III SA/Gl 1690/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Dorota Fleszer, Asesor WSA Aleksandra Żmudzińska, Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2022 r. sprawy ze skargi G. W. na decyzję Komendanta Wojewódzkiego Policji w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy wypłaty wyrównania ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Komendanta Miejskiego Policji w C. z dnia [...] r. nr [...], 2. zasądza od Komendanta Wojewódzkiego Policji w K. na rzecz skarżącego kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z 22 września 2021 r. nr 247/EO/21/JM Komendant Wojewódzki Policji w Katowicach utrzymał w mocy decyzję Komendanta Powiatowego Policji w C. z 2 sierpnia 2021 nr [...] odmawiającą G. W. (dalej określanemu jako skarżący) wypłaty wyrównania ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy i dodatkowy w związku ze zwolnieniem ze służby. Z akt sprawy wynika, że wnioskiem z 23 listopada 2018 r. skarżący wystąpił o wypłacenie mu wyrównania ekwiwalentu za niewykorzystany urlop. Nadto z akt wynika, że rozkazem personalnym Komendanta Miejskiego Policji w C. skarżący został zwolniony ze służby w Policji z dniem 4 kwietnia 2018 r. Funkcjonariuszowi wypłacono ekwiwalent pieniężny za niewykorzystany urlop w wymiarze 43 dni - w oparciu o art. 115a ustawy o Policji. Decyzją z 2 sierpnia 2021 r Komendant Miejski Policji w C. odmówił skarżącemu wypłaty wyrównania za niewykorzystany urlop wypoczynkowy uznając, że już wypłacony ekwiwalent został prawidłowo wyliczony w/g prawidłowego wskaźnika wynoszącego 1/30 uposażenia należnego na dzień zwolnienia ze służby. W odwołaniu skarżący domagał się zmiany decyzji i wypłaty ekwiwalentu zgodnie z treścią wyroku i uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 10 października 2018 r. sygn. akt K 7/15. Ponownie rozpoznając sprawę organ odwoławczy, po przedstawieniu niespornego stanu faktycznego sprawy uznał zarzut skarżącego za niezasadny. Zgodnie bowiem z art. 9 ust. 1 ustawy z 14 sierpnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach dotyczących wsparcia służb mundurowych nadzorowanych przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych, o zmianie ustawy o Służbie Więziennej oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 1610), zwaną dalej ustawą o szczególnych rozwiązaniach, w sprawach o wypłatę ekwiwalentu za niewykorzystany urlop określa się odrębnie proporcje dla okresu sprzed 6 listopada 2018 r.( data opublikowania wyroku TK) i od dnia 6 listopada 2018 r. I taką proporcję, obowiązującą przed dniem 6 listopada 2018 r., organ pierwszej instancji prawidłowo określił. Działał zatem zgodnie z przepisem ustawowym i w granicach swoich ustawowo określonych kompetencji. Organ zauważył także, że kwestia ewentualnych odsetek nie jest sprawą administracyjną, a skarżący może ich dochodzić jedynie na drodze procesu cywilnego. Z tym stanowiskiem nie zgodził się skarżący i w skardze skierowanej do sądu administracyjnego domagał się uchylenia decyzji organów obu instancji i zobowiązania organu do wypłaty zaległego wyrównania wraz z odsetkami. Skarżonej decyzji zarzucił naruszenie art. 115a ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 360 ze zm.) oraz art. 9 ust.1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach poprzez błędne zastosowanie powyższych przepisów. W uzasadnieniu skargi podkreślił, że spór dotyczy uprawnień, które daje skarżącemu wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 30 października 2018 r. o sygn. akt K 7/15 (ogłoszony w dniu 6 listopada 2018 r. w Dz. U. z 2018 r., pod poz. 2102). Dalej podkreślił, że skutki wskazanego orzeczenia TK należy rozciągnąć na art. 9 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach. Wskazał także, że przyjęta w art. 9 ust. 1 ustawy zmieniającej regulacja prawna odpowiada tej, która została uznana przez Trybunał Konstytucyjny za niekonstytucyjną. Zatem i ten przepis należy uznać za niekonstytucyjny. W kwestii stosowania wtórnie niekonstytucyjnego przepisu odwołał się do orzecznictwa sądów administracyjnych – zacytował w skardze wyrok Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 