II SA/Kr 1791/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Agnieszka Nawara- Dubiel (spr.) Sędziowie: WSA Magda Froncisz WSA Iwona Niżnik- Dobosz Protokolant: st. sekr. sąd. Dorota Solarz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2015 r. sprawy ze skargi H.S. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 20 października 2014 r., znak: [...] w przedmiocie odstąpienia od nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącego H.S. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia 2 listopada 2011 r. (.....) na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1, art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust. 1 ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zmianami) oraz art. 104 ustawy z dnia 14.06.1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2013, poz. 267) - dalej "k.p.a." - Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki nakazał inwestorom A.S. i M.W. doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu poprzedniego poprzez: rozbiórkę wykonanych robót budowlanych bez wymaganej zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie przebudowanego garażu na pokój mieszkalny z wydzieloną łazienką oraz wydzielonej łazienki w pokoju obok, łazienek wydzielonych w pokojach na I i II piętrze, rozwiniętej instalacji wodno-kanalizacyjnej, elektrycznej i wentylacji w wykonanych łazienkach. Organ I instancji podał, że podczas czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 2 września 2011 r. ustalono, że wykonano roboty budowlane w zakresie przebudowy garażu na pokój mieszkalny z wydzieloną łazienką, a w pokoju obok wydzielono łazienkę. Na kondygnacjach II i III w każdym z sześciu pokoi wydzielono łazienki. We wszystkich pomieszczeniach łazienek rozwinięto instalację wodno-kanalizacyjną, elektryczną oraz wykonano wentylację grawitacyjną. Natomiast w poziomie poddasza wykonano roboty malarskie i posadzkarskie. Przedmiotowe roboty rozpoczęto w lipcu 2011 r., a inwestor nie dysponował zgodą właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej na ich przeprowadzenie. W sprawie mają zastosowanie przepisy określone art. 50-51 ustawy Prawo budowlane. W związku z powyższym, postanowieniem z dnia 7 września 2011 r. na podstawie art. 50 ust. 1 wstrzymano prowadzenie robót i nałożono na inwestora obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni szczegółowo określonych dokumentów. Inwestor wprawdzie dostarczył dokumenty wymienione w postanowieniu, jednak zdaniem PINB nie mogą one stanowić materiału dowodowego w sprawie Od w/w decyzji odwołanie złożyli A.S. i M.W. , zarzucając jej naruszenie art. 7 i 8 k.p.a. oraz art. 51 prawa budowlanego. Decyzją z dnia 26 stycznia 2012 r. (......) na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 k.p.a. oraz art. 51 ust. 1 pkt 1 i art. 80 ust. 2 oraz art. 83 ust. 2 ustawy Prawo budowlane [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Na powyższe rozstrzygnięcie A.S. i M.W. złożyli skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, który wyrokiem z dnia 23 lipca 2012 r., sygn. II SA/Kr 525/12 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. Uzasadniając wyrok Sąd jako prawidłową przyjął ocenę organu co do charakteru wykonanych w obiekcie robót. Z całą pewnością była to przebudowa obiektu, a nie – jak chcą tego skarżący – remont i to niewymagający zgłoszenia czy pozwolenia na budowę. Prawidłowo też organy przyjęły, że w przypadku samowolnej przebudowy obiektu zastosowanie ma tryb naprawczy regulowany przepisami art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Za zasadne uznano natomiast te zarzuty skargi, które odnoszą się do eksponowanej przez organy przyczyny podjęcia zaskarżonej decyzji tj. do niewykonania przez inwestorów nałożonego na nich postanowieniem z dnia 7 września 2011 r. obowiązku. W dniu 14 stycznia 2014 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wydał decyzję nr [....] , znak [....] , którą na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7, art. 80 ust. 2 pkt 1 i art. 83 ust. 1 ustawy Prawo budowlane oraz art. 104 k.p.a. orzekł o odstąpieniu od nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w związku z wykonaniem bez wymaganej zgody właściwego organu administracji