II SA/Go 386/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Trzecki Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Sędzia WSA Marek Szumilas (spr.) Protokolant referent - stażysta Malwina Tomiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2012 r. sprawy ze skargi A.K. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę. Wojewoda, działając na podstawie art. 98 a ust. 2 w zw. z art. 24 f ust. 1 i 1 a ustawy z dnia 8 marca 1980 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. nr 142 póz. 1591 ze zm. - dalej "u.s.g.") wydał w dniu [...] marca 2012 r. zarządzenie zastępcze nr [...], którym stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej A.K.. Organ nadzoru wyjaśnił, iż zgodnie z treścią art. 24f ust. 1 ustawy 0 samorządzie gminnym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W myśl ust. 1 a jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Wojewoda wyjaśnił, że A.K. został wybrany radnym Rady Miejskiej w wyborach przeprowadzonych w dniu 21 listopada 2010 roku. W dniu 2 grudnia 2010 roku złożył ślubowanie. Przed rozpoczęciem wykonywania mandatu radnego prowadził działalność gospodarczą w zakresie sprzedaży gier 1 zabawek. Działalność tę prowadził wykorzystując lokal użytkowy położony w [...]. Lokal ten stanowi własność Miasta. Zgodnie ze wskazanym wyżej art. 24f ust. 1a w terminie do 2 marca 2011 roku radny A.K. winien był zaprzestać prowadzenia działalności na mieniu komunalnym. Tymczasem przeprowadzone przez organ nadzoru postępowanie wykazało, że radny A.K. naruszył zakaz zawarty w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, bowiem nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy w której uzyskał mandat. Jak ustalono radny A.K. na podstawie umowy użyczenia zawartej z Z.P. nadal wykorzystuje lokal użytkowy będący własnością Miasta do prowadzenia działalności gospodarczej. l Argumenty radnego o braku bezpośredniego stosunku prawnego między nim a Gminą w zakresie korzystania z w/w lokalu nie uzasadniają tezy o nie naruszeniu przez niego zakazu z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Przepis ten wprowadza bowiem generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej działalności gospodarczej bądź w zarządzaniu taką działalnością i to bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Znaczenie ma jedynie okoliczność faktycznego władania majątkiem gminy w celach prowadzonej działalności gospodarczej. Natomiast naruszenie przez radnego zakazu wyrażonego w art. 24f ust. 1 i 1a ustawy o samorządzie gminnym skutkuje wygaśnięciem mandatu. Co do zasady wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza rada gminy w drodze uchwały. W związku z tym, jak wyjaśnił organ nadzoru, pismem z dnia [...] grudnia 2011 roku ([...]), doręczonym 20 grudnia 2011 roku, wezwano Radę Miejską do podjęcia w terminie 30 dni od dnia otrzymania wezwania uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego A.K.. Przewodniczący Rady Miejskiej pismem z dnia [...] stycznia 2012 roku (znak [...]) poinformował, że przygotował projekt uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego A.K. i zaproponował wprowadzenie go pod obrady Rady Miejskiej na sesji w dniu [...] grudnia 2011 roku w trybie zmiany porządku obrad zgodnie z art. 20 ust. 1 a ustawy o samorządzie gminnym. Rada Miejska nie wyraziła zgody na rozszerzenie porządku obrad o głosowanie nad przedmiotową uchwałą. W związku z powyższym, organ nadzoru pismem z dnia [...] stycznia 2012 roku zawiadomił Ministra Administracji i Cyfryzacji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miejskiej A.K.. Do dnia [...] marca 2012 roku Rada Miejska nie podjęła uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. W tym stanie rzeczy, w związku z naruszeniem przez A.K. ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem działalności z wykorzystaniem mienia Miasta oraz zaniechaniem przez Radę Miejską podjęcia aktu w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, organ uznał za konieczne wydanie niniejszego zarządzenia. Wnosząc do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. skargę na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] marca 2012 r., A.K. zarzucił mu naruszenie art. 24 f ust. 1 i 1 a ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym, polegające na błędnym przyjęciu, iż zaistniały przesłanki wygaśnięcia mandatu podczas, gdy nie został naruszony zakaz wynikający z powołanego przepisu, a także art. 383 § 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks Wyborczy (Dz. U. z 2011 r. nr 21 póz. 112 ze zm.) w zw. Z art. 7, art. 10 i art. 11 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. nr 98 póz. 1071 ze zm.) poprzez niezapełnienie udziału skarżącemu w toczącym się postępowaniu administracyjnym czego skutkiem była niemożliwość obrony swoich praw przed wydaniem zarządzenia zastępczego. Na tej podstawie skarżący wniósł o uchylenie rozstrzygnięcia Wojewody z dnia [...] marca 2012 r. oraz zasadzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skarżący wskazał także, że wprawdzie prowadzi działalność gospodarczą na własny rachunek, jednakże nie narusza dyspozycji art. 24 f ust. 1 u.s.g. ponieważ nie jest najemcą lokalu użytkowego stanowiącego mienie komunalne. Tymczasem z literalnego brzmienia przepisu nie wynika zakaz używania lokalu będącego w posiadaniu i władaniu fizycznej osoby trzeciej, która nie jest gminą. Skarżący nie jest najemcą spornego lokalu, lecz Z.P.. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie. Jednocześnie organ podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, póz. 1269, ze zm.) sąd administracyjny kontroluje legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego, czyli jego zgodność z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i procesowego. Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r., póz. 270), zwanej dalej p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zaskarżona decyzja (postanowienie) może być uchylona tylko wówczas, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). W wyniku przeprowadzenia kontroli zaskarżonego zarządzenia pod względem zgodności z prawem Sąd stwierdził, że przy jej wydaniu nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego ani też przepisy postępowania administracyjnego. W rozpatrywanej sprawie, stosownie do treści art. 16 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2011 r. nr 21 póz. 113 ze zm.) zastosowanie będą miały przepisy poprzednio obowiązującej ustawy, bowiem sprawa dotyczy mandatu radnego objętego w wyniku wyborów zarządzonych jeszcze przed wejściem w życie nowej ustawy. Tym samym w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r. nr 176 póz. 1190 ze zm. - dalej "Ordynacja wyborcza"). Zgodnie z art. 24f ust. 1 i 1a ustawy o samorządzie gminnym radny nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jeżeli radny prowadził taką działalność przed rozpoczęciem wykonywania mandatu, jest zobowiązany do jej zaprzestania w ciągu 3 miesięcy o dnia złożenia ślubowania. Naruszenie tego zakazu, w myśl art. 190 ust. 1 pkt 2a powołanej ustawy - Ordynacja wyborcza stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Wygaśnięcie mandatu radnego może nastąpić jedynie w ściśle określonych przypadkach przewidzianych ustawą: ustawą z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, ustawą z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, ustawą z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Jednym z przypadków wygaśnięcia mandatu radnego jest między innymi naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności (art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej). W odniesieniu do radnego gminy, przepisem odrębnym jest art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, który stanowi, że radny nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Wobec powyższego, w świetle ustawy, wygaśnięcie mandatu następuje w przypadku ustalenia prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem mienia gminnego. Wygaśnięcie mandatu następuje bowiem z mocy samego prawa wskutek zaistnienia prawem przewidzianych przesłanek. Uchwała rady gminy czy też zarządzenie zastępcze wojewody jedynie stwierdzają, że mandat wygasł. W tym znaczeniu, akty mają jedynie charakter deklaratoryjny. Wobec ustalenia, iż radny A.K. prowadzi swoją działalność gospodarczą wykorzystując do tego lokal należący do gminy i nie zaprzestał tej działalności w określonym przez ustawę terminie, zaś Rada Miejska nie podjęła stosownej uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego, Wojewoda na podstawie art. 98 a u.s.g. wezwał Radę do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, w terminie 30 dni od dnia otrzymania wezwania (pismo wpłynęło do organu w dniu 22 grudnia 2011r.). W odpowiedzi na to wezwanie, Przewodniczący Rady w piśmie z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] wyjaśnił, iż w wyznaczonym trzydziestodniowym terminie nie było możliwe zwołanie sesji rady, w zawiązku z czym postanowił podjąć czynności w celu rozszerzenia