II SA/Kr 1376/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Piotr Fronc SWSA Joanna Człowiekowska SWSA Jacek Bursa (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 marca 2022 roku sprawy ze skargi M. Ł. na czynność Wojewódzki Konserwator Zabytków – Delegatura w N. T. z dnia 20 października 2021 roku, znak: DNT- [...] polegającą na włączeniu do wojewódzkiej ewidencji zabytków karty ewidencyjnej obiektu nieruchomego – Cmentarza [...] w M. I. stwierdza bezskuteczność zaskarżonej czynności w części dotyczącej działek nr: [...] [...] oraz [...] obręb M.; II. zasądza od Wojewódzki Konserwator Zabytków na rzecz skarżącej M. Ł. kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; M. Ł. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na czynność Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie Delegatura w Nowym Targu z dnia 20 października 2021 r. znak [...] w przedmiocie włączenia karty ewidencyjnej obiektu nieruchomego niewpisanego do rejestru zabytków dla Cmentarza cholerycznego w M. do wojewódzkiej ewidencji zabytków. Skarżąca zarzuciła organowi naruszenie: I. przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozparzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, a tj. poprzez błędne przyjęcie, że stanowiące własność skarżącej działki nr [...], [...] i [...] położone w M. stanowią zabytek i znajdują się w obszarze cmentarza cholerycznego w M. , podczas gdy Małopolski Wojewódzki Konserwator Zabytków całkowicie dowolnie i nieprecyzyjnie ustalił domniemaną lokalizację cmentarza cholerycznego w M. na podstawie niesprawdzonych informacji oraz swoich przypuszczeń, bez przeprowadzenia jakichkolwiek badań terenowych i archeologicznych przedmiotowej nieruchomości potwierdzających lub nawet uprawdopodabniających istnienie na tej działce jakiegokolwiek cmentarza, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego objęcia przedmiotowych nieruchomości ochroną konserwatorską i włączeniu karty ewidencyjnej przedmiotowych nieruchomości do wojewódzkiej ewidencji zabytków; II. przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 9 k.p.a. - poprzez niepoinformowanie skarżącej jako właścicielki o czynnościach oględzin nieruchomości które odbyły się w dniu 30 sierpnia 2021 r. oraz okolicznościach faktycznych i prawnych niniejszej sprawy, w tym pomimo, iż organ zmierzający do wpisania nieruchomości do ewidencji zabytków, zobowiązany jest do wnikliwego i wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz ma obowiązek prowadzić postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, zaś w zakresie treści czynności oraz podstaw jej dokonania ma obowiązek udzielać wyczerpującej, jasnej informacji dla uczestników; III. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy a tj. art. 22 ust. 2 ustawy z 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami w związku z art. 22 ust. 5 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 pkt 1 lit. f ustawy w zw. z § 14 ust. 1 rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 26 maja 2011 r. w sprawie prowadzenia rejestru zabytków, krajowej, wojewódzkiej i gminnej ewidencji zabytków oraz krajowego wykazu zabytków skradzionych lub wywiezionych za granicę niezgodnie z prawem (Dz.U. 2021 poz. 56) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że nieruchomość stanowiąca działki ewid. o nr [...], [...] i [...] stanowi część cmentarza cholerycznego w M. i w konsekwencji założenie dla niej karty ewidencyjnej obiektu nieruchomego oraz wpisanie do wojewódzkiej ewidencji zabytków, podczas gdy nie zostały spełnione przesłanki umożliwiające dokonanie czynności materialno-technicznej polegającej na wpisie nieruchomości do wojewódzkiej ewidencji zabytków, w szczególności naprowadzony obszar nie cechuje się wartościami historycznymi, artystycznymi lub naukowymi, jak również nie stanowi historycznego układu urbanistycznego lub ruralistycznego, a dane zawarte w karcie ewidencyjnej sporządzonej przez Konserwatora Zabytków oparte zostały na o domysłach i niesprawdzonych informacjach, co powoduje, że nie sposób uznać zawartych tam danych za wyczerpujące i zgodne ze stanem faktycznym; IV. