II SA/Gl 1173/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Łucja Franiczek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Iwona Bogucka, Sędzia NSA Ewa Krawczyk, Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Bieroń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2013 r. sprawy ze skargi J. S. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego 1) uchyla zaskarżoną decyzję i orzeka, że nie podlega ona wykonaniu w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, 2) zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącej kwotę 257 (dwieście pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją Nr [...] z dnia [...] r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. działając na podstawie art. 49b ust. 1 oraz art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.), po rozpatrzeniu sprawy dotyczącej budowy ogrodzenia na działce drogowej 1 w T., nakazał inwestorowi – J. S. dokonać rozbiórki ogrodzenia zlokalizowanego na działce drogowej 1 w T. W uzasadnieniu organu I instancji podał, że po przeprowadzeniu oględzin w terenie dnia [...] r. ustalono, że na działce drogowej 1w T. w poprzek drogi na długości 5,40 m oraz wzdłuż tej drogi na długości 7,30 m, zlokalizowano ogrodzenie w postaci stalowych słupków zabetonowanych w gruncie i powleczonych siatką. Roboty budowlane przy ogrodzeniu, według oświadczenia skarżących, wykonała w październiku 2011 r. J. S.. Na wezwanie na kontrolę nie stawiła się inwestorka, usprawiedliwiając się, iż ma inne zajęcia wcześniej zaplanowane. W dniu [...] r. poinformowano strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie budowy ogrodzenia na działce drogowej 1w T. oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się na piśmie co do zebranych dowodów i materiałów. W dniu [...] r. do organu przybyła J. S. celem przejrzenia akt sprawy oraz złożenia pisemnych oświadczeń. W pismach z dnia [...]r. oraz w dniu [...]r. oświadczyła, że nie jest inwestorem na działce drogowej 1 T. i informowała dlaczego (częściowo) ogrodziła działkę 1 Wobec powyżsZ. nieścisłości pismem z dnia [...] r. wezwano J. S. do złożenia zeznań, celem ustalenia, kto jest inwestorem ogrodzenia oraz kiedy wykonano roboty budowlane przy jego budowie. Wezwana nie stawia się na dzień wyznaczony przez tutejszy organ. Zdaniem organu, wobec braku dokumentów potwierdzających legalność budowy ogrodzenia należy uznać iż doszło do popełnienia samowoli budowlanej. W dniu [...]r. J. J. (uczestnik kontroli z dnia 19 stycznia 2012 r.), udostępnił organowi dokumenty, z których wynika, iż działka 1jest jedyną drogą dojazdową do budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce 2 oraz do pozostałych działek usytuowanych przy tej drodze. Organ I instancji wskazał, że art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo budowlane jednoznacznie stanowi, że zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych oraz o wysokości powyżej 2,20 m. Nie ulega wątpliwości, iż J. S. nie dokonała zgłoszenia budowy ogrodzenia zlokalizowanego na działce 1 w T. Nadto, organ ustalił na podstawie wypisu z rejestru gruntów, iż działka 1 jest własnością gminy na zasadach samoistnego posiadania. Ustalono również, że zgodnie z obowiązującym planem zagospodarowania przestrzennego Gminy L. zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy [...] z dnia [...]r. działka drogowa 1 znajduje się w jednostce planu oznaczonej symbolem KD, dla której plan przewiduje tereny układu komunikacyjnego – ulice dojazdowe gminne o parametrach technicznych i użytkowych charakteryzujących się: postulowana szerokość pasa 2,50 m – 3,00 m oraz linia rozgraniczająca 10,00 m. Wobec powyższego organ stanął na stanowisku, iż budowę przedmiotowego ogrodzenia w pierwszej kolejności należało uzgodnić z zarządcą