architektoniczno - budowlanej robót budowlanych wykonanych w budynku mieszkalnym jednorodzinnym w zabudowie bliźniaczej, położonym przy ul. [....] w K. , zlokalizowanym na działce nr [....] obr. [....] , ze względu na doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. W uzasadnieniu tej decyzji organ I instancji wskazał, że działając zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie tj. wypełniając obowiązek zgromadzenia dodatkowego materiału dowodowego, wezwał pisemnie inwestorów A.S. i M.W. do uzupełnienia przedłożonej ekspertyzy technicznej dotyczącej prawidłowości wykonania robót budowlanych w samowolnej przebudowie. W dniu 26 kwietnia 2013 r. inwestorzy dostarczyli dokumenty. Ponadto właściciele przedmiotowego budynku przedłożyli aktualne protokoły z kontroli rocznej instalacji gazowej przewodów kominowych oraz brakujących protokołów z badania instalacji gazowej. W dniu [....] 2013 r. organ pierwszej instancji przeprowadził w przedmiotowym budynku oględziny z udziałem stron postępowania. W dniu przeprowadzanych oględzin nie prowadzono żadnych robót budowlanych. Ponadto ustalono, iż na poddaszu, na poszczególnych kondygnacjach znajdują się pokoje z wydzielonymi łazienkami, w poziomie parteru znajduje się kuchnia, a w piwnicy kotłownia gazowa zaopatrująca budynek w ciepło i ciepłą wodę użytkową. Po analizie zgromadzonego materiału dowodowego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki stwierdził, że wykonane roboty budowlane zostały doprowadzone do stanu zgodnego z prawem i bezpiecznego. W konsekwencji, w myśl art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, nie stwierdził konieczności wykonania dodatkowych robót budowlanych bądź wykonania dodatkowych czynności. Z tego względu orzekł o odstąpieniu od nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych. W dniu 4 listopada 2013 r. do organu I instancji wpłynęło pismo H.S. dotyczące odmowy dopuszczenia pełnomocnika strony do udziału w oględzinach budynku położonego przy ul. [....] w K. , mających miejsce w dniu 23 sierpnia 2013 r. z wnioskiem o ponowne przeprowadzenie oględzin. W związku z powyższym organ wyjaśnił, że zgodnie z zapisem dokonanym w protokole oględzin niewpuszczenie na teren budynku przy ul. [....] w K. na oględziny pełnomocnika strony wynikło z decyzji pełnomocnika stron A.S. i M.W. PINB w K. - Powiat Grodzki zauważył, iż w ramach posiadanych kompetencji uznał za zasadne przeprowadzenie oględzin. Czynności te posiadały walor dowodu i tym samym stanowiły określone w ustawie Kodeks postępowania administracyjnego oględziny. Z przeprowadzonych oględzin sporządzono protokół oględzin, który został włączony w akta niniejszego postępowania administracyjnego i stanowi materiał dowodowy zgromadzony w sprawie. Z treścią przedmiotowego protokołu każda ze stron niniejszego postępowania administracyjnego może się zapoznać. PINB wskazał również na art. 81a ustawy Prawo budowlane, który przyznaje organom nadzoru budowlanego prawo wstępu do obiektu budowlanego oraz wykonywania czynności kontrolnych. Kwestia niewpuszczenia przez pełnomocnika inwestora na teren prywatny, stanowiący własność inwestorów pozostałych stron postępowania administracyjnego nie wypełnia przesłanek art. 7 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego, natomiast protokół sporządzony przez upoważnionych pracowników PINB, stanowi dowód w toczącym się postępowaniu. Zatem jest udostępniony stronom, które mogą, w toku postępowania odnosić się do jego treści i wnieść uwagi. Wniosek H.S. o wyłączenie pracownika organu administracji publicznej od udziału w postępowaniu został rozstrzygnięty postanowieniem Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. -Powiat Grodzki z dnia 2 stycznia 2014 r. odmawiającym wyłączenia. W ramach przedmiotowego postępowania administracyjnego nie zaistniała żadna z przesłanek określonych w art. 24 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego, będąca podstawą wyłączenia od prowadzenia niniejszej sprawy pracownika Inspektoratu, aktualnie prowadzącego niniejsze postępowanie administracyjne. [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 20 października 2014 r., nr [....] znak [....] - po rozpatrzeniu odwołania H.S. od opisanej wyżej decyzji PINB - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji uczynił zadość przepisom Prawa budowlanego i postępowania administracyjnego. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji wyrażone w zaskarżonej decyzji, że przedmiotowe roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z prawem. Inwestorzy przedłożyli dokumentację uzupełniająca zgodnie z wezwaniem PINB wystosowanym w myśl zaleceń WSA w Krakowie zawartych w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt II SA/Kr 525/12. MWINB przychylił się zarzutu odwołania, dotyczącego naruszenia prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu, polegającego na odmowie dopuszczenia pełnomocnika strony do udziału w oględzinach. Nie mniej jednak, jak wynika z ugruntowanego stanowiska sądów administracyjnych zarzut ten może odnieść skutek tylko wówczas, gdy strona wykaże, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych. To na stronie stawiającej zarzut spoczywa ciężar wykazania istnienia związku przyczynowego między naruszeniem przepisów postępowania a wynikiem sprawy. W ocenie MWINB związek ten nie został wykazany. Oględziny dokonane przez inspektorów PINB zostały przeprowadzone rzetelnie i dokładnie. Pełnomocnik Skarżącego poza zarzutem odmowy dopuszczenia do udziału w oględzinach nie wniósł innych zastrzeżeń do protokołu oględzin, w szczególności nie podważył ustaleń PINB dokonanych w toku oględzin. Mając na uwadze powyższe, organ odwoławczy stwierdził, że co prawda odmowa dopuszczenia pełnomocnika strony do udziału w oględzinach stanowi uchybienie proceduralne, niemniej jednak nie mające wpływu na prawo strony do czynnego udziału w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odmowy wyłączenia od udziału w postępowaniu inspektora prowadzącego, MWINB przychylił się do stanowiska organu I instancji. Odnośnie wskazywanej przez skarżącego zmiany przeznaczenia obiektu budowlanego na "charakter pensjonatowy", organ poinformował, iż zebrany dotychczas materiał dowodowy nie potwierdza tej hipotezy. Organ powiatowy ustalił, iż w budynku przy ul. [....] w K. znajduje się 10 pokoi a każdy wyposażony jest w łazienkę. Takie ustalenia mogą prowadzić do wniosku o zmianie przeznaczenia obiektu, nie mniej jednak kwestię tę przesądził WSA w Krakowie w wyżej powołanym wyroku, cyt: "Z cytowanych przepisów nie można wywieść wniosku, że dom — dotychczas jednorodzinny - traci ten charakter wtedy, kiedy w każdym pokoju urządzona zostanie łazienka, a nie ma tradycyjnie urządzonej kuchni. Istotne może być jedynie to, czy tak przerobiony dom może być i jest użytkowany jako dom jednorodzinny. W opisanej sytuacji problem bowiem dotyczy w istocie nie tego, czy w domu brak jest kuchni i salonu, lecz tego, czy zmienił się sposób użytkowania obiektu, lub jego części. Faktu takiego zaś organy na dzień orzekania nie ustaliły i nie w tym kierunku prowadziły postępowanie". Zatem stwierdzenie, iż doszło do zmiany sposobu użytkowania rzeczonego obiektu musi być poprzedzone dodatkowymi czynnościami dowodowymi. Przedłożone przez skarżącego dokumenty odnośnie prowadzonej przez A.S. działalności nie dowodzą, iż doszło do wskazywanej przez skarżącego zmiany przeznaczenia. Zgodnie z informacją z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej A.S. prowadziła działalność gospodarczą pod firmą [....] . Zaprzestała jednak prowadzenia działalności z dniem 30 listopada 2011 r. Pozostałe materiały również nie dowodzą stawianej przez odwołującego się tezy. Niezależnie od powyższego, organ powiatowy winien przeprowadzić dodatkowe czynności wyjaśniające w zakresie wskazywanej zmiany sposobu użytkowania, co pozwoli na weryfikację podnoszonych zarzutów i ewentualne wszczęcie odrębnego postępowania administracyjnego. Powyższą decyzję zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie H.S. , zarzucając jej 1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to a. art. 10 § 1 k.p.a., w związku z art. 79 § 2 k.p.a. oraz art. 85 § 1 k.p.a., poprzez naruszenie prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu, polegające na bezpodstawnej odmowie dopuszczenia pełnomocnika strony do udziału w oględzinach budynku położonego przy ul. [....] w K. , które odbyły się w dniu 23 sierpnia 2013 r., które skutkowało