II SA/Kr 460/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Paweł Darmoń Sędziowie: WSA Mirosław Bator (spr.) WSA Beata Łomnicka Protokolant: specjalista Anna Balicka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi P. G. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 12 lutego 2015 r. znak [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki skargę oddala. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w L. decyzją z dnia 17 lipca 2014 r. znak [....] [....] działając na podstawie art. 48 ust. 1, art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz art. 104 K.p.a. nakazał P.G. rozbiórkę na własny koszt samowolnie wybudowanego na działce ewidencyjnej nr [....] obr. [....] w L. muru oporowego na długości ok. 131,75 m i wysokości ok. 0,81 – 1,40 m na istniejącym żłobie kamiennym usytuowanym w korycie potoku [....] , na wysokości posesji nr [....] przy ul. [....] w L. W uzasadnieniu organ podniósł, że w trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu [....] 2014 r. ustalono, iż działka ewidencyjna nr [....] obr. [....] w L. stanowi własność Skarbu Państwa i pozostaje w zarządzie Regionalnym Zarządzie Gospodarki Wodnej z siedzibą w K. Działka ewidencyjna nr [....] obr. [....] w sąsiedztwie działki ewidencyjnej nr [....] zgodnie z miejscowym planem ogólnym zagospodarowania przestrzennego Miasta L. zatwierdzonym uchwałą nr XXVI/208/94 Rady Miejskiej w L... z dnia 29 kwietnia 1994 r. w latach 20 czerwca 1994 r. do 31 grudnia 2003 r. leżały w terenach zieleni łęgowej i izolacyjnej, stanowiąc osłonę cieków wodnych, skarp terenowych, ciągów komunikacyjnych i innych stref uciążliwości (na których obowiązuje zakaz wszelkiej działalności inwestycyjnej). Działka ewidencyjna nr [....] zgodnie z miejscowym planem ogólnym zagospodarowania przestrzennego Miasta L. zatwierdzonym uchwałą Rady Miasta L. z dnia 10 grudnia 2004 r. od 22 stycznia 2005 r. leży w terenach wód otwartych ze strefą ekologiczną. Roboty budowlane przy budowie przedmiotowego obiektu prowadzone były w 1997 r. Ponadto w toku czynności stwierdzono, że na istniejącym żłobie kamiennym w korycie Potoku [....] istnieje mur betonowy o wysokości zmiennej od 0,81 do 1,40 m. Na przedmiotowym murze zamontowana jest balustrada stalowa o wysokości ok. 1,14 m. W dniu kontroli nie przedłożono dokumentów wskazujących na posiadanie przez pozwolenia na budowę tego muru (karta 20 akt PINB). Do mniejszego protokołu dołączono: zdjęcia, szkic sytuacyjna na kopii z mapy zasadniczej oraz kopię ekspertyzy stanu technicznego budowli hydrotechnicznej - żłobu kamiennego usytuowanego w korycie potoku [....] na działce nr [....] , obręb [....] w L. w rejonie ul. [....] opracowaną w grudniu 2012 r. przez inż. K.W. oraz S.S. Organ I instancji stwierdził, że zgodnie z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. W art. 3 pkt 7 określono, że przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na montażu, modernizacji, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Murem oporowym jest samodzielna budowla w postaci ściany, wykonana z betonu, cegieł, pustaków, kamieni, gabionów lub bloków betonowych ułożonych na zaprawie lub na sucho. Pionowy element konstrukcyjny w postaci podłużnego filara przyściennego, o ukośnie ściętym lub uskokowym boku zewnętrznym, służący do zabezpieczenia, wzmocnienia ściany budynku, skarpy, nabrzeża lub wolno stojącego muru. Mur oporowy przenosi napór zabezpieczanego obiektu budowli na podłoże. Na tle definicji budowli (art. 3 pkt 3 wskazanej ustawy) bezspornym pozostaje fakt, iż przedmiotem niniejszego postępowania administracyjnego jest obiekt budowlany, a ściślej mówiąc budowla. W świetle wyżej przytoczonych okoliczności, w ocenie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. inwestor na realizację wskazanej inwestycji z mocy