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 22 ust. 2 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami w związku z art. 22 ust. 5 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 pkt 1 lit. f ustawy w zw. z § 10 ust. 1 rozporządzenia w sprawie prowadzenia rejestru zabytków, krajowej, wojewódzkiej i gminnej ewidencji zabytków oraz krajowego wykazu zabytków skradzionych lub wywiezionych za granicę niezgodnie z prawem poprzez brak wskazania w karcie ewidencyjnej przesłanek warunkujących uznanie stanowiącej moją własność działek ewidencyjnych nr [...], [...] i [...] za część starego cmentarza cholerycznego stanowiącego zabytek nieruchomy - historyczny układ urbanistyczny lub ruralistyczny, jak również brak określenia zakresu oraz form ochrony konserwatorskiej oraz współrzędnych geograficznych, podczas gdy karta ewidencyjna powinna wskazywać także sposób realizacji ochrony konserwatorskiej, a także umożliwiać odkodowanie przesłanek uznania danej rzeczy za zabytek i jego dokładnej identyfikacji - w tym poprzez wskazanie współrzędnych geograficznych umożliwiającego dokładną lokalizację takiego zabytku. Skarżąca wniosła o stwierdzenie bezskuteczności zaskarżonej czynności materialno-technicznej Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie Delegatura w Nowym Targu z dnia 20 października 2021 r. znak [...] w przedmiocie sporządzenia i włączenia karty ewidencyjnej obiektu nieruchomego niewpisanego do rejestru zabytków dla cmentarza cholerycznego w M. do wojewódzkiej ewidencji zabytków w stosunku do nieruchomości oznaczonych jako działki ewid. Nr [...], [...] i [...] położonych w M. oraz o zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Ponadto wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi. W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że z pisma z dnia 20 października 2021 r. odebranego w dniu 25 października 2021 r. dowiedziała się że Wojewódzki Konserwator Zabytków dokonał założenia i włączenia karty ewidencyjnej obiektu nieruchomego niewpisanego do rejestru zabytków dla Cmentarza cholerycznego w M. do wojewódzkiej ewidencji zabytków. Do pisma została dołączona kserokopia karty ewidencyjnej obiektu nieruchomego z której wynika, że obszar cmentarza cholerycznego obejmuje zasięgiem teren stanowiącej własność skarżącej działki ewidencyjnej nr [...], [...] i [...] poł. w M. . Powyższe uzasadnia interes prawny skarżącej w zaskarżeniu dokonanej czynności. W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że włączona do rejestru karta ewidencyjna sporządzona przez konserwatora zabytków jest nieprecyzyjna i niekompletna, a zawarte w niej informacje nie oparte są na dowodach, a jedynie na niesprawdzonych domysłach. Na karcie znajdują się załączniki graficzne w postaci trzech zdjęć. Dwa z nich przedstawiają krzyże na łące. Wskazywanie tego krzyża jako miarodajnej granicy cmentarza cholerycznego z 1873 roku budzi poważne wątpliwości. Na drugim krzyżu, na jego kamiennym postumencie widnieje data 1760 r. Brak o tym jednak jakiejkolwiek wzmianki w karcie ewidencyjnej, ponieważ prawdopodobnie fakt ten nie pasuje do teorii konserwatora o cmentarzu cholerycznym. Krzyż datowany na rok 1760 