drogi, czyli Wójtem Gminy L., a następnie zgłosić do właściwego organu administracji tj. do wydziału architektoniczno-budowlanego w Starostwie [...] i zrealizować je zgodnie z zapisem planu zagospodarowania przestrzennego dla tej drogi tj. 5 m od osi tej drogi. W ocenie organu, przedmiotowe ogrodzenie jest wyodrębnionym i samodzielnym obiektem budowlanym, nie będącym urządzeniem związanym z jakimkolwiek innym obiektem budowlanym (wyroki NSA z dnia 30 kwietnia 1999 r., IV SA 1851/96, z dnia 13 lutego 2002 r., SA/Bk 1416/01). Jest to odrębna od budynku i samodzielna inwestycja. Jako, że ogrodzenie mieści się w definicji obiektu budowlanego, jego budowa objęta jest zakresem normy określonej w art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane, która mówi, że właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Tymczasem zrealizowane samowolnie ogrodzenie narusza zapis miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jego lokalizacja uniemożliwia dojazd do budynku mieszkalnego małż. J. oraz pozostałych działek zlokalizowanych przy tej drodze. Zalegalizowanie go w obecnym położeniu jest niemożliwe. Zatem, zdaniem organu, jedynym rozwiązaniem jest wydanie nakazu rozbiórki przedmiotowego ogrodzenia. W odwołaniu od decyzji J. S. ponownie podniosła, że nie jest inwestorem ogrodzenia na działce drogowej w T.. Podała, że jedynie ogrodziła swoją działkę, zaś przebieg drogi zmieniono. Zarzuciła też, że nie otrzymała informacji w sprawie oględzin w terenie i wezwania z dnia [...]r. Zaskarżoną decyzją, podjętą z up. [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, odwołania nie uwzględniono, orzekając o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji. W motywach organ odwoławczy zrelacjonował powtórnie przebieg dotychczasowego postępowania, podając że w dniu [...] roku do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. wpłynęło pismo M. i M. Z., w którym informują, że "sprawa dotyczy drogi gminnej dojazdowej do działki o nr ewid. 3 i 4 w miejscowości T. gmina L., na której dokonano samowoli budowlanej. Droga ta została zamknięta, postawiono ogrodzenie z siatki wraz z wbetonowanymi słupkami przez S. J., której posesja znajduje się przy w/w drodze uniemożliwiając w ten sposób dojazd i dojście do w/w działki w październiku 2011 r. (...). Prosili o odpowiedź, czy J. S. miała prawo postawić stałe ogrodzenie na drodze, zamykając w ten sposób dojazd i dojście do działki. Z podobnym zapytaniem do organu powiatowego zwrócił się P. Z. w dniu [...]roku. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. wyznaczył na dzień [...] roku kontrolę w sprawie budowy ogrodzenia zlokalizowanego na działce drogowej o nr ewid. gr. 1 w T.. W dniu [...]roku do organu powiatowego wpłynęło pismo J. S., w którym podkreśla, iż "właścicielem działki 1jest S. J. c. F. i A. P. W związku z awanturowaniem się sąsiadów, groźbami oraz niszczenia drzew, ogrodzenia itp. (interweniowała Policja) dla mojego bezpieczeństwa i wnuków dz. 1częściowo ogrodziłam". W trakcie kontroli w dniu [...]roku stwierdzono istnienie na działce 1 w T. ogrodzenia siatkowego zabetonowanego w gruncie. Ogrodzenie usytuowano w poprzek działki drogowej oraz wzdłuż działki nr 5. Ogrodzenie powoduje brak możliwości dojazdu do budynku mieszkalnego nr 1– wł. P. J. Pismem z dnia [...]roku organ powiatowy skierował do Urzędu Gminy L. prośbę o przesłanie wypisu i wyrysu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla działki drogowej 1 w T. oraz o udzielenie informacji czy w/w droga jest drogą gminną w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych. Z informacji uzyskanej z Urzędu Gminy L. wynika, że droga o numerze ewidencyjnym [...] w T. nie jest drogą gminną w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. wszczął