15 lipca 2021 r. sygn. akt II SA/Rz 739/21, wskazując, że orzeczenie wydano w sprawie analogicznej do sprawy skarżącego i że orzeczenie to zawiera uzasadnienie stanowiska skarżącego. Wskazał także, że decyzje w zakresie, w jakim dokonują przeliczenia ekwiwalentu za niewykorzystany urlop przed 6 listopada 2018 r. według współczynnika 1/30 naruszają art. 115a ustawy o Policji w związku z art. 9 ust 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach a stwierdzona w wyroku TK niekonstytucyjność normy wywodzonej z art. 115a ustawy o Policji odnosi się nadal do normy, jaką należy zrekonstruować z treścią obowiązującego aktualnie art. 115a ustawy o Policji w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie nie znajdując podstaw do zmiany swojego stanowiska. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga jest zasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 137 ze zm.) oraz 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.- dalej określanej skrótem P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 P.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 P.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Przeprowadzona przez sąd w niniejszej sprawie kontrola według powyższych kryteriów wykazała, że zarówno zaskarżona decyzja Komendanta Wojewódzkiego Policji w Katowicach, jak i poprzedzająca ją decyzja Komendanta Miejskiego Policji w C. zostały podjęte z naruszeniem przepisów prawa materialnego w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego. Istota sporu w rozpoznanej sprawie sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy skutki wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 30 października 2018 r., sygn. akt K 7/15, opublikowanego w dniu 6 listopada 2018 r. (Dz. U. z 2018 r. poz. 2102) można rozciągnąć również na art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 14 sierpnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach dotyczących wsparcia służb mundurowych nadzorowanych przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych, o zmianie ustawy o Służbie Więziennej oraz niektórych innych ustaw. Opisany wyżej stan faktyczny w sprawie nie budzi wątpliwości i nie jest przedmiotem sporu. Skarżący pełnił służbę w Komendzie Miejskiej Policji w C. do 23 kwietnia 2018 r. W chwili zwolnienia ze służby skarżący na podstawie art. 115a ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (t.j. Dz. U. 2011 r. nr 287 poz. 1687 ze zm.) otrzymał ekwiwalent za niewykorzystany urlop wypoczynkowy i urlop dodatkowy w wysokości 1/30 wynagrodzenia za 1 dzień urlopu za okres do 6 listopada 2018 r. – łącznie za 43 dni. Jak stanowił art. 115a ustawy o Policji (w brzmieniu obowiązującym w dacie zwolnienia skarżącego ze służby), ekwiwalent pieniężny za 1 dzień niewykorzystanego urlopu wypoczynkowego lub dodatkowego oraz za każde rozpoczęte 8 godzin niewykorzystanego czasu wolnego przysługującego na podstawie art. 33 ust. 3 ustala się w wysokości 1/30 części miesięcznego uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym należnego na ostatnio zajmowanym stanowisku służbowym. Wyrokiem z 30 października 2018 r., sygn. akt K 7/15 (opubl. w dniu 6 listopada 2018 r. w Dz. U. z 2018 r. poz. 2102) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 115a ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji w zakresie, w jakim ustala wysokość ekwiwalentu pieniężnego za 1 dzień niewykorzystanego urlopu wypoczynkowego lub dodatkowego w wymiarze 1/30 części miesięcznego uposażenia, jest niezgodny z art. 66 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 zdanie drugie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Ten wyrok Trybunału Konstytucyjnego stał się podstawą żądania skarżącego, wypłacenia wyrównania ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop. Przepis art. 115a ustawy o Policji, którego brzmienie zakwestionował Trybunał Konstytucyjny został dodany na podstawie art. 1 pkt 33 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. o zmianie ustawy o Policji, ustawy o działalności ubezpieczeniowej, ustawy Prawo bankowe, ustawy o samorządzie powiatowym oraz