znajduje się przy starej drodze która prowadziła z M. do M. Droga ta i krzyż widoczne są na starej mapie z XIX wieku (tzw .Trzecia Mapa Wojskowa). Zatem był to zwykły krzyż przydrożny. Jak wynika z Zestawienia Znaków Topograficznych Map Austriackich, Niemieckich i Rosyjskich z 1925 r. wydanego przez Wojskowy Instytut Geograficzny nekropolie, groby oraz cmentarze były oznaczane na mapach austriackich całkowicie w inny sposób. Skarżąca zwróciła uwagę, że konserwator bardzo ogólnikowo ustalił, że cmentarz choleryczny był usytuowany w rejonie D. pomiędzy M. a potokiem C. (jest to obszar kilku kilometrów kwadratowych). W karcie ewidencyjnej konserwator przyznaje, że nie ma pojęcia gdzie znajdował się cmentarz choleryczny używając takich sformułowań jak "zbiorowa mogiła o nieustalonym zasięgu", czy też "brak możliwości ustalenia granic cmentarza". Jednocześnie konserwator precyzyjnie wskazuje konkretne działki ewidencyjne należące do szeregu osób prywatnych bez jakiegokolwiek uzasadnienia. Wytypowany i wyrysowany przez konserwatora na ortofotomapie cmentarz ma powierzchnię ok 1.2 hektara. Byłby to więc jeden z największych cmentarzy cholerycznych w Małopolsce. Zestawiając wielkość cmentarza z okolicznymi cmentarzami skarżąca wyraziła wątpliwość że po takim cmentarzu nie został żaden ślad. Nie wiadomo na jakiej podstawie została przez konserwatora wytypowana szerokość rzekomego cmentarza, który w południowej części ma szerokość ok. 20 metrów a w północnej ok. 60 i dlaczego wskazał takie a nie inne działki ewidencyjne. Skarżąca podkreśliła przy tym, że lokalizacja cmentarza została ustalona przez konserwatora w sposób całkowicie dowolny bez przeprowadzenia jakichkolwiek badań archeologicznych i w oparciu o domniemania oraz niesprawdzone informacje oraz wypowiedzi kilku osób w Internecie. Skarżąca wyjaśniła również, że działka będąca jej własnością stanowi po prostu równą łąkę, nie ma na niej śladów mogił, kopców czy też innych nierówności terenu, które mogły by świadczyć był w przeszłości jakikolwiek cmentarz. Działki wchodziły w skład gospodarstwa rolnego prowadzonego przez rodziców i dziadków skarżącej i były przez nich kilkadziesiąt lat wykorzystywana rolniczo jako grunty orne. Własność tej nieruchomości została potwierdzona wydaniem Aktu Własności Ziemi nr [...] w dniu 15 grudnia 1973 r. Konserwator w karcie powołuje się na subiektywne relacje najstarszych mieszkańców M. którzy rzekomo twierdzili, że na tym cmentarzu były chowane również osoby które zmarły na epidemie hiszpanki w 1920 r. Najstarsi mieszkańcy M. musieli by mieć aktualnie grubo ponad sto lat, aby mogli mieć bezpośrednie informacje na ten temat. Odwołując się do orzecznictwa skarżąca zaznaczyła, że zakwalifikowanie terenu do kategorii zabytków, objęcie go ochroną, jako cmentarza oraz, w konsekwencji, założenie dla niego karty ewidencyjnej i objęcie wojewódzką ewidencją zabytków, może odbywać się bez analizy przyczyn uzasadniających dokonanie wymienionych czynności, jak też udokumentowania ich w należyty sposób. Włączenie do wojewódzkiej ewidencji zabytków musi bowiem wynikać ze stwierdzenia przez organ, że obiekt charakteryzuje się cechami, które - z uwagi na niebudzące wątpliwości okoliczności sprawy - uzasadniają objęcie go szczególną ochroną ze względu na posiadaną przez niego unikalną i z tego powodu wymagającą ochrony, wartość historyczną, artystyczną lub naukową. Jedynie zatem taki obiekt, który spełnia definicję zabytku, może zostać ujęty w wojewódzkiej ewidencji zabytków. Ewidencja zabytków, winna bowiem obejmować tylko takie obiekty, które ze względu na posiadane wartości (historyczne, naukowe lub artystyczne) zasługują na zachowanie, posiadanie takich walorów nie może być z góry zakładane, lecz winno być poprzedzone ekspertyzą, badaniami, w tym dokładnymi ustaleniami. W odpowiedzi na skargę Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Organ stwierdził, że w sposób wyczerpujący zebrał materiały dotyczące przedmiotowego cmentarza. Postępowanie zostało podjęte na wniosek J. S.