art. 28 Prawa budowlanego zobowiązany był do uzyskania w organie administracji architektoniczno - budowlanej pozwolenia na budowę, albowiem wykonane przez inwestora roboty budowlane przekraczają zakres robót wskazanych enumeratywnie w art. 29 i art. 30, a powstały w wyniku ich podjęcia obiekt budowlany nie został wyłączony przez ustawodawcę z obowiązku uzyskania takiego pozwolenia. W niniejszym postępowaniu ciążący na inwestorze obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę obiektu budowlanego nie został dopełniony. Zrealizowanie inwestycji bez wymaganego przepisami prawa pozwolenia kwalifikowane jest jako działanie w ramach tzw. samowoli budowlanej. W myśl art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie, albo wybudowanego bez pozwolenia. Zgodnie z pismem Burmistrza Miasta L. z dnia 2.06.2014 r. - działka ewidencyjna numer [....] obr. [....] w L. , w sąsiedztwie działki ewidencyjnej numer [....] leży w terenach wód otwartych ze strefą ekologiczną (potencjalnie zalewowych) symbol - WS/zz. W wypisie z planu zagospodarowania przestrzennego Miasta L. wydanego dla wskazanej działki widnieje zapis, iż ogólne warunki realizacji zabudowy i zagospodarowania w obrębie ustalonych planem terenów zainwestowania — nie dotyczą tego terenu. Zatem bezspornym pozostaje fakt, iż wybudowany na wymienionej działce obiekt budowlany narusza ustalenia obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Dodatkową przesłanką obligującą Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. do wydania nakazu rozbiórki obiektu budowlanego, stanowi brak zgody zarządcy nieruchomości, na której zrealizowana została przedmiotowa samowola budowlana na pozostawienie niniejszego obiektu na wskazanej działce. Organ podkreślił, że wybudowany obiekt budowlany - mur oporowy narusza przepisy, w tym techniczno budowlane, albowiem zgodnie z treścią art. 27 ust. 1 ustawy z dnia18 lipca 2001 r. Prawo wodne zabrania się grodzenia nieruchomości przyległych do powierzchniowych wód publicznych w odległości mniejszej niż 1,5 m od linii brzegu, a także zakazywania lub uniemożliwiania przechodzenia przez ten obszar. Wobec powyższego, w rozpatrywanym przypadku, nie znajdują zastosowania przepisy ustawy w zakresie legalizacji samowoli budowlanej, gdyż jak wykazano powyżej wybudowany obiekt budowlany wzniesiony został bez pozwolenia na budowę, wydanego przez organ administracji architektoniczno - budowlanej, czyli stanowi samowolę budowlaną, a nadto jego lokalizacja narusza ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jak również narusza przepisy, w tym techniczno - budowlane, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. W związku z powyższym w przedmiotowej sprawie, w celu, usunięcia powstałego naruszenia obowiązku prawnego w budownictwie, należało, w drodze decyzji, nakazać inwestorowi rozbiórkę, w oparciu o uwarunkowania określone w art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego. Od tej decyzji odwołanie wniósł P.G. zarzucając jej naruszenie art. 52 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie błędnej wykładni przedmiotowego przepisu skutkującej uznaniem, że decyzja o rozbiórce obiektu budowlanego może zostać skierowana do inwestora pomimo braku tytułu prawnego do władania przez niego nieruchomością, naruszenie art. 65 ust. 1 pkt 3 Prawa wodnego poprzez jego niezastosowanie skutkujące nakazaniem wykonania w pobliżu urządzeń wodnych robót mogących spowodować ich uszkodzenie lub zmniejszenie skuteczności lub wytrzymałości albo ich przydatności gospodarczej. Ponadto odwołujący podniósł, że organ niewłaściwie ustalił stan faktyczny sprawy i nie wyjaśnił istotnych okoliczności sprawy. [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 12 lutego 2015 r. nr [....] utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że mur