II SA/Gl 397/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Kaznowska,, Sędziowie Sędzia WSA Piotr Broda (spr.),, Sędzia WSA Artur Żurawik, Protokolant Marta Guzik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2015 r. sprawy ze skargi E. M. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w B. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za usunięcie drzew bez zezwolenia uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta B. z dnia [...] r. znak [...]. Pismem z dnia [...]. L. W. zawiadomiła Urząd Miasta w B. o fakcie wycięcia bez zezwolenia dwóch drzew przez E. M.. W dniu 2 września 2014r. pracownicy Wydziału Ochrony Środowiska Urzędu Miejskiego w B. przeprowadzili oględziny działki użytkowanej przez E. M., w toku których ujawnili dwa pnie drzew o wysokości 95 cm oraz promieniu 9 cm i 10 cm. Obecna na miejscu E. M. oświadczył, że drzewa zostały ścięte przez inna osobę, natomiast ona jedynie je wyrównała. Decyzją z dnia [...]. nr [...]Prezydent Miasta B. B. działając na podstawie art. 85 ust.1-4, art. 88 ust.1 pkt 2 oraz art. 88 ust. 2 i 7 i art. 89 ust. 1 i 6 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004r. o ochronie przyrody ( tekst jedn. Dz.U. z 2013r., poz. 627 z późn. zm.) wymierzył E. M. karę pieniężną w wysokości 62 566,51zł za usunięcie bez zezwolenia administracyjnego dwóch lip o obwodach 50,86cm i 56,52.cm. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że osobę odpowiedzialną za usunięcie drzew ustalił na podstawie wyników oględzin oraz relacji świadków. Natomiast obwód pni do wyliczenia kary z uwagi na fakt, że ich wysokość nie przekraczała 95cm ustalił na podstawie najmniejszych promieni i pomniejszając wyliczone obwody o 10%. Jednocześnie stwierdził, że zgodnie z tabelą prof. L.M. obwody pni wyciętych drzew mierzone na wysokości 1,30m wskazują, iż były to drzewa w wieku powyżej 10 lat. Odwołanie od powyższej decyzji wniosła E. M. powołując się na treść i uzasadnienie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 lipca 2014r. sygn. akt SK 6/12 w zakresie niekonstytucyjności art. 88 ust. 1 i art. 89 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody. Nadto zakwestionowała sam fakt wycięcia drzew, wskazując przy tym na ich zły stan i wynikające z tego faktu zagrożenie. Podniosła również brak świadomości co do wymogu posiadania zgody na usunięcie drzew z terenu własnej posesji. Decyzją z dnia [...]. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w B. na podstawie art.138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy. Odnosząc się do zarzutów odwołania Kolegium wskazało, że wprawdzie Trybunał Konstytucyjny orzekł o niekonstytucyjności art. 88 ust.1 pkt 2 i art. 89 ust.1 ustawy o ochronie przyrody, to jednak odroczył utratę ich mocy o 18 miesięcy, stąd też należało zakwestionowane przepisy stosować w dacie orzekania zarówno przez organ pierwszej jak i drugiej instancji. Kolegium podzieliło również ustalenia w zakresie okoliczności stanu faktycznego dokonane przez organ I instancji, zgadzając się, że to E. M. zleciła wycięcie drzew oraz, że wiek tych drzew przekraczał 10lat. Wskazało również, że zarówno stan drzew przed ich usunięciem jak i brak świadomości bezprawności czynu nie zwalniał z odpowiedzialności za usunięcie drzew bez zezwolenia. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wniosła E. M. podnosząc, że nietrafne są ustalenia organów dotyczące usunięcia drzew, ponieważ jedno z drzew odrosło wypuszczając gałęzie, a drugie najprawdopodobniej podejmie wegetację na wiosnę. Nadto wskazała, że wymierzona kara stanowi 52-krotność jej miesięcznego świadczenia emerytalnego, co powoduje, że nie będzie w stanie jej zapłacić. Kolejny raz powołała również argumentację dotyczącą orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego wskazując, że sąd powinien odmówić zastosowania przepisu niezgodnego z Konstytucją RP. W odpowiedzi na skargę SKO w B. w całości podtrzymało dotychczasowe stanowisko oraz argumentację zawartą w treści