ustawy Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administrację publiczną (Dz.U. z 2001 r. Nr 100 poz. 1084) i obowiązywał od dnia 19 października 2001 r. Tego dnia nastąpiła też zmiana art. 82 ust. 1 ustawy o Policji, który otrzymał brzmienie: "Policjantowi przysługuje prawo do corocznego płatnego urlopu wypoczynkowego w wymiarze 26 dni roboczych". Wcześniej art. 82 ust. 1 ustawy o Policji stanowił, że "Policjantowi przysługuje prawo do corocznego płatnego urlopu wypoczynkowego w wymiarze 30 dni kalendarzowych". Skutkiem cytowanego powyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 30 października 2018 r., sygn. akt K 7/15 była utrata z dniem 6 listopada 2018 r. mocy obowiązującej art. 115a ustawy o Policji, ale jedynie w takim zakresie, w jakim przepis ten określał współczynnik ułamkowy 1/30 uposażenia policjanta jako podstawę ustalenia wysokości ekwiwalentu za niewykorzystany urlop. Przepis ten nie został zatem wyeliminowany z systemu prawnego w całości. Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku wskazał, że ekwiwalent za niewykorzystany urlop wypoczynkowy lub dodatkowy jest "zastępczą formą" wykorzystania urlopu w sytuacji zwolnienia ze służby, która powoduje prawną i faktyczną niemożliwość realizacji tych świadczeń w naturze. Świadczeniem ekwiwalentnym za przepracowany dzień urlopu jest wynagrodzenie za jeden dzień roboczy. Taki sposób obliczania wartości jednego dnia urlopu wynika z faktu, że urlop wypoczynkowy liczony jest wyłącznie w dniach roboczych. Interpretację taką, zdaniem Trybunału, wspiera także treść art. 121 ust. 1 ustawy o Policji, który ustala wysokość uposażenia przysługującego policjantowi w razie wykorzystania urlopu. Ekwiwalent będący substytutem urlopu powinien więc odpowiadać wartości tego świadczenia w naturze. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego przyjęcie w art. 115a ustawy o Policji wskaźnika 1/30 części miesięcznego uposażenia policjanta oznaczało, że wypłacanej policjantowi należności za jeden dzień niewykorzystanego urlopu nie można nazwać rekompensatą ekwiwalentną, co prowadzi do naruszenia "istoty" corocznego płatnego urlopu chronionego przez art. 66 ust. 2 Konstytucji RP, zgodnie z którym pracownik ma prawo do określonych w ustawie dni wolnych od pracy i corocznych płatnych urlopów, zaś maksymalne normy czasu pracy określa ustawa. Zatem Trybunał nie zakwestionował konstytucyjnego prawa do ekwiwalentu per se, ani też podstawy wymiaru lub prawa do ekwiwalentu za czas wolny od służby. W konsekwencji organ rozpoznając sprawę musiał , na co trafnie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w wyroku z 19 sierpnia 2021r. sygn. akt IISA/Op 171/21 (publikowany w CBOIS) zrekonstruować treść tego przepisu zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego. Stosownie bowiem do art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. W uzasadnieniu powołanego wyroku Trybunał Konstytucyjny wyinterpretował z przepisów art. 66 ust. 2 Konstytucji oraz art. 115a ustawy o Policji normę prawną, zgodnie z którą świadczeniem ekwiwalentnym za dzień urlopu jest wynagrodzenie funkcjonariusza za jeden dzień roboczy. Stąd przy stosowaniu art. 115a ustawy o Policji organy policji, dokonując wyliczenia ekwiwalentu za niewykorzystany urlop powinny uwzględnić, że świadczeniem ekwiwalentnym za dzień niewykorzystanego urlopu jest wynagrodzenie nie w wysokości 1/30 części miesięcznego uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym należnego na ostatnio zajmowanym stanowisku służbowym, lecz w wysokości jednego dnia roboczego. W orzecznictwie – przytoczonym powyżej – nie budzi żadnych wątpliwości, że pozbawienie przez Trybunał Konstytucyjny danej normy prawnej domniemania jej konstytucyjności powoduje wyeliminowanie tej normy od początku jej obowiązywania. Oznacza to usunięcie danej normy prawnej z przepisu, a konkretnie w niniejszej sprawie oznacza, że ułamek 1/30, zaniżający policjantowi wysokość należnego ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop, nie istniał. Sposób obliczania wysokości ekwiwalentu pieniężnego, zgodnie z którym, jak wskazał Trybunał Konstytucyjny policjanci za każdy dzień niewykorzystanego urlopu otrzymują tylko ok. 73% dziennego uposażenia, a więc nie w pełni rekompensujący poniesioną stratę, utracił cechę konstytucyjności. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP, orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. Mają także charakter prawotwórczy, co oznacza, że przepis, którego niezgodność z Konstytucją stwierdził Trybunał traci moc obowiązującą w zakresie stwierdzonej niezgodności (por. B. Banaszak - Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej Komentarz, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2009 s. 835-853). Orzeczenie przez TK o niezgodności z Konstytucją aktu normatywnego lub jego części powoduje bezwzględne, bezwarunkowe i bezpośrednie zniesienie (kasację) przepisów norm w nim wskazanych. Następuje to z chwilą ogłoszenia orzeczenia TK, dokonanego w sposób wymagany w art. 190 ust. 2 Konstytucji. Wprawdzie akt normatywny uznany przez TK za niekonstytucyjny traci moc obowiązującą na przyszłość, to jednocześnie skutek w postaci uchylenia domniemania konstytucyjności przepisu następuje od jego wejścia w życie. Również w orzecznictwie sądów administracyjnych dominuje pogląd, zgodnie z którym przepis uznany przez Trybunał za niekonstytucyjny ma taki charakter od samego początku, tj. od dnia jego wejścia w życie i zasadniczo odrzuca się stanowisko, że wyrok taki wywołuje skutki jedynie na przyszłość. Utrata mocy obowiązującej aktu normatywnego, o której mowa w art. 190 ust. 3 Konstytucji RP oznacza, że przepis ten nie może być stosowany, poczynając od daty jego wejścia w życie (por. przykładowo wyroki NSA z 6 lutego 2008 r., II OSK 1745/07; 5 grudnia 2017 r., I OSK 1079/17; 1 marca 2017 r., I OSK 1764/16; 19 listopada 2013 r., I FSK 616/13 oraz II FSK 2285/12; 11 sierpnia 2011 r., I OSK 226/11 oraz I OSK 227/11; 24 lipca 2020 r., II FSK 3245/19; z 10 września 2019 r., I OSK 2718/17, CBOSA). Stwierdzenie niekonstytucyjności danego przepisu zamyka zawsze drogę do stosowania normy w nim zawartej po dacie jej derogowania z powodu niekonstytucyjności. Przepis, co do którego Trybunał Konstytucyjny orzekł, że jest sprzeczny z Konstytucją nie może być zatem podstawą wydania orzeczenia w bieżącym procesie stosowania prawa. Jak stanowi art. 190 ust. 4 Konstytucji RP, orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą aktu normatywnego, na podstawie którego zostało wydane prawomocne orzeczenie sądowe, ostateczna decyzja administracyjna lub rozstrzygnięcie w innych sprawach, stanowi podstawę do wznowienia postępowania, uchylenia decyzji lub innego rozstrzygnięcia na zasadach i w trybie określonych w przepisach właściwych dla danego typu postępowania (art. 190 ust. 4 Konstytucji RP). W przypadku derogacji przepisu prawa z powodu jego niezgodności z wzorcem konstytucyjnym sytuację jednostki normuje bezpośrednio art. 190 ust. 4 Konstytucji RP. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów z dnia 28 czerwca 2010 r., II GPS 1/10 (publ. w ONSAiWSA 2010/5/81), NSA wyraził pogląd, że wznowienie postępowania przewidziane w art. 190 ust. 4 Konstytucji jest szczególną instytucją, określaną w doktrynie prawnej pojęciem uzdrowienia (sanacji) postępowania (sądowego, administracyjnego) opartego na niekonstytucyjnym akcie normatywnym. Ta właśnie regulacja, stanowiąca podmiotowe, konstytucyjne prawo uprawnionego stwarza jednostce możliwość ponownego rozpatrzenia danej sprawy na podstawie zmienionego stanu prawnego, ukształtowanego w następstwie orzeczenia Trybunału (por. wyroki TK z dnia 20 lutego 2002 r., K 39/00, OTK ZU-A 2002, Nr 1, poz. 4 oraz 7 września 2006 r., SK 60/05, OTK ZU-A 2006, Nr 8, poz. 101). Za niedopuszczalne uznać należy ograniczanie zasady "wzruszalności" aktów stosowania prawa wynikającej z art. 190 ust. 4 Konstytucji poprzez regulacje wprowadzone w ustawach zwykłych, czy to wprost, czy też na skutek ich wykładni, albowiem godziłoby to w zasadę nadrzędności Konstytucji wynikającą z art. 8 ust. 1 Konstytucji. Tym samym, jak trafnie stwierdził WSA w Opolu w powołanym już wyżej wyroku, nie można zaakceptować jako realizującego skutki wyroku TK z 30 października 