postępowanie administracyjne w dniu [...] roku, w sprawie budowy ogrodzenia na działce drogowej 1w T. przez J. S.. W dniu [...] roku do organu powiatowego wpłynęło pismo J. S., w którym wyjaśnia, że nie jest inwestorem na działce drogowej 1T.. W w/w sprawie złożyła pismo do PINB Z. w dniu [...]r. w którym informowała, dlaczego (częściowo) ogrodziła dz. nr 1, która jest jej własnością (A.W.Z. [...]) oraz o trwającym konflikcie – sporze. W dniu [...] roku organ powiatowy skierował do J. S. wezwanie, celem ustalenia osoby inwestora oraz ustalenia daty powstania przedmiotowego ogrodzenia. Przesyłka jednakże nie została odebrana przez skarżącą i powróciła do organu powiatowego z adnotacją: "nie podjęto w terminie". Zdaniem organu odwoławczego, słusznie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego uznał, iż przedmiotowe ogrodzenie nie stanowi urządzenia budowlanego, a budowlę. Definicję legalną "urządzenia budowlanego" zawiera przepis art. 3 pkt 9 ustawy – Prawo budowlane, w myśl którego przez "urządzenie budowlane" należy rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. W ocenie organu, istotną cechę urządzenia budowlanego stanowi związanie z obiektem budowlanym. Urządzenia budowlane mają za zadanie zapewnić możliwość użytkowania określonych obiektów zgodnie z ich przeznaczeniem. Skonstruowana w powyższy sposób definicja urządzeń budowlanych mogłaby sugerować, iż przykładowo wszelkie ogrodzenia czy place postojowe należy traktować jako urządzenia budowlane związane z innymi obiektami. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym niekiedy tak właśnie się przyjmuje (zob. wyrok NSA z 9 lipca 1999 r., IV SA 1129/97). W powołanym wyroku uznaje się, że ogrodzenie może być traktowane tylko jako urządzenie budowlane, stosując wykładnię gramatyczną art. 3 pkt 9. Z takim poglądem, iż każde ogrodzenie może być traktowane tylko jako urządzenie budowlane, organ się nie zgodził, bowiem możliwe jest również przyjęcie, że ogrodzenie służy wydzieleniu nieruchomości od otoczenia i stanowi samodzielny obiekt budowlany, nie będąc urządzeniem związanym z jakimkolwiek innym obiektem budowlanym (zob. wyrok z 30 kwietnia 1999 r., IV SA 1851/96). Podobnie Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że urządzeniami budowlanymi o których mowa w art. 3 pkt 9, są nie wszelkie ogrodzenia, ale wyłącznie te, które zapewniają użytkowanie danego obiektu budowlanego i które bez tego obiektu nie spełniałyby swej funkcji technicznej (zob. wyrok NSA z dnia 4 września 2002 roku, IV SA 1712/00). O tym czy dane ogrodzenie należy kwalifikować jako urządzenie budowlane czy też budowlę, należy zatem rozstrzygać w kontekście konkretnego stanu faktycznego. Organ II instancji wskazał też, że zgodnie z treścią art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo budowlane, zgłoszenia wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych oraz o wysokości powyżej 2,20 m. W orzecznictwie przeważa pogląd, że sformułowanie "budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych", oznacza zarówno drogi publiczne w rozumieniu ustawy o drogach publicznych jak również drogi nieuznane za publiczne w rozumieniu tej ustawy, które mogą być uznane za miejsca publiczne. Z kolei pojęcie "miejsc publicznych" musi zaś uwzględniać powszechną dostępność i brak ograniczeń w tym zakresie. Przyjmuje się przy tym, że tereny należące do jednostek samorządu terytorialnego przeznaczone pod ogólną infrastrukturę z natury swej są miejscami publicznymi (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 października 2005 r. sygn. akt II OSK 196/05). Tymczasem działka nr 1, na której zrealizowana została inwestycja, zgodnie z wypisem z rejestru gruntów pozostaje w samoistnym władaniu Gminy L., a w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego uwidoczniona została jako droga – ulica dojazdowa gminna. Słusznie zatem organ powiatowy przyjął, iż stanowi ona inne miejsce publiczne, a co za tym idzie inwestor zobowiązany był dokonać zgłoszenia budowy przedmiotowego ogrodzenia zgodnie z cytowanym powyżej art. 30 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego. W przedmiotowej sprawie inwestor – J. S. nie dokonała takiego zgłoszenia, dopuszczając się tym samym samowoli budowlanej. Organ zauważył też, iż stwierdzenie zaistnienia samowoli budowlanej, nie przesądza o konieczności jej rozbiórki. Organ bowiem w takiej sytuacji jest zobowiązany zbadać, czy przedmiotowa inwestycja może być poddana procesowi legalizacji. Powyższe uzależnione jest od zgodności, bądź braku takiej zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w razie braku takiego planu, ostateczną decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Ze znajdującego się w aktach sprawy wypisu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, przyjętego uchwałą [...] Rady Gminy w L. z dnia [...]roku wynika, że działka 1znajduje się w jednostce planu, dla której przewidziano tereny układu komunikacyjnego – ulice dojazdowe gminne o parametrach użytkowych i technicznych charakteryzujących się: postulowana szerokość pasa 2,5 m – 3,00 m oraz linia rozgraniczająca 10 m. Zgodnie z definicją legalną wynikającą z rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 roku (§ 3 pkt 3 tegoż rozporządzenia), przez linie rozgraniczające rozumie się granice terenów przeznaczonych na pas drogowy lub pasy drogowe ustalone w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego lub w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (...). Nieistotnym jest w przedmiotowej sprawie status tejże drogi. Jak wynika z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy L., obszar objęty działką 1przeznaczony został na teren układu komunikacyjnego. Powyższe implikuje, iż budowa jakichkolwiek obiektów na tej drodze jest sprzeczna z zapisem tego planu, bowiem uniemożliwia zagospodarowanie przedmiotowej działki zgodnie z planem tj. docelowo jako ulicę dojazdową gminną, co wskazuje na brak możliwości zalegalizowania przedmiotowego ogrodzenia. Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutów skarżącej, organ odwoławczy uznał je za bezzasadne. J. S. w odwołaniu z dnia [...]roku wskazuje, iż nie jest inwestorem i to nie ona zrealizowała ogrodzenie na działce 1w T.. Powyższe stoi w sprzeczności z pismami, jakie skarżąca kierowała do organu powiatowego w toku postępowania pierwszoinstancyjnego. A mianowicie, w piśmie z dnia [...]r. J. S. wskazała, iż "w związku z awanturnictwem sąsiadów, groźbami oraz niszczenia drzew, ogrodzenia itp. (interweniowała Policja) dla mojego bezpieczeństwa i wnuków dz. 1częściowo ogrodziłam" W piśmie z dnia [...]r. podnosi z kolei, iż "w/w sprawie złożyłam do PINB Z. w dniu [...]r. w którym informuję, dlaczego (częściowo) ogrodziłam dz. 1, która jest własnością moją ([...]) oraz o trwającym konflikcie". Organ wskazał też, iż skarżąca wezwana pismem z dnia [...]r. nie stawiła się na przesłuchanie (przesyłka zawierająca wezwanie z dnia [...]r. powróciła z adnotacją "nie podjęto w terminie"), co uzasadnia bezzasadność zarzutu podnoszonego przez J. S., dotyczącego "nie otrzymania wezwania z dnia [...]roku". Podnoszona przez skarżącą kwestia niepoinformowania o oględzinach wyznaczonych na dzień [...]r. również nie zasługuje na uwzględnienie. Skarżąca zawiadomienia z dnia [...]r. o kontroli odebrała w dniu [...]r. (zob. zwrotne potwierdzenie odbioru). Co więcej, w piśmie skierowanym do organu powiatowego wskazała, iż "w dniu [...]r. nie będę obecna w domu, gdyż mam inne zajęcia wcześniej zaplanowane". Brak przy tym jakiejkolwiek prośby o ewentualne