brakiem możliwości uczestniczenia w przeprowadzenie przedmiotowego dowodu, co szczególnie istotne, w kontekście pobieżnych i niewystarczających ustaleń faktycznych organu l Instancji dotyczących zakresu i sposobu przeprowadzenia robót budowlanych w przedmiotowym budynku -w szczególności wykonana przez organ l Instancji podczas oględzin dokumentacji fotograficzna nie dokumentował wykonanych robót budowlanych, lecz inne fragmenty obiektu budowlanego przy ul. [....] , w konsekwencji czego ustalony przez organ l Instancji stan faktyczny jest niewystarczająco udokumentowany, a prawidłowe dokonanie ustaleń faktycznych w przedmiotowym zakresie wymaga ponownego przeprowadzenia dowodu z oględzin; b. art. 24 § 3 k.p.a. poprzez niewyłączenie pracownika organu l Instancji od udziału w postępowaniu pomimo zaistnienia i uprawdopodobnienia przez stronę okoliczności wywołujących wątpliwości co do bezstronności pracownika, bez podania uzasadnienia, pomimo rozbudowanej argumentacji w tym zakresie podnoszonej przez skarżącego. c. art. 7 k.p.a. w związku z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niezebranie i nierozpatrzenie przez organ l Instancji w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego skutkujące niewyczerpującym wyjaśnieniem stanu faktycznego, w szczególności w zakresie niepoczynienia ustaleń faktycznych dotyczących wykonywania robót budowlanych przez inwestorów po wydaniu postanowienia z dnia 7 września 2011 r. nakazującego wstrzymanie wykonywania robót budowlanych oraz niedokonania ustaleń w zakresie przewierceń przez stropy budynku dla celów wykonania prac wodno-kanalizacyjnych wraz z adaptacją na cele mieszkalne dokonaną na III kondygnacji budynku, a także potencjalnej zmiany sposobu użytkowania budynku (lub jego części) położonego w K. przy ul. [....] , do czego organ był zobowiązany w wyroku Wojewódzkiego WSA w Krakowie z dnia 23 lipca 2012 r., sygnatura akt: II SA/Kr 525/12 (s. 11), d. art. 11 k.p.a. w związku z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewypowiedzenie się PINB oraz WINB odnośnie wszystkich istotnych twierdzeń dotyczących stanu faktycznego sprawy podniesionych przez strony postępowania w toku postępowania, a także poprzez dokonanie fragmentarycznego wyboru twierdzeń zawartych w protokole oględzin z dnia sierpnia 2013 r., zastosowanie przez organy obu instancji błędnych przepisów prawa materialnego, będące wynikiem błędnych ustaleń faktycznych, a art. 51 ust. 1 ustawy Prawo Budowlane, podczas gdy gdy właściwym (w przypadku dokonania przez organ właściwych ustaleń faktycznych) przepisem prawa materialnego, który powinien stanowić podstawę decyzji PINB winien być art. 50a pkt 2 Prawa budowlanego. Na podstawie tych zarzutów skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji WINB oraz poprzedzającej ją decyzji PINB w całości, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie i w całości podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, iż sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną lub postanowienie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Zgodnie z treścią art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 ustawy). Zaskarżona decyzja podlegała uchyleniu z uwagi na naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 7 k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Z kolei art. 77 § 1 k.p.a. stanowi, że organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. W myśl art. 80 organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Jak wskazał WSA w Warszawie w wyroku z dnia 8 sierpnia 2006 r., sygn. IV SA/WA 774/06 (opubli. w Legalis) "Z przepisów art. 7 i 77 § 1 K.P.A. wynika, iż postępowanie dowodowe jest oparte na zasadzie oficjalności, co oznacza, że organ administracyjny jest obowiązany z urzędu przeprowadzić dowody służące ustaleniu stanu faktycznego sprawy. Obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego ciąży na organie prowadzącym postępowanie administracyjne. Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego organ ma obowiązek rozpatrzyć cały materiał dowodowy. (...) Organ obowiązany jest dokładnie przeanalizować każdy przeprowadzony dowód, a przed rozpatrzeniem materiału dowodowego obowiązany jest do wysłuchania wypowiedzi strony, co do przeprowadzonych dowodów, zgromadzonych materiałów oraz wszystkich zgłoszonych żądań. (...) Obowiązek rozpatrzenia całego materiału dowodowego jest związany ściśle z przyjętą w postępowaniu administracyjnym zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 80 K.P.A.). Zarówno w nauce jak i w praktyce orzeczniczej podkreśla się, iż swobodna ocena dowodów, aby nie przerodziła się w samowolę -musi być dokonana zgodnie z normami prawa procesowego oraz z zachowaniem reguł tej oceny: - po pierwsze - opierać się należy na materiale dowodowym zebranym przez organ, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w przepisach prawa, - po drugie - ocena powinna być oparta na wszechstronnej ocenie całokształtu materiału dowodowego, - po trzecie - organ powinien dokonać oceny znaczenia i wartości dowodów dla toczącej się sprawy, z zastrzeżeniem ograniczeń dotyczących dokumentów urzędowych, które mają na podstawie art. 76 § 1 K.P.A. szczególną moc dowodową. Organ może odmówić wiary określonym dowodom, jednakże dopiero po wszechstronnym ich rozpatrzeniu, wyjaśniając przyczyny takiej ich oceny, - po czwarte - rozumowanie, w wyniku którego organ ustala istnienie okoliczności faktycznych, powinno być zgodne z prawidłami logiki. Naruszenie wymienionych reguł, jak również norm procesowych odnoszących się do środków dowodowych - stanowi przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów (zob. Adamiak, J. Borkowski - "Polskie postępowanie administracyjne i sądowo-administracyjne" - Wyd. Naukowe PWN W-wa 1992 r. str. 152-153 oraz zawarta tam literatura i orzecznictwo NSA)". Organy obu instancji oparły znaczną część ustaleń faktycznych na dowodzie z oględzin w dniu 23 sierpnia 2013 r., który został przeprowadzony wadliwie. Jak wynika z art. 79 § 1 k.p.a. strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem. W myśl § 2 tego przepisu strona ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia. Na temat omawianego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 22 listopada 2006 r., sygn. II OSK 375/06 (LEX nr 321513) wypowiedział się w następujący sposób: "Zachowanie wymagań określonych w art. 79 i 81 k.p.a. jest bezwzględnym obowiązkiem organów administracji państwowej. Uchybienie tym przepisom w szczególności jeżeli przeprowadzone bez udziału strony i kwestionowane przez nią dowody stanowiły podstawę rozstrzygnięcia sprawy uznać należy za naruszenie przepisów postępowania administracyjnego mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie danej sprawy". Na uwagę zasługuje również stanowisko NSA wyrażone w wyroku z dnia 7 czerwca 2011 r., sygn. II OSK 981/10 (LEX nr 1083725): "Naruszenia art. 79 § 1 k.p.a. nie konwaliduje ewentualne późniejsze zapoznanie strony z treścią protokołu przesłuchania świadków, lecz bez zapewnienia stronie udziału w tej czynności procesowej. Taki dowód należy powtórzyć". Tymczasem [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. stwierdził, że "co prawda odmowa dopuszczenia pełnomocnika strony do udziału w oględzinach stanowi uchybienie proceduralne, nie mniej jednak nie mające wpływu na prawo strony do czynnego udziału w postępowaniu". Ponadto powołując się na "ugruntowane orzecznictwo sądów administracyjnych" stwierdzono, że "zarzut ten może odnieść skutek tylko wówczas, gdy strona wykaże, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych". Następnie MWINB powołał dwa wyroki WSA w Kielcach oraz WSA w Poznaniu, a także wyrok NSA z których jednak żaden nie odnosił się do uniemożliwienia stronie brania udziału w oględzinach. We wszystkich tych wyrokach mowa była o sytuacji, w której wydano decyzję bez wcześniejszego pouczenia strony o możliwości zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym i wypowiedzenia się na ten temat. W niniejszej sprawie takie zawiadomienie wystosowano do stron w dniu 21 października 2013 r. (k. 254 akt administracyjnych I instancji), a pełnomocnik skarżącego skorzystał z tej możliwości (k. 255 akt administracyjnych I instancji). Zwrócono na to również uwagę w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Powołane przez organ wyroki nie mają więc żadnego związku z sytuacją zaistniałą w kontrolowanym postępowaniu administracyjnym. W dalszej części