w układzie bliźniaczym wraz z niezbędną infrastrukturą na przedmiotowej działce na okoliczność, że mur oporowy ma powstać na określonej długości a nie wokół terenu całej inwestycji. Z załącznika graficznego do decyzji wynika, że mur oporowy ma powstać wyłącznie od strony północnej i częściowo od wschodniej na długości oznaczonej pkt 1, 2, 3 i 4. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem jej zarzuty i argumenty nie podważają legalności zaskarżonej decyzji. Przedmiotem kontroli sądu w sprawie niniejszej jest decyzja P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. wydaną w przedmiocie nałożenie na inwestorów J. i S. P. obowiązku wykonania rozbiórki samowolnie wybudowanego (z bloczków betonowych) muru oporowego zlokalizowanego na działce o nr ewid. gr [...] w D., gm. W. i przywrócenia naturalnego ukształtowania terenu tej działki. Rozważania w sprawie niniejszej należy rozpocząć od oceny postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z [...] lipca 2022 r., które nie podlegało kontroli instancyjnej jak i w konsekwencji sądowej. Tymczasem to treść tego postanowienia zdeterminowała treść zaskarżonych w sprawie rozstrzygnięć, albowiem zgodnie z art. 48 ust. 1 pkt 1 – ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 2351 ze zm.; dalej powoływana jako ustawa) w sytuacji samowolnego wybudowania obiektu budowlanego, na którego budowę wymagane było pozwolenie na budowę, organ nadzoru budowlanego wydaje postanowienie o wstrzymaniu budowy. W postanowieniu wstrzymującym budowę organ nadzoru budowlanego informuje o możliwości złożenia wniosku o legalizację obiektu budowlanego lub jego części oraz o konieczności wniesienia opłaty legalizacyjnej w celu uzyskania decyzji o legalizacji obiektu budowlanego lub jego części oraz o zasadach obliczania opłaty legalizacyjnej. Zgodnie z art. 48a ust. 1 i 3 ustawy, procedurę legalizacji obiektu budowlanego wzniesionego bez wymaganego przepisami prawa pozwolenia na budowę rozpoczyna złożenie, w terminie 30 dni od dnia otrzymania postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych przy obiekcie, wniosku o legalizację, a w przypadku wniesienia zażalenia 30 - dniowy termin biegnie od dnia, w którym to postanowienie stało się ostateczne. Jak przy tym wynika z art. 49e pkt 1 ustawy, organ nadzoru budowlanego wydaje decyzję o rozbiórce obiektu budowlanego lub jego części w przypadku niezłożenia wniosku o legalizację w wymaganym terminie. Z treści tych przepisów wynika, że skutkiem uznania przez organ nadzoru budowlanego, że dany obiekt budowalny powstał w warunkach samowoli budowlanej jest wydanie postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych i poinformowanie o możliwości złożenia wniosku o legalizację. Niezłożenie w terminie wniosku o legalizację skutkuje wydaniem decyzji o nakazie rozbiórki. Koniecznym stało się więc w pierwszej kolejności skontrolowanie ustaleń leżących u podstaw uznania, że sporny obiekt budowlany powstał w warunkach samowoli budowlanej. Kontrola postanowienia z [...] lipca 2022 r. możliwa jest na mocy art. 135 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 259; dalej: "P.p.s.a."), zgodnie z którym sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Na podstawie tego przepisu, po zaistnieniu określonych okoliczności, sąd pierwszej instancji ma obowiązek odnieść się do wszystkich postępowań (w tym rozstrzygnięć w nich wydanych) w granicach danej sprawy bez względu na to, w jakim trybie to postępowanie się toczy. Chodzi więc o wszystkie akty lub czynności podjęte w danej sprawie, a nie tylko o konkretny, zaskarżony akt lub czynność będące przedmiotem bezpośredniej kontroli sądu administracyjnego. Przepis ten uszczegóławia zasadę niezwiązania wojewódzkiego sądu administracyjnego granicami skargi, upoważniając ten sąd do orzekania także o aktach lub czynnościach niezaskarżonych rozpoznawaną skargą, ale wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w danej sprawie administracyjnej (M. Jagielska, J. Jagielski, R. Stankiewicz, M. Grzywacz, Komentarz do art. 135 (w:) R. Hauser, M. Wierzbowski (red.), Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz. Wyd. 7, Warszawa 2021; pub. Legalis). W rozpoznawanej sprawie podstawą wydania postanowienia z [...] lipca 2022 r. o wstrzymaniu robót budowlanych i poinformowania inwestorów o możliwości złożenia wniosku o legalizację było przyjęcie, że inwestorzy wybudowali mur oporowy bez pozwolenia na budowę. Spór w sprawie niniejszej sprowadza się do ustalenia, czy w sprawie rzeczywiście mamy do czynienia z murem oporowym tak jak twierdzi organ, czy też z ogrodzeniem jak wywodzą skarżący. Odnosząc się do tego zagadnienia w pierwszej kolejności wskazać należy, że ustawa – Prawo budowlane nie zawiera legalnej definicji muru oporowego. Posługuje się pojęciem konstrukcji oporowej zaliczając ją do budowli wymienionych w art. 3 pkt 3 ustawy. Definicja legalna konstrukcji oporowej zawarta była w nieobowiązującym aktualnie, ale obowiązującym na datę prowadzenia robót budowlanych rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. nr 63, poz. 735 ze zm.) – rozporządzenie to zostało uchylone z dniem 21 września 2022 r. Zgodnie z definicją zawartą w § 3 pkt 4 rozporządzenia przez konstrukcję oporową rozumie się budowlę przeznaczoną do utrzymywania w stanie stateczności uskoku naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych. Definicję konstrukcji oporowej zawierał także art. 4 pkt 16 ustawy o drogach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 260 ze zm.). Z przepisu tego wynika, że pod pojęciem konstrukcji oporowej rozumie się budowlę przeznaczoną do utrzymania w stanie stateczności nasypu lub wykopu. Przepis ten, tak samo jak ww. rozporządzenie przestał obowiązywać w dniu 21 września 2022 r. W dacie tej weszły w życie przepisy rozporządzenia wskazywanego przez skarżących a dotyczące warunków techniczno – budowlanych dotyczących dróg publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1518). W § 4 pkt 8 tego rozporządzenia zawarto definicję legalną konstrukcji oporowej zgodnie z którą jest to budowla, w której wysokość widocznej części wynosi nie mniej niż 1,5 m, przeznaczoną do zapewnienia stateczności uskoku naziomu gruntu rodzimego lub nasypowego. Z tych definicji legalnych generalnie wynika, że konstytutywnym elementem definicji muru oporowego jest funkcja polegająca na utrzymaniu w stanie stateczności uskoku naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych. W obecnie obowiązującej definicji wprowadzono dodatkowy element dotyczący wysokości, tj. widoczna część konstrukcji oporowej musi wynosić nie mniej niż 1,5 m. W orzecznictwie wielokrotnie wskazywano, że celem muru oporowego jest zabezpieczenie danego terenu przed oddziaływaniem mas ziemnych lub wodnych z innego terenu. Decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja jaką on pełni. Konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się gruntu z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność – należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować, przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaka ma pełnić (vide: wyroki NSA: z 21 listopada 2006 r., II OSK 1371/05 oraz z 21 marca 2006 r. II OSK 667/05 oraz wyroki WSA: w Krakowie z 8 października 2008 r., II SA/Kr 704/08 i w Rzeszowie z 18 maja 2010 r., II SA/Rz 152/10, pub. CBOSA). W wyroku NSA z 13 grudnia 2011 r. stwierdzono, że mur, który pełni funkcję konstrukcji oporowej, zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego, nie jest ogrodzeniem – wbrew twierdzeniom organów architektoniczno-budowlanego - albowiem bez względu, czy znajduje się na granicy z nieruchomością sąsiednią czy też w innym miejscu nie ma charakteru ogrodzenia. Dlatego też co do zasady taki mur pełniący funkcję konstrukcji oporowej, jako budowla wymaga pozwolenia na budowę (II OSK 1832/10). Ponadto należy wskazać, że samo oznaczenie przez inwestora danej budowli, jako ogrodzenie bądź muru oporowego nie może mieć decydującego znaczenia. Istotą jest bowiem ustalenie – o czym mowa wyżej - jaką funkcję ma pełnić taka budowla. Zdaniem sądu nie ulega wątpliwości, że przedmiotowy obiekt został wzniesiony jako mur