2018 r., sygn. K 7/15 ustanowienie w art. 9 ust. 1 ustawy zmieniającej, że art. 115a ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą stosuje się do spraw dotyczących wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy lub dodatkowy wszczętych i niezakończonych przed dniem 6 listopada 2018 r. oraz do spraw dotyczących wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy lub dodatkowy policjantowi zwolnionemu ze służby od dnia 6 listopada 2018 r. Zgodnie z jego treścią przepis art. 115a ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą stosuje się do spraw dotyczących wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy lub dodatkowy wszczętych i niezakończonych przed dniem 6 listopada 2018 r. oraz do spraw dotyczących wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy lub dodatkowy policjantowi zwolnionemu ze służby od dnia 6 listopada 2018 r. Ekwiwalent pieniężny za niewykorzystany urlop wypoczynkowy lub dodatkowy za okres przed dniem 6 listopada 2018 r. ustala się na zasadach wynikających z przepisów ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu obowiązującym przed dniem 6 listopada 2018 r. Przy obliczaniu wysokości ekwiwalentu pieniężnego przysługującego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy lub dodatkowy za rok 2018 i lata wcześniejsze określa się proporcję liczby dni niewykorzystanego urlopu wypoczynkowego lub dodatkowego przysługującego przed dniem 6 listopada 2018 r. oraz od dnia 6 listopada 2018 r. Nie do zaaprobowania jako zgodne z prawem, przy tak ukształtowanym zakresowym wyroku TK z 30 października 2018 r., sygn. K 7/15, jest różnicowanie tego prawa w czasie, tj. odmienne kształtowanie go de facto w stosunku do funkcjonariuszy pełniących służbę w tożsamych warunkach, a wyłącznie w odmiennym czasie decydujących się na skorzystanie z prawa rozwiązania stosunku służby, czyli przed i po 6 listopada 2018 r. Wskazanie, że ekwiwalent pieniężny za niewykorzystany urlop wypoczynkowy lub dodatkowy za okres przed dniem 6 listopada 2018 r. ustala się na zasadach wynikających z przepisów ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu obowiązującym przed dniem 6 listopada 2018 r. narusza zasadę mocy wiążącej ostatecznych orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego, na straży przestrzegania której stoją sądy. Nie można także uznać za prawidłowe stanowiska organu, że przy obliczaniu wysokości ekwiwalentu pieniężnego przysługującego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy lub dodatkowy określa się proporcję liczby dni niewykorzystanego urlopu wypoczynkowego lub dodatkowego przysługującego przed dniem 6 listopada oraz od dnia 6 listopada 2018 r. Sąd podziela stanowisko reprezentowane w licznych orzeczeniach wojewódzkich sądów administracyjnych wskazujące, że regulację ukształtowaną w art. 9 ust. 1 ustawy nowelizującej uznać należy za przypadek tzw. wtórnej niekonstytucyjności. (por. m.in. wyroku WSA w Rzeszowie z 23 marca 2021 r., sygn. akt II SA/ Rz 273/21, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 22 kwietnia 2021 r. sygn. akt II SA/Go 203/21, wyrok WSA w Opolu z 1 kwietnia 2021 roku sygn. akt II SA/Op 66/21dostępne w CBOSA). Ze zjawiskiem wtórnej niekonstytucyjności mamy do czynienia w sytuacji uchwalenia przez ustawodawcę po wyroku Trybunału Konstytucyjnego nowego przepisu o tożsamym zakresie treściowym, jak regulacja zakwestionowana przez Trybunał Konstytucyjny (vide R. Hauser, J. Trzciński, Prawotwórcze znaczenie orzeczeń TK w orzecznictwie NSA, Warszawa 2008, s. 108-109). Wtórna niekonstytucyjność występuje, w sytuacji gdy nastąpiła zmiana stanu prawnego, ale nowa norma nadal nie odpowiada zasadom określonym w wyroku Trybunału Konstytucyjnego, dotyczącym kontrolowanej wcześniej przez Trybunał, poprzedniej normy prawnej. Sąd w pełni podziela reprezentowane w orzecznictwie i doktrynie stanowisko, że w państwie prawa przepis oceniony jako niekonstytucyjny, z którego wyinterpretowano określoną normę prawną, nie może zostać uznany za zgodny z prawem. Podobnie nie można uznać za legalne, zgodne z Konstytucją, powtórzenie przez parlament rozwiązania prawnego, już