uzasadnienia MWINB wskazał, że pełnomocnik skarżącego miał możliwość zapoznania się z treścią protokołu oględzin. Na tę ostatnią okoliczność powołał się w swojej decyzji również organ I instancji. Należy jednak podkreślić, że z cytowanych wcześniej orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego (z którym zgadza się Sąd rozpoznający niniejszą sprawę) wynika, że możliwość późniejszego zapoznania się z dowodem z oględzin nie konwaliduje wadliwości dowodu wynikającej z faktu niedopuszczenia którejkolwiek ze stron do udziału w przeprowadzeniu tego dowodu. Organ II instancji stwierdził również, że oględziny dokonane przez inspektorów PINB zostały przeprowadzone "rzetelnie i dokładnie". Z takim stwierdzeniem nie sposób się zgodzić. W protokole oględzin opisano wprawdzie usytuowanie pomieszczeń na poszczególnych kondygnacjach budynku, jednakże materiał zdjęciowy wykonany w trakcie oględzin w żaden sposób nie odnosi się do robót budowlanych będących przedmiotem postępowania (przebudowa garażu na pokój mieszkalny z wydzieloną łazienką oraz wydzielenie łazienki w pokoju obok, wydzielenie łazienek w pokojach na I i II piętrze, rozwinięcie instalacji wodno-kanalizacyjnej, elektrycznej i wentylacji w wykonanych łazienkach). Na zdjęciach uwidocznione są korytarze na poddaszu oraz 1, 2 i 3 kondygnacji budynku, instalacja w piwnicy, schody wewnętrzne oraz wygląd zewnętrzny całego budynku. Na żadnym ze zdjęć nie widać jednak żadnej z łazienek wydzielonych na skutek dokonania samowolnych robót budowlanych będących przedmiotem postępowania. Tak więc strony postępowania nieuczestniczące w oględzinach nawet po zapoznaniu się z protokołem oględzin nie są w stanie wyrazić stanowiska na temat wykonanych robót budowlanych. Również Sąd nie jest w stanie zweryfikować ustaleń faktycznych dotyczących przedmiotu postępowania. Tak przeprowadzone oględziny nie nadają się do czynienia na ich podstawie jakichkolwiek ustaleń w zakresie robót budowlanych polegających na wyodrębnieniu poszczególnych łazienek oraz instalacji wodno-kanalizacyjnej, elektrycznej i wentylacji wykonanych w nowopowstałych łazienkach. Z powyższych względów omawiany dowód należy uznać za wadliwy i niedający podstaw do czynienia jakichkolwiek ustaleń faktycznych w zakresie przedmiotu postępowania przed organami nadzoru budowlanego. W ponownie prowadzonym postępowaniu dowód ten będzie wymagał przeprowadzenia na nowo w sposób niewadliwy. Na uwagę zasługuje również treść decyzji organu I instancji z dnia 14 stycznia 2014 r. PINB powołał się w niej między innymi na art. 81a ustawy Prawo budowlane, podkreślając, że utrudnianie przeprowadzenia takiej kontroli stanowi wykroczenie, jednakże zaistniała w niniejszej sprawie sytuacja nie wypełnia przesłanek tego wykroczenia. Takie stanowisko mogłoby sugerować, że faktycznie mieliśmy do czynienia z czynnościami kontrolnymi, o których mowa w art. 81a ustawy Prawo budowlane. Z kolei w protokole z dnia [....] 2013 r. (k. 236 akt administracyjnych I instancji) wskazano, że jest to protokół z oględzin, jednakże jako podstawę prawną przeprowadzenia czynności powołano jedynie art. 67 k.p.a. (dotyczący sporządzania protokołu) oraz przepisy ustawy Prawo budowlane, w tym przepis art. 81a. Nie powołano natomiast art. 85 k.p.a., który dotyczy dowodu z oględzin. Należy z całą mocą podkreślić, że oględziny, o których mowa w art. 85 k.p.a. oraz kontrola z art. 81a ustawy Prawo budowlane to dwa różne dowody. Zwrócił na to uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyroku z dnia 18 września 2007 r., sygn. II SA/Ol 363/07 (LEX nr 376749) stwierdzając: "Z treści art. 81a ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) wynika, że stanowi on bezpośrednią podstawę prawną do przeprowadzenia przez uprawnione organy czynności inspekcyjno-kontrolnych. Czynności te nie są jednak oględzinami w rozumieniu art. 85 k.p.a., natomiast do sporządzenia protokołu mają zastosowanie przepisy art. 67-72 k.p.a.". Również Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że artykuł 81a ust. 2 p.b. musi być rozumiany jako przepis szczególny wobec przepisów k.p.a. i w związku z tym nie mają do niego zastosowania wymagania stawiane czynnościom dowodowym, przede wszystkim wymóg uprzedniego, z