zaskarżonej decyzji i na tej podstawie wniosło o oddalenie skargi. W piśmie procesowym z dnia W wykonaniu zarządzenia Sędziego z dnia 30 listopada 2015 r. sekretariat Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach doręcza Panu odpis postanowienia z dnia 30 listopada 2015 r. wraz z uzasadnieniem. . pełnomocnik skarżącej wskazał, że organy nie dokonały wszechstronnego i dokładnego wyjaśnienia okoliczności stanu faktycznego. W szczególności nie ustaliły prawidłowo daty usunięcia drzew, a co za tym idzie nie wyjaśniły, czy doszło do przedawnienia karalności tego czynu. Nadto zdaniem pełnomocnika organy powinny wziąć pod uwagę sytuację majątkową skarżącej i umorzyć 50% kary. W toku postępowania sądowego pełnomocnik skarżącej wnosił i wywodził jak w skardze oraz piśmie procesowym z dnia [...]. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji skład orzekający doszedł do wniosku, że zostały one wydane z naruszeniem przepisów ustawy o ochronie przyrody oraz przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu stanowiąca przedmiot zaskarżenia decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji wydane zostały bowiem z naruszeniem zasady prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.), której realizacja wymaga by organy administracji publicznej podejmowały wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Jako dowolne należy traktować zatem ustalenia faktyczne znajdujące wprawdzie potwierdzenie w materiale dowodowym, ale niekompletnym, czy nie w pełni rozpatrzonym. Zarzut dowolności zostaje wykluczony dopiero ustaleniami dokonanymi w całokształcie materiału dowodowego (art. 80 k.p.a.), zgromadzonego i rozpatrzonego w sposób wyczerpujący (art. 77 § 1 k.p.a.), a więc przy podjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jako niezbędnego warunku wydania rozstrzygnięcia o przekonującej treści (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 lipca 2001 r., sygn. akt I SA 1768/99.). W odniesieniu do postępowania przed organem odwoławczym należy też podkreślić, iż zgodnie z zasadą dwuinstancyjności organ ten obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozpatrzyć sprawę rozstrzygniętą decyzją lub postanowieniem organu I instancji, a stan faktyczny winien ustalić nie tylko w oparciu o materiał dowodowy zebrany w postępowaniu I instancji, lecz także rozszerzając granice postępowania dowodowego na istotne dla sprawy okoliczności faktyczne pominięte przez organ pierwszoinstancyjny. W konsekwencji, w myśl art. 136 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić nie tylko na żądanie strony, lecz także z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który w I instancji wydał decyzję lub postanowienie. Wymogów powyższych, zdaniem Sądu, wydające decyzję stanowiącą przedmiot skargi Samorządowe Kolegium Odwoławcze B. oraz wydający decyzję w I instancji Prezydent Miasta B.-B. nie dochowali w stopniu zezwalającym na wydanie ostatecznego rozstrzygnięcia, a tym samym wydane rozstrzygnięcia są co do meritum co najmniej przedwczesne. Nie wszystkie okoliczności faktyczne sprawy, o istotnym dla rozstrzygnięcia znaczeniu, zostały bowiem w trakcie postępowania administracyjnego wyjaśnione, pozostawiając wątpliwości i luki. Pomimo istniejących uchybień, organ drugiej instancji rozpoznając ponownie sprawę utrzymał w mocy wadliwą decyzję Prezydenta Miasta B.-B., czym z kolei naruszył art.138 § 1 pkt 1 k.p.a. Materialno-prawną podstawę zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji stanowią przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 627 z późn. zm. zwanej dalej ustawą). W art. 88 ust. 1 nakładają one na wójta, burmistrza albo prezydenta miasta obowiązek wymierzenia kary administracyjnej za 1) zniszczenie terenów zieleni albo drzew lub krzewów spowodowane niewłaściwym wykonywaniem robót ziemnych lub wykorzystaniem sprzętu mechanicznego albo urządzeń technicznych oraz zastosowaniem środków chemicznych w sposób szkodliwy dla roślinności; 2) usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia; 3) zniszczenie drzew, krzewów lub terenów zieleni spowodowane niewłaściwym wykonaniem zabiegów pielęgnacyjnych. Wymierzenie administracyjnej kary pieniężnej za usuwanie drzew bez zezwolenia, jest obowiązkiem organów administracji a decyzja taka nie ma charakteru uznaniowego. Kara jest wymierzana obligatoryjnie a jej wysokość w zależności od gatunku i obwodu drzewa określana jest według norm zawartych w przepisach rangi ustawowej jak i rozporządzenia. Jak stanowi art. 89 ust. 1 ustawy administracyjną karę pieniężną, o której mowa w art. 88 ust. 1, ustala się w wysokości trzykrotnej opłaty za usunięcie drzew lub krzewów ustalonej na podstawie stawek, o których mowa w art. 85 ust. 4-6 ustawy. Szczegółowe zasady w tym zakresie określa rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 22 września 2004 r. w sprawie trybu nakładania administracyjnych kar pieniężnych za usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia oraz za zniszczenie terenów zieleni, zadrzewień albo drzew lub krzewów (Dz. U. z 2004 r. Nr 219, poz. 2229). Organy administracji nie były władne do odstąpienia od wymierzenia kary pieniężnej, jak również do obniżenia jej wysokości. W tym miejscu należy wskazać, że zarówno możliwość umorzenia 50% wymierzonej kary z tytułu usunięcia drzewa bez zezwolenia jak i odstąpienia od wszczęcia lub umorzenie postępowania w tym zakresie z uwagi na upływ 5 letniego terminu przedawnienia, zostały wprowadzona dopiero ustawą z dnia 25 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015r. poz. 1045), która art. 29 ust.11 wprowadziła aktualne brzmienie art. 89 ustawy o ochronie przyrody. Zatem przepis w brzmieniu powołanym w piśmie procesowym przez pełnomocnika skarżącej nie obwiązywał w chwili wydania zaskarżonej decyzji i nie mógł tym samym stanowić podstawy jej wydania. Natomiast zasadne okazały się zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania. W niniejszej sprawie organy obu instancji przyjęły, że doszło do usunięcia dwóch drzew gatunku lipa bez zezwolenia, przy czym nie poczyniły w tym zakresie wystarczających ustaleń, poprzestając jedynie na oględzinach pni drzew oraz oświadczeniach osób uczestniczących w oględzinach. Jednakże wskazać należy, że to na organie spoczywa obowiązek dokładnego wyjaśnienia sprawy (art. 7 k.p.a.) oraz podjęcia niezbędnych działań dla prawidłowego ustalenia, nie tylko czy doszło do wycięcia drzewa bez zezwolenia, ale również jakiego drzewa i o jakich wymiarach. W przypadku gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego o wydanie opinii ( art. 84 k.p.a.). W ocenie Sądu nie wiadomo na jakiej podstawie organy przyjęły, że wycięte drzewa to lipy, w sytuacji gdy skarżąca zarówno do protokołu oględzin jak i w pismach kierowanych do organu nie wymienia gatunków tych drzew. W sprawie brak jest również innych dowodów jednoznacznie określających gatunek drzew za usunięcie który organ wymierzył karę. Z akt sprawy nie wynika również aby pracownicy organu dysponowali wystarczającą wiedzą w tym zakresie, bowiem nie wskazali konkretnej odmiany drzew, których pnie ujawnili w toku oględzin. Mając na uwadze, że zróżnicowane zostały wysokości stawek opłat za usunięcie poszczególnych gatunków drzew, należało ustalić ponad wszelką wątpliwość jakich drzew dotyczy przedmiotowe postępowanie, aby prawidłowo naliczyć karę za ich usunięcie. Do wyjaśnienia pozostaje również kwestia czy doszło do usunięcia drzew, czy też ewentualnego ich zniszczenia na skutek wadliwie przeprowadzonej pielęgnacji, na co może wskazywać oświadczenie skarżącej, która twierdzi, że zleciła jedynie wyrównanie wcześniej obciętych drzew i pomimo tych zabiegów drzewa zachowały swoją żywotność. Organy całkowicie pominęły tę okoliczność, nie dokonując w tym zakresie żadnych ustaleń. Wprawdzie S.K. do protokołu oględzin oświadczył, że na polecenie skarżącej ściął dwa drzewa, ale nie określił zakresu swoich prac oraz wyglądu drzew przed tą czynnością. Oczywiście bez względu na stan