uznanego przez TK za sprzeczny z aktem prawnym wyższego stopnia - tak: Katarzyna Kos, O pojęciu wtórnej niekonstytucyjności prawa, Przegląd Prawa Konstytucyjnego, Nr 2 (42)/2018, s. 30 i nast., R. Hauser, J. Trzciński, Prawotwórcze znaczenie orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Warszawa 2010, s. 37, a także M. Safian, Skutki prawne orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego, wystąpienie wygłoszone w Komitecie Nauk Prawnych, 6 stycznia 2013 r., https://trybunal.gov.pl/informacja-publiczna-media/archiwum/wystapienia-bylych-prezesow-tk/marek-safjan-2/, czy też R. Hauser, A. Kabat, Glosa do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 lutego 2002 r. sygn. akt I SA/Po 461/01, OSP 2003/2, s. 73-75; M. Wiącek, Pytania prawne do Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2011, s. 269; oraz orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego, tj.: uchwała z dnia 16 października 2006 r., sygn. akt I FPS 2/06, oraz wyroki z 10 marca 2010 r., sygn. akt I OSK 1447/09; z 24 września 2008 r., sygn. akt I OSK 1369/07; z 6 czerwca 2018 r., sygn. akt II FSK 1454/16 oraz z 15 lutego 2018 r., sygn. akt I FSK 1523/17 (dostępne w CBOSA). W przytoczonych judykatach i piśmiennictwie wskazuje się także, że oczywistość niezgodności przepisu z Konstytucją RP oraz z uprzednią wypowiedzią Trybunału Konstytucyjnego stanowią wystarczające przesłanki do odmowy przez sąd zastosowania przepisów ustawy. W tak bowiem oczywistych sytuacjach trudno oczekiwać, by sądy uruchamiały procedurę kolejnych pytań prawnych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego sąd ma obowiązek zadać pytanie prawne Trybunałowi Konstytucyjnemu jedynie, jeśli ma wątpliwości co do konstytucyjności danego przepisu. Jeśli sąd tych wątpliwości nie ma, a jest przekonany o sprzeczności z Konstytucją danego przepisu, to nie pyta o to Trybunału Konstytucyjnego, ale sam odmawia jego zastosowania stosując bezpośrednio przepis konstytucyjny (analogicznie Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 października 1998 r., sygn. akt SA 1246/98, i w uchwale z 12 października 1998 r., sygn. akt OPS 5/98, a także w wyroku z 14 lutego 2002 r., sygn. akt I SA/Po 461/01, jak również Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z 15 kwietnia 2003 r., sygn. akt I ACa 178/03). Najbardziej wyrazistym w tej kwestii było postanowienie Sądu Najwyższego z 21 października 2003 r., sygn. akt SNO 59/05, w którym Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że wobec oczywistej sprzeczności danego przepisu ustawowego z normą konstytucyjną, której nie można usunąć wykładnią ustawy ten przepis zawierającej, nie istnieje konieczność występowania z pytaniem do Trybunału Konstytucyjnego, a sąd orzekający może samodzielnie odmówić stosowania tego przepisu jako niekonstytucyjnego. Powstałą w ten sposób lukę prawną sąd powinien uzupełnić wprost normą konstytucyjną, zgodnie z zasadą bezpośredniego stosowania Konstytucji. W orzecznictwie i doktrynie, wskazanej tak powyżej jak i poniżej, słusznie uznaje się, że w sytuacji wystąpienia na etapie stosowania prawa tzw. oczywistej niekonstytucyjności, to podobnie jak w przypadku wtórnej niekonstytucyjności, nie ma potrzeby zadawania TK pytania prawnego. Sytuacja oczywistej niekonstytucyjności zachodzi wówczas, gdy porównywane przepisy (ustawy i Konstytucji) dotyczą regulacji tej samej materii i są ze sobą sprzeczne. W takim przypadku sąd może nie zastosować przepisu ustawy, odwołując się do reguły lex superior derogat legi inferiori, i może sięgnąć po przepisy Konstytucji, pod warunkiem, że są to przepisy samowykonalne, tzn. takie, z których można skonstruować normę prawną. W ocenie Sądu przedstawione normy Konstytucyjne oraz jednoznaczna – będąca poza sporem – zakresowa moc wyroku TK z 30 października 2018 r. uzasadnia taką konstatację. Sądowi rozpoznającemu niniejszą sprawę z urzędu wiadomym jest, że postanowieniem z 21 stycznia 2021 r., sygn. akt II SA/Bk 866/20 WSA w Białymstoku przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne: "czy art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 14 sierpnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach dotyczących wsparcia służb mundurowych nadzorowanych przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych, o zmianie ustawy o Służbie Więziennej oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1610) w zakresie, w jakim wyłącza stosowanie przepisu art. 115a ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2020 r. poz. 360 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 października 2020 r. do spraw dotyczących ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy lub dodatkowy wszczętych po dniu 6 listopada 2018 r. w odniesieniu do policjantów zwolnionych ze służby przed dniem 6 listopada 2018 r. jest zgodny z art. 2, art. 8 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 190 ust. 1, 3 i 4 Konstytucji RP". W ocenie sądu odpowiedź na tak postawione pytanie nie jest konieczna do rozstrzygnięcia skargi, albowiem w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 30 października 2018 r. sygn. K 7/15 sąd administracyjny może samodzielnie rozstrzygnąć sprawę. W ocenie Sądu, podzielającym w tym miejscu stanowisko WSA w Opolu, przy ustalaniu relewantności pytania prawnego należy mieć na uwadze, że z reguły brak będzie podstaw do przyjęcia wystąpienia tej przesłanki wtedy, gdy rozstrzygnięcie sprawy jest możliwe bez uruchamiania instytucji pytań prawnych – tak A. Kabat, Pytania prawne do Trybunału Konstytucyjnego, Białystok 1995, BWP, s. 77, publikacja przytoczona w postanowieniu Trybunału Konstytucyjnego z 29 marca 2000 r., sygn. akt P 13/99, publ. OTK 2000/2/68. Zdaniem składu orzekającego sytuacja taka wystąpiła w niniejszej sprawie. Przy tej ocenie Sąd wziął pod uwagę także stanowisko wyrażone przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt SK 30/04, w którym stwierdzono, że "niezależnie od dostrzeganych i sygnalizowanych przez Trybunał zasadniczych różnic występujących pomiędzy prezentowanymi w doktrynie stanowiskami w sprawie obowiązywania ustaw zmieniających ustawy, zasadniczo istnieje zgodność, iż to nie przepis nowelizujący (ergo ustawa, której jest elementem) podlega stosowaniu rozumianemu jako wynik subsumcji, lecz przepis nim zmieniony. Tym samym nie ma rozbieżności co do tego, że podstawą ostatecznej decyzji lub orzeczenia poprzedzającego wniesienie skargi konstytucyjnej jest przepis ustawy znowelizowanej, podczas gdy przepis nowelizujący stanowi jedynie podstawę ustalenia obowiązującego brzmienia przepisu zmienionego. [...] w trybie skargi konstytucyjnej przedmiotem kontroli nie może być co do zasady przepis nowelizujący, a wynikająca z jego treści zmiana prawa winna być badana poprzez kontrolę konstytucyjności ustawy znowelizowanej". W przedmiotowej sprawie zmieniony art. 115a ustawy o Policji nie zawiera przy kształtowaniu podmiotowego prawa policjanta żadnych ograniczeń czasowych, co do jego wszak bezspornie ustawowego prawa do ekwiwalentu. Sąd podziela także pogląd wyrażony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z 23 marca 2021 r., sygn. akt II SA/Rz 273/21 (dostępny w CBOSA), w którym wskazano, że skoro art. 9 ust. 1 ustawy nowelizującej naruszył bezpośrednio wyrok Trybunału Konstytucyjnego RP z dnia 30 października 2018 r., sygn. akt K 7/15 oraz przepisy art. 190 ust. 3 zd. 1 i ust. 4 Konstytucji RP, oznacza to konieczność pominięcia stosowania art. 9 ust. 1 ustawy nowelizującej w zakresie regulacji intertemporalnej ograniczającej zakres czasowy skutku derogacyjnego wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 30 października 2018 r., sygn. akt K 7/15, oraz uzupełnienia derogowanej treści art. 115a ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji przez przyjęcie wykładni ustalonej przez Trybunał w wyroku z dnia 30 października 2018 r., sygn. akt K 7/15, a więc zrekonstruowania normy wyrażającej treść, że ekwiwalent pieniężny za 1 dzień niewykorzystanego urlopu wypoczynkowego lub dodatkowego oraz za każde rozpoczęte 8 godzin niewykorzystanego czasu wolnego przysługującego na podstawie art. 33 ust. 3 ustala się w wysokości przysługującego zwalnianemu ze służby policjantowi w danym okresie wynagrodzenia za jeden dzień roboczy. W