-W. z dnia 3 kwietnia 2021 r. dotyczący natychmiastowego objęcia ochroną prawną terenu zlokalizowanego w M. będącego miejscem pochówku co najmniej 230 zmarłych w czasie epidemii cholery w 1879 roku. W wyniku złożonego wniosku Konserwator złożył wniosek o wypis z rejestru gruntu celem ustalenia właścicieli działek na których cmentarz miał się znajdować oraz przeprowadził oględziny terenu. Zgodnie z protokołem z dnia 30 sierpnia 2021 r. przeprowadzono wizję lokalną terenu cmentarza w obecności J. S.-W., K. W. oraz J. Ł.. Podczas oględzin ustalono m.in. że na przedmiotowym obszarze znajduje się od strony północnej krzyż drewniany, natomiast od strony południowej, przy starej drodze do M. zlokalizowany jest krzyż żeliwny, odlewany na kamiennym postumencie z lekko widoczną datą 1760 (prawdopodobnie). Z informacji pozyskanych od J. Ł. wynika, iż cmentarz sięgał od strony południowej, istniejącego krzyża na kamiennym postumencie. Z informacji uzyskanych od A. W. (83 lat) wynika, iż jego matka zajmowała się leczeniem chorych na cholerę i zna informację, iż na cmentarzu za życia jego matki były wykonywane pochówki (prawdopodobnie okres hiszpanki lata 1918-1920). A. W. wspominał, iż pamięta że widoczne były kopczyki grobów. Następnie Konserwator pozyskał wgląd w księgi pogrzebowe w parafii w miejscowości M., H. , C. M. . W zgromadzonych materiałach znajdują się również kopia książki Andrzeja Niemca "Historia Huby", gdzie wzmiankowano na temat przedmiotowego cmentarza, Trzecia Mapa Militarna XIX w., mapa z XIX w. M. - z zaznaczonymi krzyżami, mapa lotnicza z 1977 roku - gdzie widoczne są kopce oraz wydruki ze stron internetowych gdzie mieszkańcy zamieszczali informacje potwierdzające lokalizację cmentarza. Po zebraniu materiałów w sprawie cmentarza cholerycznego organ stwierdził, iż objęcie ochroną konserwatorską w postaci sporządzenia karty ewidencyjnej dla obiektu nieruchomego niepisanego do rejestru zabytku i włączenia jej do wojewódzkiej ewidencji zabytków jest zasadne. W ocenie organu nie doszło do naruszenia zapisów art. 7, 77 § 1 oraz 107 § 3 k.p.a. Zawiadomieniem z dnia 29 września 2021r. Wojewódzki Urząd Ochrony Zabytków w Krakowie, Delegatura w Nowym Targu zawiadomił o zamiarze włączenia karty ewidencyjnej wykonanej w 2021 r. cmentarza cholerycznego w M. do wojewódzkiej ewidencji zabytków poprzez zamieszczenie informacji na BIP urzędu oraz przesłanie jej właścicielom nieruchomości. Następnie zawiadomieniem z dnia 20 października 2021 r. zawiadomił do włączeniu karty do wojewódzkiej ewidencji zabytków. Pismem z dnia 14 października 2021 r. skarżąca złożyła odpowiedź na zawiadomienie, na którą organ udzielił z kolei odpowiedzi pismem z dnia 20 października 2021 r. Pismem z dnia 5 listopada 2021 r. organ przesłał do Urzędu Gminy w C. kartę sporządzoną dla cmentarza cholerycznego w M. z informacją o koniczności włączenia przedmiotowej kąty do gminnej ewidencji zabytków. Zgodnie z informacją zamieszczoną w karcie ewidencyjnej dla cmentarza cholerycznego w M. ze względu na brak możliwości ustalenia granic cmentarza koniecznym jest prowadzenie nadzoru archeologicznego podczas prac ziemnych. Organ zaznaczył, że wizja w terenie została przeprowadzona na wniosek J. S.