odpowiednim wyprzedzeniem, zawiadomienia o miejscu i terminie przeprowadzenia takich czynności zgodnie z art. 79 § 1 k.p.a. (wyroki z dnia 13 marca 2014 r., sygn. II OSK 2515/12, LEX nr 1522474 oraz z dnia 8 maja 2013 r., sygn. II OSK 2681/11, LEX nr 1327933). Na różnice w sposobie przeprowadzenia czynności kontrolnych oraz oględzin zwrócił uwagę WSA w Kielcach w wyroku z dnia 15 września 2011 r., sygn. II SA/Ke 420/11 (LEX nr 965347) wyjaśniając, że "Czynności kontrolne z art. 81 ust. 4 p.b. nie są tożsame z oględzinami jako czynnością procesową przewidzianą przez art. 79 k.p.a. Jednakże, zgodnie z literalnym brzmieniem art. 81a ust. 2 p.b. czynności kontrolne, związane z wykonywaniem uprawnień organów nadzoru budowlanego, przeprowadza się w obecności inwestora, kierownika budowy lub robót, kierownika zakładu pracy lub wyznaczonego pracownika bądź osób przez nich upoważnionych albo w obecności właściciela lub zarządcy obiektu. Oznacza to, że podmiotami uprawnionymi do uczestniczenia przy wykonywaniu czynności kontrolnych są organy nadzoru budowlanego oraz osoby których działania są kontrolowane, ich przedstawiciele bądź świadkowie (art. 81a ust. 3 p.b.)". W niniejszej sprawie nie jest do końca jasne, czy organ I instancji przeprowadził dowód z oględzin, czy też jedynie kontrolę przeprowadzonych robót budowlanych, gdyż co innego wynika z samego protokołu przeprowadzenia czynności, a co innego z zaskarżonej decyzji MWINB. Na koniec należy odnieść się do tego fragmentu zaskarżonej decyzji, w którym MWINB wypowiedział się na temat możliwej zmiany sposobu użytkowania budynku. Organ odwoławczy stwierdził, że ustalenia dotyczące zmiany sposobu użytkowania rzeczonego obiektu muszą być poprzedzone dodatkowymi czynnościami dowodowymi, które powinny być w niniejszej sprawie przeprowadzone. Należy z całą mocą podkreślić, że ze względu na zakres wykonanych samowolnie robót budowlanych organy nadzoru budowlanego mają obowiązek wyjaśnienia tej kwestii i wszczęcia z urzędu postępowania celem ustalenia, czy doszło do zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego w rozumieniu art. 71 ust. 1 ustawy Prawo budowlane - tym bardziej, że a aktach sprawy znajduje się kopia wniosku o ustalenie warunków zabudowy dla zmiany sposobu użytkowania garażu na pomieszczenie mieszkalne (k. 98 akt administracyjnych I instancji). Reasumując należało w niniejszej sprawie dojść do wniosku, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. naruszały przepisy postępowania, bowiem zostały wydane bez ustalenia istotnych dla sprawy okoliczności. W niniejszej sprawie doszło więc do naruszenia art. 7 k.p.a. w związku z art. 77 § 1 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a., a także art. 79 § 2 k.p.a. oraz art. 85 § 1 k.p.a. Bezzasadny okazał się natomiast zarzut naruszenia art. 24 k.p.a. Strona skarżąca przed wydaniem decyzji przez organ I instancji, lecz po zebraniu materiału dowodowego złożyła wniosek o wyłączenie pracownika organu M.W. od rozpoznania niniejszej sprawy. Postanowieniem z dnia 2 stycznia 2014 r. organ I instancji odmówił wyłączenia pracownika, nie uzasadnił jednak swojego stanowiska, na co pozwalają przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. Wniosek o wyłączenie pracownika zawiera zastrzeżenia do wadliwego - zdaniem strony skarżącej - przeprowadzania czynności w kontrolowanym obecnie postępowaniu, a w szczególności zastrzeżenia do dowodu z oględzin. Dowód ten okazał się wadliwy, co uzasadniono powyżej. Fakt ten nie daje jednak podstaw do dopatrywania się w zachowaniu pracownika organu "nieuprawnionej dyskryminacji strony postępowania". Dokonując kontroli postępowania z urzędu Sąd nie dostrzegł podnoszonej przez stronę dyskryminacji. Również okoliczność, że po wyroku WSA w Krakowie wydanym w niniejszej sprawie prowadzenie postępowania kontynuowała ta sama osoba, która prowadziła również postępowanie poprzedzające wydanie uchylonej przez sąd decyzji nie daje podstaw do wyłączenia pracownika organu. Biorąc powyższe pod uwagę zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji należało uchylić jako naruszające przepisy postępowania w sposób, który mógł mieć wpływ na wynik sprawy - na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.