ocenie sądu w rozstrzyganej sprawie należy funkcjonariuszowi w stanie spoczynku wyliczyć należną kwotę ekwiwalentu, której sposób wyliczenia wynika wprost z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego i ustalić różnicę między kwotą należną, a już wypłaconą i dokonać jej uzupełniającej wypłaty. Trybunał jednoznacznie stwierdził bowiem, że świadczeniem ekwiwalentnym za przepracowany dzień urlopu jest wynagrodzenie za jeden dzień roboczy. Taki sposób obliczania wartości jednego dnia urlopu wynika z faktu, że urlop wypoczynkowy liczony jest wyłącznie w dniach roboczych. Ekwiwalent będący substytutem urlopu powinien więc odpowiadać wartości tego świadczenia w naturze. Obliczając wysokość należnego skarżącemu ekwiwalentu za niewykorzystany urlop wypoczynkowy i dodatkowy należy ilość dni urlopu przemnożyć przez wysokość uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym należnego skarżącemu na ostatnio zajmowanym stanowisku służbowym przysługującego mu za 1 dzień roboczy na dzień zwolnienia ze służby. Art. 190 ust. 4 Konstytucji RP stanowi konstytucyjną gwarancję uprawnienia funkcjonariusza Policji do uzyskania ponownego rozstrzygnięcia jego sprawy dotyczącej ekwiwalentu za niewykorzystany urlop w nowym, ukształtowanym orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego stanie prawnym. Nie może unicestwić tej gwarancji nowy stan prawny, który nakazuje stosowanie korzystniejszych zasad obliczania ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy lub dodatkowy, tj. zasad wynikających z art. 115a ustawy o Policji w brzmieniu obowiązującym od 1 października 2020 r. wyłącznie do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem 6 listopada 2018 r. Przepis art. 9 ust. 1 zd. 2 cyt. ustawy nie uwzględnia skutków wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 30 października 2018 r. sygn. akt K 7/15, a zatem należy odmówić zastosowania wynikających z niego niekonstytucyjnych uregulowań. Całokształt poczynionych powyżej rozważań prowadzi do konkluzji, że zawarte w skardze zarzuty dotyczące zastosowania art. 115a ustawy o Policji oraz art. 9 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach okazały się zasadne. Art. 190 ust. 4 Konstytucji RP stanowi konstytucyjną gwarancję uprawnienia funkcjonariusza Policji do uzyskania ponownego rozstrzygnięcia jego sprawy dotyczącej ekwiwalentu za niewykorzystany urlop w nowym, ukształtowanym orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego stanie prawnym. Nie może unicestwić tej gwarancji nowy stan prawny, który nakazuje stosowanie korzystniejszych zasad obliczania ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy lub dodatkowy, tj. zasad wynikających z art. 115a ustawy o Policji w brzmieniu obowiązującym od 1 października 2020 r. wyłącznie do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem 6 listopada 2018 r. Przepis art. 9 ust. 1 zd. 2 cyt. ustawy nie uwzględnia skutków wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 30 października 2018 r. sygn. akt K 7/15, a zatem należy odmówić zastosowania wynikających z niego niekonstytucyjnych uregulowań. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy policji zobowiązane będą, uwzględniając przedstawioną powyżej ocenę prawną stosownie do art. 153 P.p.s.a., dokonać wyliczenia i wypłaty części należnego ekwiwalentu za niewykorzystany urlop wypoczynkowy i urlop dodatkowy na podstawie art. 115a ustawy o Policji interpretowanego zgodnie z art. 66 ust. 2 Konstytucji RP i stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego wyrażonym w wyroku z 30 października 2018 r. sygn. akt K 7/15 uwzględniając okoliczność, że w zakresie stosowania prawa wyrok Trybunału odnosi także skutek retroaktywny, wpływając na ocenę prawną stanów faktycznych powstałych w okresie poprzedzającym wejście w życie orzeczenia Trybunału. Z powyższych względów uznając, że w sprawie doszło do naruszenia art. 190 ust. 4 Konstytucji RP w związku z art. 115a ustawy o Policji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a. P.p.s.a. w związku z art. 135 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ja decyzje organu pierwszej instancji.