-W., w jej obecności przed uzyskaniem informacji ze Starostwa kto jest właścicielem gruntów. Postępowanie o wpis do wojewódzkiej ewidencji zabytków jest czynnością materialno-techniczną i nie wymaga szczegółowego postępowania. Oględziny stanowiły element badania sprawy, które miały stanowić podstawę do dalszych działań urzędu. Protokół z oględzin stanowi materiał dowodowy w sprawie cmentarza i po zawiadomieniu wszystkich właścicieli o zamiarze włączenia karty ewidencyjnej dla cmentarza cholerycznego w M. był dostępny wszystkim stronom. Opieka nad zabytkami wynikająca z art. 5 ustawy o ochronie zabytków na charakter zindywidualizowany, odpowiedzialny jest za nią dysponent zabytku czyli jego właściciel lub posiadacz. Zabytek przestaje być wyłącznie prywatnym dobrem jego właściciela którego interesy zostają z tego względu wyraźnie ograniczone a w szczególności prawo własności. Działania Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków zostały prawidłowo podjęte, wykazały że włączenie tego obszaru do wojewódzkiej ewidencji zabytków są uzasadnione ze względów społecznych i historycznych mających na celu możliwość zapoznania się z lokalną historią młodemu polskiemu społeczeństwu. Postępowanie nie miało znamion dowolności, zweryfikowało i ustaliło wszystkie fakty na potrzeby postępowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być zasadna. W związku z brakiem możliwości przeprowadzenia rozprawy zdalnej, stosownie do treści art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych ( DZ.U. z 2020r.poz.1842 t.j. z późn. zmianami), w sprawie zarządzono przeprowadzenie posiedzenia niejawnego celem rozpoznania sprawy. Na wstępie wskazać trzeba, że skarżąca posiada, zgodnie z art. 50 § 1 p.p.s.a., interes prawny do wniesienia skargi, gdyż włączenie jej nieruchomości do Wojewódzkiej Ewidencji Zabytków stanowi ingerencję w uprawnienia wynikające z przysługującego skarżącej prawa własności do nieruchomości, wobec powstania obowiązków obciążających właściciela i posiadacza w zakresie opieki nad zabytkiem czy obowiązku uzgadniania z wojewódzkim konserwatorem zabytków decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, decyzji o warunkach zabudowy (art. 53 ust. 4 pkt 2 oraz art. 64 ust. 1 w zw. z art. 53 ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym), a także decyzji o pozwoleniu na budowę lub rozbiórkę (art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane) oraz innych obowiązków informacyjnych z ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. 2020 r. poz. 282). Przechodząc do kwestii merytorycznych, przepis art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 710 ze zm. (dalej: u.o.z. lub ustawa) pojęcie "zabytek" definiuje jako nieruchomość lub rzecz ruchomą, ich części lub zespoły, będące dziełem człowieka lub związane z jego działalnością i stanowiące świadectwo minionej epoki bądź zdarzenia, których zachowanie leży w interesie społecznym ze względu na posiadaną wartość historyczną, artystyczną lub naukową. Zgodnie z art. 21 ust. 1 ustawy, ewidencja zabytków jest podstawą do sporządzania programów opieki nad zabytkami przez województwa, powiaty i gminy. Sposób prowadzenia ewidencji zabytków określa rozporządzenie Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 26 maja 2011 r. w sprawie prowadzenia rejestru zabytków, krajowej, wojewódzkiej i gminnej ewidencji zabytków oraz krajowego wykazu zabytków skradzionych lub wywiezionych za granicę niezgodnie z prawem (Dz.U.2021.56 t.j.). Akt ten wskazuje m.in., jakie rubryki zawiera karta ewidencyjna zabytku nieruchomego niewpisanego do rejestru oraz określa jej wzór (§ 10 ust. 1 i 2). Karta ewidencyjna zabytku nieruchomego niewpisanego do rejestru zawiera następujące rubryki: 