drzewa jeżeli przyjąć, że doszło do jego usunięcia niezbędne było uzyskanie zgody właściwego organu, nie mniej jednak, jeżeli doszło do zniszczenia drzewa w wyniku działań innych osób a wykonane przez S. K. cięcie, polegało jedynie na wyrównaniu wcześniej obciętego pnia, to należy ustalić jaki wpływ na przedmiotowe drzewa miały działania poszczególnych osób i dokonać ich prawnej oceny. Wskazać należy również, że w sytuacji gdy skarżąca od początku nie podawała wieku usuniętych drzew, organ nie może ograniczyć się w uzasadnieniu decyzji do stwierdzenia, że drzewa były w wieku powyżej 10 lat bez wskazania konkretnego sposobu wyliczenia tego wieku, tak aby umożliwić weryfikację tych twierdzeń przez stronę. Sąd administracyjny nie ma za zadanie wyręczania organów administracji w ich obowiązku stosowania zasady przekonywania, wyrażonej w art. 11 k.p.a., a realizowanej na mocy art. 107 § 3 k.p.a. Mocą tej zasady organ administracji obowiązany jest do wyjaśnienia stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy, aby w miarę możliwości doprowadzić do realizacji decyzji bez stosowania środków przymusu. Zasada przekonywania nie zostanie zrealizowana, gdy organ pominie milczeniem niektóre twierdzenia lub nie odniesie się do okoliczności istotnych dla danej sprawy. Obowiązkiem organu odwoławczego przy uzasadnianiu decyzji jest więc ustosunkowanie się do wszystkich zarzutów podnoszonych przez stronę w trakcie toczącego się postępowania. Niewykonanie tego obowiązku stanowi naruszenie prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, a to z kolei skutkuje uchyleniem zaskarżonej decyzji (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 13 lutego 2013r., sygn. akt IV SA/Po 1039/12, LEX nr 1287174). Wskazanie przez organ I instancji, że na podstawie obwodów pni na wysokości 1,30m, jednoznacznie można stwierdzić wiek drzew w oparciu o tabelę prof. L.M. nie jest wystarczające w sytuacji, gdy nie przywołano treści tego opracowania, które nie stanowi prawa powszechnie obowiązującego i nie musi być znane stronie. Nadto organ nie wyjaśnił w jaki sposób ustalił obwód pnia na wysokości 1,30m, podczas gdy ujawnione pnie miały wysokość 0,95m. Dlatego też w sytuacji gdy istniała wątpliwość co do wieku drzew oraz ustalenia czy doszło do ich zniszczenia, czy też usunięcia, organ powinien był dopuścić dowód z opinii biegłego. O ile ustalenie gatunku drzewa oraz obliczenie jego obwodu nie jest zabiegiem skomplikowanym, to nie ulega wątpliwości, że zbadanie wieku drzewa oraz jego żywotności wymaga wiadomości specjalnych. Za niedopuszczalne należy uznać oparcie się, przy ustalaniu kary pieniężnej za wycięcie drzew, na ustaleniach poczynionych przez pracowników organu administracji odnośnie wieku wyciętych drzew bez możliwości weryfikacji prawidłowości wyciągniętych przez nich wniosków (patrz: wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2009r., sygn. akt II OSK 1766/07, LEX nr 509154). Należy przy tym wskazać, że opinia biegłego podlega ocenie organu - tak jak każdy dowód - z zastosowaniem zasady swobodnej oceny dowodów wyrażonej w art. 80 k.p.a. Stąd też opinia taka powinna być sporządzona w sposób umożliwiający ocenę poprawności dokonanych przez biegłego ustaleń w zakresie gatunku i wieku drzewa oraz jego obwodu. W szczególności powinna zawierać precyzyjne informacje w jaki sposób biegły ustalił gatunek usuniętego drzewa, jak dokonał obliczenia jego wieku a nade wszystko przy użyciu jakich metod dokonał wyliczenia obwodu pnia, co niewątpliwie ma bezpośredni wpływ na wymiar orzeczonej kary administracyjnej. Co do zasady to biegły dokonuje wyboru metody szacowania wieku i obwodu drzewa, lecz opinia musi szczegółowo wyjaśnić, dlaczego wybrana metoda jest najbardziej miarodajna dla dokonania tych ustaleń. Tym samym, prawidłowo sporządzona opinia powinna odpowiadać wymaganiom stawianym przepisem art. 84 § 1 k.p.a. i musi zawierać szczegółowe uzasadnienie zawartego w nim rozstrzygnięcia, które pozwoli organowi administracji