oporowy mający zabezpieczyć działkę inwestorów przed osuwaniem się ziemi ze skarp działek sąsiednich na działkę inwestorów (od północy i wschodu) oraz zabezpieczać działki sąsiednie przed osuwaniem się ziemi z działki inwestorów (od południa i od zachodu). Taka funkcja wynika z dokumentacji fotograficznej wykonanej podczas oględzin działki. Z dokumentacji tej wynika, że od strony północnej i wschodniej wokół działki znajdują się strome i wysokie skarpy. Takie jest naturalne uksztaltowanie terenu. Stąd wysokość tej konstrukcji na tych odcinkach wynosi miejscami nawet 2,7 m. Mur w tym miejscu zabezpiecza działkę inwestorów przed osuwaniem się gruntu z tych skarp. Natomiast na odcinku zachodnim i południowym mur zabezpiecza działki sąsiednie przed osuwaniem się gruntu z działki inwestorów. Z dokumentacji fotograficznej wynika, że na działce dokonano niwelacji gruntu, na działce znajduje się jeszcze nie rozplantowana ziemia. Na skutek tych robót działka inwestorów położona jest wyżej w części zachodniej i południowej niż działki sąsiednie. W związku z tym sąd podziela stanowisko organu, że cała konstrukcja pełni funkcję oporową, a nie tylko jak twierdzą skarżący jej część od strony północnej i wschodniej. Na dowód powyższego skarżący przedłożyli decyzję o warunkach zabudowy. Z pkt 2 lit. a tej decyzji, dotyczącego warunków i wymagań ochrony i kształtowania ładu przestrzennego wynika, że mur oporowy ma mieć łączną długość 60 m, wysokość 3 m a jego lokalizacja ma być zgodna z załącznikiem graficznym do decyzji (pkt 1, 2, 3, 4), czyli od strony północnej działki i części strony wschodniej. Odnosząc się do tej decyzji sąd stwierdza, że nie może ona stanowić dowodu na potwierdzenie tego, że kontrolowana konstrukcja jest murem oporowym tylko w części północnej i wschodniej działki. Przede wszystkim dlatego, że decyzja ustalająca warunki zabudowy wydawana jest na wniosek inwestora. To inwestor określa poszczególne warunki inwestycji. Jeżeli we wniosku tak określono położenie muru oporowego to w takim zakresie ujęto go w decyzji ustalającej warunki zabudowy. Zdaniem sądu decyzja ta, wbrew zamierzeniom skarżącym, potwierdza że istotnie na działce wykonano konstrukcję oporową. Z decyzji tej wynika zakres zamierzenia inwestycyjnego skarżących. Inwestycja ma polegać na budowie do 14 jednorodzinnych budynków mieszkalnych w układzie bliźniaczym. Oznacza to, że rozpoczęto niwelację gruntu przed uzyskaniem pozwolenia na budowę. Sam skarżący w zażaleniu na postanowienie z 21 lipca 2022 r. podał, że roboty budowlane zostały wykonane przed "załatwieniem dokumentów" bo trafił się nowy fachowiec w dobrej cenie i z wolnym terminem. Nadto wskazać należy, że z decyzji o warunkach zabudowy wynika, że planowana inwestycja znajduje się na obszarze, który z racji na uksztaltowanie, tj. strome i wysokie skarpy może być terenem zagrożonych osuwaniem się mas ziemi. Nie bez znaczenia w sprawie niniejszej dla kwalifikacji spornej konstrukcji pozostaje także i to, że została ona posadowiona na ławach fundamentowych żelbetowych, monolitycznych, o wymiarach ok. 60 cm szerokości i ok. 100 cm wysokości (przy najwyższych murach o wysokości od 1,5 m do 2,7 m) oraz o wymiarach ok. 60 cm szerokości i 40 cm wysokość przy częściach muru niższych niż 1,5 m (informacje podane przez samego inwestora). Powyższe wskazuje, że jest to konstrukcja masywna wykonana z materiałów zapewniających stabilność. Jak słusznie podniósł pełnomocnik organu na rozprawie, takiej podmurówki nie wykonuje się pod ogrodzenie. W świetle powyższego nie można w sprawie przyjąć, że wykonana konstrukcja jest ogrodzeniem a nie murem oporowym. Słusznie przy tym wskazuje organ, że kwalifikacji tej nie może zmienić fakt, że sporny obiekt usytuowany jest pomiędzy dwoma działkami i będzie pełnić jednocześnie funkcję ogrodzenia. Podstawą funkcją tej konstrukcji jest zabezpieczenie przed osuwaniem się gruntu, funkcja ogrodzenia jest funkcją dodatkową. We wskazanym przez organ orzeczeniu WSA w Poznaniu przyjęto, że nawet jeśli obiekt postawiony na granicy działki i będący murem