1) nazwa; 2) czas powstania; 3) miejscowość; 4) adres; 5) przynależność administracyjna; 6) współrzędne geograficzne; 7) użytkowanie obecne; 8) stan zachowania; 9) materiały graficzne; 10) istniejące zagrożenia, najpilniejsze postulaty konserwatorskie;11) adnotacje o inspekcjach, informacje o zmianach; 12) opracowanie karty ewidencyjnej. Wzór karty ewidencyjnej zabytku nieruchomego niewpisanego do rejestru określa załącznik nr 3 do rozporządzenia. Stosownie do § 14 ust. 1 tego rozporządzenia wojewódzki konserwator zabytków włącza kartę ewidencyjną zabytku do wojewódzkiej ewidencji zabytków po sprawdzeniu, czy dane zawarte w karcie ewidencyjnej zabytku są wyczerpujące i zgodne ze stanem faktycznym, a także czy dokumentacja fotograficzna zabytku umożliwia jego identyfikację. § 14a stanowi zaś, że w przypadku stwierdzenia konieczności zastąpienia niezgodnych ze stanem faktycznym lub prawnym danych zawartych w karcie ewidencyjnej zabytku włączonej do wojewódzkiej ewidencji zabytków odpowiednimi danymi zgodnymi ze stanem faktycznym lub prawnym, ujawnienia nowych danych lub usunięcia błędnych danych wojewódzki konserwator zabytków sporządza nową kartę ewidencyjną zabytku zawierającą dane zgodne ze stanem faktycznym i prawnym. Pierwotną kartę ewidencyjną zabytku pozostawia się w wojewódzkiej ewidencji zabytków, łącząc ją trwale z nową kartą ewidencyjną zabytku. Istotnym jest wskazanie, że włączenie obiektu do karty ewidencyjnej, mimo braku szerszych wymogów formalnych, nie może być działaniem całkowicie dowolnym. W orzecznictwie ukształtował się w związku z tym pogląd następujący: "Brak sformalizowania reguł postępowania wiążącego się z włączeniem karty zabytku do ewidencji nie oznacza, że dokonanie tej czynności może nastąpić bez analizy przyczyn uzasadniających jej dokonanie, jak też udokumentowania jej chociażby w uproszczonej formie. Jest oczywiste bowiem, że włączenie karty zabytku do wojewódzkiej ewidencji musi wynikać ze stwierdzenia przez organ, że obiekt charakteryzuje się cechami, które uzasadniają objęcie go szczególną formą ochrony ze względu na posiadaną przez niego wartość historyczną, artystyczną lub naukową. Tylko taki obiekt, który spełnia definicję zabytku może zostać ujęty w ewidencji" (tak wyrok NSA z dnia 29 listopada 2018 r. II OSK 2225/18, LEX nr 2597282, wyroki WSA w Krakowie z dnia 20 października 2020 r. II SA/Kr 707/20 LEX nr 3090194 i z dnia 5 lipca 2021 r. II SA/Kr 481/21 LEX nr 3210306, postanowienie NSA z dnia 26 lutego 2020 r. II OSK 433/20, LEX nr 3091949). W przypadku niniejszej sprawy nie ulega wątpliwości, że obok starej wsi M. istniał cmentarz choleryczny, gdzie pochowano ofiary tej zarazy, zbierającej swe żniwo w roku 1873. Wskazują na taką okoliczność fragmenty książki p. Andrzeja Niemca "Huba" /k.70 akt adm./ , gdzie podano, że cmentarz był zlokalizowany na wzniesieniu "[...] (obecnie nazwa ulicy) między M. , a potokiem C. Jednakże książka wspomina, że po cmentarzu nie pozostał nawet ślad, a jedynym świadectwem jest żelazny krzyż stojący nad brzegiem jeziora. Jak wynika z oględzin, które przeprowadzono na działkach nr [...] [...], [...], [...] /k.5-12 akt adm./, na wskazanym terenie rośnie trawa, krzewy i drzewa i brak jakichkolwiek śladów mogił. Na tym terenie stoją dwa krzyże, jeden od północy, drewniano – metalowy /k.7 verte akt adm./ i drugi od południa, przy drodze /k.10 akt adm/. Krzyż od północy położony jest na działce nr [...]