publicznej na ocenę jej rzetelności. Dlatego też ocena wartości dowodowej tej opinii, jej wiarygodności i przydatności dla rozstrzygnięcia sprawy należy do obowiązków organu orzekającego w sprawie. Na organie spoczywa obowiązek dokładnego wyjaśnienia sprawy (art. 7 k.p.a.) oraz podjęcia niezbędnych działań dla prawidłowego ustalenia wysokości kary administracyjnej z tytułu usunięcia drzewa bez zezwolenia. Należy również przypomnieć, że nie jest wystarczającym przedłożenie biegłemu pisemnych zastrzeżeń strony celem ustosunkowania się do nich przez biegłego, bez dokonania samodzielnej oceny zarówno stawianych zarzutów jak i treści samej opinii. Niewątpliwie w sprawie doszło również do naruszenia art. 15 k.p.a. i wynikającej z niego zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego tworzącej obowiązek merytorycznego rozpoznania sprawy przez organ odwoławczy, który nie może ograniczyć się do kontroli zaskarżonej decyzji. Postępowanie odwoławcze nie może polegać tylko na kontroli postępowania organu pierwszej instancji, lecz powinno mieć miejsce ponowne merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy niejako "od nowa", bowiem organ odwoławczy nie jest związany poczynionymi przez organ I instancji ustaleniami i dokonaną oceną dowodów (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 kwietnia 2013r., o sygn. akt II SA/Kr 13/13, publ. LEX nr 1325761). Istota administracyjnego toku instancji nie może również polegać tylko na kontroli zasadności argumentów podniesionych w stosunku do orzeczenia organu pierwszej instancji. Wynika to z art. 138 k.p.a., który przyznaje organowi odwoławczemu kompetencje do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, czego następstwem jest utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji, bądź uchylenie i zmiana zaskarżonej decyzji (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 13 lutego 2013r. o sygn. akt IV SA/Po 1000/12, publ. LEX nr 1287167). Zatem działanie organu II instancji jest działaniem merytorycznym. Tymczasem w niniejszej sprawie SKO nie dokonało żadnych własnych ustaleń ograniczając się do stwierdzenia, że stan faktyczny sprawy został ustalony przez organ I instancji prawidłowo i na tyle dokładnie żeby uznać, że wymierzenie kary administracyjnej było zasadne. W żaden sposób organ odwoławczy nie odniósł się do ustaleń organu I instancji w zakresie wieku usuniętych drzew, sposobu wyliczenia ich obwodu oraz wyliczenia wysokości wymierzonej kary, powtarzając jedynie poczynione w tym zakresie ustalenia organu I instancji. W konsekwencji również uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie spełnia wymogów z art. 107 § 3 k.p.a. Wskazać w tym miejscu należy, że strony mają prawo znać argumenty i przesłanki podejmowanych decyzji, bowiem w przeciwnym wypadku nie mają one możliwości obrony swoich słusznych interesów przed organem odwoławczym, jak i przed sądem administracyjnym. Motywy decyzji muszą być tak ujęte, aby strona zainteresowana mogła zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, którymi kierował się organ przy jej wydaniu. Tak sporządzone uzasadnienie daje również rękojmię, iż organ dołożył należytej staranności przy podejmowaniu rozstrzygnięcia. Nieuzasadnienie zaś decyzji w sposób właściwy narusza uprawnienia strony i podstawowe zasady postępowania administracyjnego, a tym samym stanowi podstawę do uchylenia takiej decyzji. W tym stanie faktycznym stwierdzone przez Sąd naruszenia przepisów postępowania miały istotny wpływ na wynik sprawy, co musiało skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Niezależnie od powyższych uchybień Sąd nie podziela również zaprezentowanego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji poglądu zgodnie z którym, bez wpływu na przedmiotową sprawę pozostaje orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 lipca 2014r. sygn. akt SK 6/12. Niewątpliwie czasowe odroczenie przez Trybunał Konstytucyjny utraty mocy obowiązywania art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody może budzić wątpliwości (i budziło w orzecznictwie i doktrynie) co do skutków tego wyroku w okresie 18 miesięcy do chwili wygaśnięcia tych przepisów. Poglądy w zakresie stosowania takiego wyroku w okresie od chwili ogłoszenia do chwili utraty mocy przepisu niezgodnego z Konstytucją, nie są jednolite. Zgodnie z jednym stanowiskiem tego rodzaju orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego wprawdzie obalają domniemanie konstytucyjności przepisów, ale przepisy te obowiązują do dnia utraty ich mocy i powinny być stosowane (tak NSA w wyroku w sprawie o sygn. akt II OSK 1745/07). Drugie stanowisko, do którego przychyla się Sąd w tym składzie skłania się ku poglądowi, że nie można do stanów faktycznych zaistniałych przed datą wydania wyroku przez TK stosować przepisów, których niezgodność z Konstytucją Trybunał ten przesądził (III AKa 1174/13). Jak bowiem podnosi się w orzecznictwie sądowym, przepis prawa uznany przez Trybunał Konstytucyjny za niezgodny z Konstytucją ma taki charakter od dnia jego wejścia w życie i fakt ten musi być brany pod uwagę przy kontroli aktu administracyjnego (tak NSA w sprawach: sygn. akt I FSK 2075/08, sygn. akt II OSK 1745/07, WSA w Łodzi - sygn. akt II SA/Łd 1145/11). Także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 marca 2007 roku, OSNP 2008, z. 5-6, poz. 61, przyjął stanowisko, że odroczenie na podstawie art. 190 ust. 3 Konstytucji wejścia w życie orzeczenia Trybunału nie oznacza, że przepis uznany za niezgodny z Konstytucją musi być stosowany do daty wskazanej przez Trybunał. Nie jest bowiem tak, że do tak oznaczonego dnia jest on zgodny z Konstytucją, a od tego dnia staje się on niezgodny. Przepis uznany za niekonstytucyjny, ma ten charakter od dnia jego wydania, a samo odroczenie utraty mocy obowiązującej ma na celu umożliwienie odpowiedniemu organowi zmianę tegoż przepisu, tak by był on zgodny z Konstytucją lub innym aktem nadrzędnym (tak NSA - sygn. akt II OSK 290/09). Obowiązywanie danego przepisu nie zawsze oznacza nakaz jego stosowania i taka właśnie sytuacja, w której Trybunał uznał dany przepis za niekonstytucyjny wraz z odroczeniem terminu jego mocy obowiązywania oznacza wprawdzie jego obowiązywanie, ale już jego stosowanie w tym okresie winno być zawsze przedmiotem szczególnej analizy (R. Hauser, J. Trzciński, Prawotwórcze znaczenie orzeczeń TK w orzecznictwie NSA, Warszawa 2008, s. 70 i nast.). Trzeba też podkreślić, że byłoby nielogicznym i nieuzasadnionym postępowaniem, gdyby tylko z uwagi na odroczenie mocy obowiązywania niekonstytucyjnych przepisów, tak organy administracyjne jak i sądy byłyby zobowiązane w majestacie prawa do dalszego tolerowania, a więc nakazywania jego stosowania i tym samym naruszenia Konstytucji. Nie można więc mówić o bezwzględnej konieczności stosowania przepisu niezgodnego z Konstytucją tylko dlatego, że kierując się określonymi względami Trybunał odroczył moc obowiązywania takiego przepisu. Należy też zgodzić się z poglądem zawartym w wyroku NSA z dnia 29 kwietnia 2011 roku, sygn. akt I OSK 1070/10, zgodnie z którym w przypadku zastosowania przez TK art. 190 ust. 3 Konstytucji, sądy dokonując wyboru odpowiedniego środka procesowego, zobowiązane są brać pod uwagę przedmiot regulacji objętej niekonstytucyjnym przepisem, przyczyny naruszenia i znaczenie wartości konstytucyjnych naruszonych takim przepisem, jak również powodu dla których TK odroczył termin utraty mocy obowiązującej niekonstytucyjnego przepisu, a także okoliczności rozpoznawanej przez sąd sprawy i konsekwencję stosowania lub odmowy zastosowania niekonstytucyjnego przepisu. W tym zakresie Sąd w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 4 grudnia 2014 roku, sygn. akt II OSK 2696/14. Ponownie rozpoznając sprawę organ weźmie pod uwagę przyjętą przez Sąd ocenę prawną oraz konieczność uzupełnienia postępowania w zakresie wyżej opisanym. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2012r., poz.270 z późn. zm.) orzekł jak w sentencji.