przesunięcie terminu przedmiotowej kontroli. Stąd też odwołania nie uwzględniono. W skardze do sądu administracyjnego J. S. domagała się uchylenia decyzji organów obydwu instancji jako wydanych z naruszeniem prawa materialnego: 1) art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, poprzez zastosowanie tego przepisu w przedmiotowej sprawie w sytuacji, gdy nieruchomość oznaczona jako działka o 1 nie jest drogą publiczną, ani miejscem publicznym, 2) art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane, poprzez przyjęcie, iż ogrodzenie jest obiektem budowlanym i w konsekwencji nakazanie jego rozbiórki. Zdaniem skarżącej, określenie droga i ulica, należy rozumieć zgodnie z przepisami ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 czerwca 2004 r., sygn. akt IV SA 10/03, LEX nr 148913). Drogi publiczne zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy o drogach publicznych to: drogi krajowe, wojewódzkie, powiatowe, gminne. Zgodnie zaś z art. 7 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, do dróg gminnych zalicza się drogi o znaczeniu lokalnym, nie zaliczone do innych kategorii, stanowiące uzupełnienie sieci dróg służących miejscowym potrzebom, z wyłączeniem dróg wewnętrznych. Zaliczenie zaś do kategorii dróg gminnych następuje w drodze uchwały rady gminy po zaciągnięciu opinii właściwego zarządu powiatu. Oczywistym jest, iż w przedmiotowej sprawie działka 1 nie jest drogą w rozumieniu powyższych. przepisów. Jak wynika z informacji uzyskanej z Urzędu Gminy L. wynika, że droga o numerze ewidencyjnym 1 w T., nie jest drogą gminną w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Nie można również uznać, iż przedmiotowa działka jest innym miejscem publicznym, o którym mówi art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Działka 1 jest nieutwardzona i w zasadzie nieużytkowana. Trudno ją uznać za inne miejsce publiczne w rozumieniu ustawy – Prawo budowlane. Toteż skarżąca mogła budować ogrodzenie bez dokonywania zgłoszenia. Ponadto, skarżąca zanegowała zasadność nakazania rozbiórki ogrodzenia na podstawie art. 49b ust. 1 ustawy, jako że zgodnie z art. 3 pkt 1 ustawy, przez obiekt budowlany należy rozumieć budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, obiekt małej architektury. Natomiast ogrodzenia zaliczane są do kategorii urządzeń budowlanych. Przesądza o tym treść art. 3 pkt 9 ustawy. Ustawodawca w sposób jasny zalicza tam ogrodzenia do urządzeń budowlanych. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko i argumentację. Uczestnik postępowania Gmina L. w piśmie z dnia [...] r. podała, że nieruchomość pozostaje w samoistnym posiadaniu Gminy, lecz nie stanowi drogi publicznej w rozumieniu ustawy z 21 marca 1985 r. Jednakże nieruchomość ta stanowi drogę dojazdową do posiadłości i gospodarstw, a także obiektów budowlanych, stąd też zdaniem Gminy, jest drogą wewnętrzną, a wykonane ogrodzenie trwałe na działce nr 1, pozbawia dojazdu. Uczestnik postępowania M. Z. wniósł o oddalenie skargi. Zarzucił, że ogrodzenie zostało usytuowane na jego nieruchomości (działka nr 2). Obecnie nie mają żadnego dojazdu do nieruchomości. Uczestnik postępowania P. Z. wniósł o oddalenie skargi. Podał, że poprzednio sporna działka była odśnieżana przez gminę. Obecnie nie ma dojazdu do swojej nieruchomości. Powołał się też na fakt zawarcia ugody skarżącej z Panem H. w sprawie spornej drogi. Uczestnik postępowania J. J. wniósł o oddalenie skargi. Zarzucił, że droga została dwukrotnie w poprzek ogrodzona. Obecnie nie ma dojazdu do jego nieruchomości. Podniósł, że sporna droga stanowi dojazd do wielu nieruchomości i jest w taki sposób wykorzystywana przez wiele lat. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga musiała odnieść skutek, bowiem zaskarżona decyzja zapadła z naruszeniem prawa materialnego wskutek błędnej wykładni art. 49b ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. nr 243, poz. 1623 ze zm.)., co miało wpływ na wynik sprawy. Zdaniem sądu administracyjnego, wadliwie organy nadzoru budowlanego przyjęły, że realizacja spornego ogrodzenia o wysokości poniżej 2,20 m wymagała uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi z uwagi na miejsce jego usytuowania. Pomijając kwestię, czy ogrodzenie to skarżąca zrealizowała na działce 1 w T. i czy ta działka (bądź jej część) stanowi własność skarżącej, wskazać przyjdzie, że w świetle pisma Urzędu Gminy L., sporna działka nie jest drogą publiczną (drogą gminną) w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.). Stąd też rozważenia wymaga kwestia, czy działka ta stanowi inne miejsce publiczne w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Ustawa nie zawiera jednak legalnej definicji tego pojęcia, stąd też w orzecznictwie sporna jest kwestia, czy także inna droga, w tym droga wewnętrzna, która nie została zaliczona do żadnej kategorii dróg publicznych, stanowi inne miejsce publiczne. Prezentowany jest pogląd, że jeżeli do istniejącej drogi ma dostęp nieograniczona liczba osób korzystających z tej drogi, to staje się ona z woli właściciela ze względu na ustanowiony przez niego sposób użytkowania miejscem publicznym (vide: m. in. wyroki NSA z dnia 2 lipca 2004 r. sygn. akt II OSK 454/04, z dnia 23 sierpnia 2006 r. sygn. akt II OSK 1002/05, z dnia 17 kwietnia 2007 r. sygn. akt II OSK 643/06, z dnia 29 listopada 2007 r. sygn. akt II OSK 1593/06). Ponadto, w wyroku z dnia 27 czerwca 2006 r. sygn. akt II OSK 939/05, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że ujęcie drogi w planie miejscowym zagospodarowania przestrzennego, potwierdza wolę organu gminy traktowania danej drogi jako miejsca publicznego. Odmienny pogląd zajął jednak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 marca 2006 r. sygn. akt II OSK 675/05, stwierdzając że droga w rozumieniu tego przepisu to wyłącznie droga publiczna w rozumieniu ustawy o drogach publicznych (podobnie – wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2008 r. sygn. akt II OSK 1467/07). W orzecznictwie wskazuje się też na potrzebę zindywidualizowanego badania publicznego charakteru miejsc w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Zdaniem składu orzekającego, w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie sposób jednak przyjąć, aby działka nr 1, stanowiła miejsce publiczne. Co prawda, w świetle zapisów obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego przywołanego przez organy obydwu instancji, działka ta przeznaczona jest pod tereny układu komunikacyjnego jako droga – ulica dojazdowa gminna, lecz działka ta nie stanowi własności jednostki samorządu terytorialnego, ani Skarbu Państwa. W świetle wypisu z rejestru gruntów działka 1o pow. 0,05 m, oznaczona jako drogi dojazdowe wsi, znajduje się w posiadaniu samoistnym Gminy L.. W ewidencji gruntów nie ujawniono jednak właściciela działki, ani też nie zebrano innych dokumentów, z których wynikałby jej stan prawny. Tymczasem skarżąca konsekwentnie utrzymywała, że ogrodziła swoją nieruchomość. Nadto, istotny jest fakt, że działka ta nie jest utwardzona i pozbawiona jakiejkolwiek infrastruktury, co obiektywnie wykazuje materiał zdjęciowy. Zatem brak prawnorzeczowego tytułu do działki wyklucza możliwość jej zakwalifikowania do kategorii miejsc publicznych, jak i budowy drogi gminnej zgodnie z postanowieniami planu miejscowego. Nawet przymiot posiadacza samoistnego po stronie Gminy L. nie uprawnia ten podmiot do podjęcia procesu budowlanego i zaliczenia drogi do kategorii dróg gminnych. O ile zatem skarżąca realizując sporne ogrodzenie naruszyła posiadanie spornej