. Podstawową kwestią w niniejszej sprawie nie jest to, czy niedaleko dzisiejszej ul. [...] znajdował się cmentarz choleryczny, gdyż to zasadniczo nie budzi wątpliwości. Nie ulega także kwestii, że cmentarz jako miejsce pamięci powinien być objęty ochroną. Jak to bowiem wskazał WSA w Warszawie w wyroku z dnia 27 września 2012 r. II OSK 886/11 LEX nr 1223299: "Wartość zabytkowa dawnego cmentarza, jako miejsca pochówku wynika nie tylko z zachowania jego wartości historycznych, artystycznych i naukowych, ale również z obecności szczątków ludzkich i zachowanej strefy grzebalnej". Pytanie natomiast brzmi, czy zebrany materiał wystarcza do stwierdzenia, że cmentarz obejmował również teren działek skarżącej nr [...], [...], [...]. W ocenie Sądu, taka teza została postawiona przedwcześnie i na tym etapie bezpodstawnie, gdyż dokumenty dotychczas widniejące w aktach sprawy nie dają ku temu podstaw. Z żadnego dowodu nie wynika bowiem obszar, który zajmował cmentarz. W celu zobrazowania tego stwierdzenia należy więc omówić zebrane dowody. Wspomniano już, że oględziny nie przyniosły żadnych wniosków co do położenia cmentarza oprócz odnotowania dwóch krzyży. Można zgodzić się z twierdzeniem, że pierwszy krzyż z pewnym prawdopodobieństwem wskazuje na położenie cmentarza. Wprawdzie został postawiony 10-12 lat temu /k.78 akt adm,./, ale równocześnie ustalono, że nastąpiło to w miejscu poprzedniego krzyża na prośbę p. G. P., która mieszkała obok cmentarza cholerycznego (wie to z relacji rodziców) , którego teren był nieużytkowany rolniczo, opuszczony i porośnięty wysoką trawą i krzewami. Krzyż ten postawiony jest na działce nr [...] /k.127 akt adm./.Oznaczenie katastralne tej działki to pgr l.kat.[...] /k.74/, na której to parceli odnotowano na mapach katastralnych z 1846r i 1890 obiekt mogący być cmentarzem /k.75 i 79 akt adm./. Drugi krzyż stojący przy drodze od południa ma umieszczoną nań datę "1760" /k.5 akt adm/. Jest zatem oczywistym, że skoro jest starszy o około 100 lat od czasów, kiedy była epidemia, to nie może siłą rzeczy dokumentować położenia cmentarza. Co więcej, odwoływanie się do zaznaczenia krzyża na starej mapie z XIX w. tzw. Trzeciej Mapie Wojskowej /k.73 akt adm./ o niczym nie świadczy, albowiem może to być równie dobrze wspomniany krzyż z roku 1760. Nawiasem mówiąc, na wspomnianej mapie brak zaznaczenia tego cmentarza. Podsumowując, o ile można z pewnym prawdopodobieństwem domniemywać, że "północny" krzyż na działce nr [...], postawiony w miejscu poprzedniego, upamiętnia cmentarz choleryczny, o tyle jak dotąd nie ma żadnych podstaw do wskazania zasięgu cmentarza, a w szczególności że działki skarżącej, stanowią teren byłego cmentarza. Z żadnego dowodu nie wynika bowiem zasięg cmentarza przedstawiony w karcie ewidencyjnej /k.94 akt adm./, w szczególności to, że obejmuje on działki skarżącej (nawiasem mówiąc, objęto kartą znaczną powierzchnię około 1,2 ha). Trzeba zatem skonkludować, że na tym etapie działki te zostały wytypowane jako część składowa cmentarza całkowicie bezpodstawnie. O ile zatem nie przeprowadzi się dodatkowych czynności, które potwierdziłyby taki zasięg cmentarza, który obejmuje działki [...], [...], [...] - brak jest podstaw, aby włączyć działki skarżącej do karty ewidencyjnej jako część cmentarza cholerycznego. Nawiązując do orzeczenia cytowanego na wstępie, nie wskazano, że działki skarżącej charakteryzują się cechami, które uzasadniają objęcie ich szczególną formą ochrony ze względu na posiadaną przez nie wartość historyczną, artystyczną lub naukową, względnie obecność szczątków ludzkich, pogrzebanych w ubiegłym wieku. Działania Wojewódzkiego Konserwatora w odniesieniu do tych działek charakteryzują się jako całkowicie dowolne i z tego względu niedopuszczalne. Z powyższych względów, na zas. art. 146 § 1 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono na zas. art., 200 p.p.s.a.