porządku obrad na sesji wyznaczonej na dzień [...] grudnia 2011 r. Rada Miejska nie wyraziła jednak zgody na wprowadzenie do porządku obrad głosowania nad uchwałą o wygaszeniu mandatu radnego, a tym samym nie podjęła takiej uchwały. Nad podobną uchwałą Rada jednak głosowała na sesji w dniu [...] października 2011 r. i nie uzyskała ona wówczas wymaganej większości. Stosownie zatem do treści art. 98 a ust. 2 u.s.g. Wojewoda poinformował właściwego ministra o zamiarze stwierdzenia wygaśnięcia mandatu (pismo z dnia [...] stycznia 2012 r.). Natomiast w dniu [...] marca 2012 r. wydał zaskarżone zarządzenie zastępcze. Dla naruszenia zakazu art. 24 f ust.1 u.s.g., co wynika zarówno z jego literalnego brzmienia, jak i z wykładni tego przepisu, mające swoje odzwierciedlenie w licznym i jednoznacznym orzecznictwie sądów administracyjnych, bez znaczenia pozostaje okoliczność, czy prowadzona przez radnego działalność związana z mieniem komunalnym ma charakter stricte zarobkowy, czy nie, czy wiąże się z uzyskaniem dochodu, czy jest (była) wykonywana samodzielnie, czy w imieniu i na rzecz osoby trzeciej, czy korzystanie z mienia komunalnego wynikało z posiadanego przez radnego tytułu prawnego, czy też nie, czy była działaniem ciągłym czy jednorazowym. Dla skutku wygaśnięcia mandatu obojętna jest także okoliczność, czy strona, uchybiwszy ustawowym terminom dla zaprzestania takiej działalności, w końcu jej zaprzestała. W wyroku z dnia 14 grudnia 2010r. (sygn. akt II OSK 2055/10, LEX nr 786782) Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, iż wypełnienie dyspozycji przepisu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści. Skutek wygaśnięcia mandatu następuje z mocy prawa i dlatego w kontekście wskazanych wyżej okoliczności, bez znaczenia są wyjaśnienia A.K., iż nie jest on najemcą spornego lokalu, a jedynie korzysta z niego, na podstawie umowy z osobą trzecią, nie będącą gminą. Obiektywną i reglamentowaną przez przepis art. 24 f ust. 1 u.s.g. okolicznością w rozpatrywanej sprawie jest, że faktycznie korzysta on z mienia komunalnego wykonując swoją działalność gospodarczą (vide: wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 1 lipca 2010r., sygn. akt II OSK 921/10, LEX nr 688796; z dnia 22 września 2009r., sygn. akt II OSK 1019/09, LEX nr 597100; z dnia 4 listopada 2010r., sygn. akt II OSK 1704/10, LEX nr 746741; z dnia 17 listopada 2010r., sygn. akt II OSK 1840/10, LEX nr 746823; z dnia 3 marca 2011 r., sygn. akt II OSK 2512/10, LEX nr 1080236; z dnia 30 sierpnia 2011 r., sygn. akt II OSK 140/11, LEX nr 988196, z dnia 8 kwietnia 2010r., sygn. akt II OSK 159/10, LexPolonica nr 2263153). Niezasadne są również zarzuty nie uczynienia zadość przepisom ustawy -Kodeks postępowania administracyjnego, bowiem ten nie ma tu zastosowania (vide: wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 14 grudnia 2010r., sygn. akt II OSK 2055/10, LEX nr 786782; z dnia 14 kwietnia 2010r., sygn. akt II OSK 229/10, LexPolonica nr 2265111; z dnia 14 kwietnia 2010r, sygn. akt II OSK 30/10, LexPolonica nr 2265112; z dnia 30 marca 2010r., sygn. akt II OSK 107/10, LexPolonica nr 2223555). W powołanym powyżej wyroku z dnia 14 grudnia 2010r. (sygn. akt II OSK 2055/10) Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, iż artykuł 98a ust. 2 u.s.g. nie odsyła do stosowania przepisów k.p.a., a zatem nie można zarzucić naruszenia art. 7 k.p.a. przy wydaniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Wydanie zarządzenia zastępczego stanowi odrębną kompetencję nadzorczą wojewody, do której nie ma zastosowania art. 91 ust. 5 u.s.g. Nadto zaznaczyć należy, że instytucja wysłuchania radnego, przed stwierdzeniem wygaśnięcia mandatu dotyczy natomiast postępowania rady, która jest do takiego wysłuchania zobligowana (art. 190 ust. 3 ustawy - Ordynacja wyborcza). Choć nie można pominąć tu okoliczności, że skarżący złożył wyjaśnienia Wojewodzie w piśmie z dnia 25 października 2011 r. W tej kwestii Sąd popiera stanowisko zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 20 stycznia 2011 r. (sygn. akt II SA/Ke 777/10, LEX nr 7374030), który orzekł, iż instytucja zarządzenia zastępczego nie przewiduje wymogu wysłuchania wyjaśnień burmistrza (w niniejszej sprawie radnego) przed wydaniem zarządzenia zastępczego. W tym stanie rzeczy skoro podniesione zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest zarzutów, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę skarga podlega oddaleniu na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.