działki przez Gminę, usunięcie skutków jej działania możliwe jest wyłącznie na drodze postępowania przed sądem powszechnym. Nie zmienia postaci rzeczy fakt, że już uprzednio toczyły się procesy cywilne na tle korzystania ze spornej drogi (vide: ugoda z 1995 r., znajdująca się w aktach sprawy administracyjnej). Co więcej, taki stan rzeczy potwierdza jedynie wniosek o cywilnoprawnym charakterze sporu. W ramach niniejszego postępowania nie podlegają też ocenie decyzje o pozwoleniu na budowę na działkach, do których dostęp z drogi publicznej możliwy jest wyłącznie przez działkę 1 Z faktu udzielenia pozwolenia na budowę nie można zaś wywodzić skutków prawnych do charakteru tej działki, a ustanowienie służebności drogowej następuje również w postępowaniu cywilnym z udziałem właściciela nieruchomości, którym wszak nie jest Gmina L.. Stąd też kwestia pozbawienia dojazdu do szeregu nieruchomości wskutek realizacji spornego ogrodzenia, nie mogła być rozstrzygnięta ani przez organy nadzoru budowlanego, ani przez sąd administracyjny. O ogólnodostępnym charakterze drogi może bowiem decydować wyłącznie jej właściciel. Wreszcie, wskazać przyjdzie, że brak podstaw do ingerencji organów nadzoru budowlanego, także przy przyjęciu, że co prawda budowa ogrodzenia nie wymagała zgłoszenia w trybie art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, lecz narusza postanowienia prawa miejscowego (art. 50 ust. 1 pkt 4 tej ustawy). Przywołany wyżej plan miejscowy (Dz. Woj. Śl. 2003 nr 54, poz. 1682), określa bowiem tymczasowy sposób zagospodarowania terenu i możliwość podjęcia działań inwestycyjnych na ryzyko inwestora (§ 23). Co więcej, przepis art. 35 ust. 4 ustawy o drogach publicznych, jednoznacznie przesądza o możliwości realizacji w zarezerwowanym pod budowę drogi pasie terenu tymczasowych obiektów budowlanych oraz urządzeń budowlanych, których usunięcie następuje na koszt właściciela bez odszkodowania dopiero w wypadku budowy drogi (publicznej – w rozumieniu art. 1 tej ustawy). Dopóki zatem Gmina L. nie uzyska pozwolenia na budowę drogi, co nie jest możliwe bez wykazania przymiotu właściciela działki nr 1, realizacja spornego ogrodzenia nie narusza planu miejscowego. W konsekwencji, skoro na wykonanie robót budowlanych nie było wymagane zgłoszenie, ani też obecnie nie naruszają one prawa miejscowego, nakaz rozbiórki narusza art. 49b ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. W tym stanie rzeczy zaskarżona decyzja podlegała uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.). Wobec uwzględnienia skargi należało orzec o niewykonalności uchylonej decyzji w trybie art. 152 cyt. ustawy. O kosztach postępowania, obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika skarżącej w osobie adwokata w kwocie 240 zł oraz opłatę skarbową od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, czyli łącznie 257 zł, rozstrzygnięto na wniosek skarżącej po myśli art. 200, art. 205 § 2 i art. 209 tej ustawy (skarżąca była zwolniona od kosztów sądowych). Przy ponownym rozpoznaniu odwołania skarżącej organ II instancji winien zatem uchylić decyzję organu I instancji o nakazie rozbiórki i orzec o umorzeniu postępowania w całości jako bezprzedmiotowego wobec braku podstaw do ingerencji organów nadzoru budowlanego (art. 138 § 1 pkt 2 kpa). W tej sytuacji bez znaczenia jest dalszy zarzut skargi naruszenia art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego – poprzez błędne zakwalifikowanie robót do kategorii budowy obiektu budowlanego. Jak już wyżej wskazano, brak też przesłanek do wydania nakazu rozbiórki spornego ogrodzenia w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego. Spór na tym tle jako cywilnoprawny może być zaś rozstrzygnięty wyłącznie na drodze postępowania przed sądem powszechnym. sw sw