oporowym, pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (wyrok z 7 grudnia 2017 r., IV SA/Po 628/17, pub. CBOSA). Stanowisko to sąd orzekający w sprawie niniejszej w pełni podziela. Nie mógł być w sprawie uwzględniony zarzut dotyczący tego, że organy błędnie przyjęły, że budowla w całości jest murem oporowym, podczas gdy nie spełnia ona wymogów z § 4 pkt 8 rozporządzenia, umożliwiających zakwalifikowanie jej jako konstrukcji oporowej. Zdaniem skarżących budowla mogłaby być uznana za mur oporowy ale tylko w tych miejscach, gdzie ma wysokość nie mniejszą niż 1,5 m. Stanowisko to nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim dlatego, że przepisy rozporządzenia nie obowiązywały w dniu realizacji inwestycji. W postępowaniu kontrolującym legalność robót budowlanych w przedmiocie samowoli budowlanej należy dokonać kwalifikacji robót budowlanych pod definicje prawa budowlanego obowiązujące w dacie wykonania robót, sprawdzenia jakich formalności prawnych (pozwolenie na budowę, zgłoszenie) wymagały według prawa obowiązującego w dacie wykonania robót i przyporządkowanie tych ustaleń pod konsekwencje prawne przewidziane w prawie budowlanym obowiązującym w dacie orzekania (vide: wyrok WSA w Białymstoku z 18 października 2016 r., II SA/Bk 442/16, pub. CBOSA). Istotnie wysokość konstrukcji kształtuje się od 0,9 m do 2,7 m. Konstrukcja ta stanowi jednak całość i jest wykluczone ewentualne dzielenie jej na części. Tym bardziej, że w całości pełni ona funkcję konstrukcji oporowej. Podnieść przy tym należy, że skarżący sami nie są konsekwentni w tym zakresie. Z jednej strony zarzucają, że cała konstrukcja nie spełnia warunku wysokości z drugiej strony podnoszą, że za mur oporowy mogłaby być uznana konstrukcja w części północnej i wschodniej działki. Konstrukcja w tych części też na całej długości nie spełnia warunku wysokości, gdyż na północy wysokość kształtuje się od 1,2 m do 2,7 m a w części wschodniej od 0,9 m do 2,7 m. W świetle powyższego za niezasadne należy uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 3 pkt 3 ustawy w zw. § 4 pkt 8 rozporządzenia oraz art. 7 w zw. z art. 77 § 1 K.p.a. Za bezzasadny uznać należy także zarzut naruszenia art. 7a K.p.a. polegający na tym, że w sytuacji gdy organ miał wątpliwości co do zakresu konstrukcji to powinien je rozstrzygnąć na korzyść strony, tj. przyjąć, że konstrukcja stanowi ogrodzenie, podlegające zgłoszeniu, jako rozstrzygnięcie względniejsze. W sprawie niniejszej organy nie miały wątpliwości odnośnie kwalifikacji przedmiotowego obiektu. Mając na względzie powyższe należało uznać, że kwalifikacja spornego obiektu, wbrew zarzutom skargi, została dokonana w sposób zgodny i odpowiadający treści art. 3 pkt 3 oraz art. 28 ust. 1 ustawy. W związku z brakiem uzyskania stosownego pozwolenia na budowę organ był uprawniony do wdrożenia postępowania określonego w art. 48 ustawy. Wobec niekwestionowanego braku złożenia wniosku o legalizację w terminie wynikającym z art. 48a ust. 3 ustawy organ był uprawniony, a nawet zobowiązany, do wydania decyzji nakazującej rozbiórkę muru oporowego na podstawie art. 49e pkt 1 ustawy. Marginalnie zaznaczyć należy, że skoro skarżący wykonał przedmiotowe roboty budowlane bez pozwolenia na budowę to tym samym nie mógł dołączyć decyzji o wyłączeniu gruntów z produkcji rolniczej lub leśnej. Wskazać należy, że zgodnie z art. 11 ust. 4 i 4a ustawy z 3 lutego 1995 r. o ochronie gruntów rolnych i leśnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2409 ze zm.), decyzje w przedmiocie wyłączenia użytków rolnych z produkcji rolnej wydaje się przed uzyskaniem pozwolenia na budowę albo dokonaniem zgłoszenia budowy lub wykonania robót budowlanych, o których mowa w ustawie Prawo budowlane. Inwestor jest zobowiązany do dołączenia takich decyzji do wniosku o pozwolenie na budowę lub zgłoszenia budowy lub wykonania robót budowlanych. Uwaga w tym zakresie nie miała jednak wpływu na rozstrzygnięcie sprawy ma jedynie charakter porządkujący. Mając powyższe na uwadze sąd skargę oddalił na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 259 ze zm.).