oporowy jest obiektem budowlanym, na realizację którego wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę. W art. 29 ust. 1 Prawa budowlanego zostały wyszczególnione enumeratywnie obiekty, na budowę których nie ma obowiązku uzyskania pozwolenia właściwego organu. Wśród tych obiektów nie ma wymienionego muru oporowego. Zgodnie z art. 48 Prawa budowlanego właściwy organ zobowiązany jest wydać nakaz rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Wskazany powyżej przepis art. 48 odnosi się tylko do jednego z rodzajów samowoli budowlanej, a mianowicie do budowy obiektu budowlanego (lub jego części) bez wymaganego pozwolenia na budowę. Budowa przedmiotowego muru oporowego na działce ewid. nr [....] obr. [....] przy ul. [....] w L. wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. W związku z tym należało rozważyć możliwość jego ewentualnej legalizacji w trybie przewidzianym w art. 48 ustawy Prawo budowlane. Jak wynika wprost z ustawy, gdy na terenie, na którym samowolnie wzniesiono obiekt budowlany, obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, tylko ten plan może być podstawą oceny zgodności budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. W niniejszej sprawie zostało ustalone, że przedmiotowy mur oporowy nie spełnia wymogu zgodności z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Organ I instancji w trakcie prowadzonego postępowania pozyskał wypis i wyrys z obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta L. dla obszaru, na którym zlokalizowana jest działka ewid. nr [....] obr. [....] ... (karta nr 31 do 34 i 48 do 52 akt PINB). Zgodnie z jego postanowieniami działka ewid. nr [....] obr. [....] położona przy ul. [....] w L. leży na terenach o symbolu WS/zz. Są to obszary wód otwartych ze strefą ekologiczną (potencjalnie zalewowych). Ponadto zgodnie z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego dla miasta L. na powyższych terenach obowiązuje całkowity zakaz realizacji nowej zabudowy (Rozdział l punkt 6 uchwały Rady Miasta L. nr XXXIII/199/2004 ze zm.; karta 26 kart MWINB). Drugą z przesłanek umożliwiających legalizację samowoli budowlanej jest nienaruszanie przez nielegalny obiekt budowlany przepisów techniczno-budowlanych. W niniejszej sprawie budowa muru oporowego na istniejącym żłobie kamiennym usytuowanym w korycie potoku [....] narusza dyspozycję art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne, który stanowi, że zabrania się grodzenia nieruchomości przyległych do powierzchniowych wód publicznych w odległości mniejszej niż 1,5 m od linii brzegu, a także zakazywania lub uniemożliwiania przechodzenia przez ten obszar. Ponadto zgodnie z pismem Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. z dnia 14.05.2014 r. przedmiotowy mur oporowy może powodować osiadanie gruntu i mieć wpływ na konstrukcję żłobu i jego stan techniczny, szczególnie w sytuacji wezbrań powodziowych przepływie większym niż Ql%, których nie można przewidzieć. Reasumując organ stwierdził, że nie zachodzą przesłanki do legalizacji przedmiotowego muru oporowego, gdyż miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie dopuszcza realizacji nowej zabudowy na działce nr [....] obr. [....] w L. W opinii organu adresatem zaskarżonej decyzji PINB słusznie uczynił inwestora P.G. , który wbrew zapisowi w umowie dzierżawy nr [....] NL z dnia 1 stycznia 1989 r. w § 7 cyt. "dzierżawca nie może bez zgody wydzierżawiającego wznosić na wydzierżawionym gruncie żadnych budowli "(karta 10 akt WINB) wybudował przedmiotowy mur oporowy. Na tą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł P.G. domagając się jej uchylenia. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie: 1/ art. 52 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie błędnej wykładni przedmiotowego przepisu skutkującej uznaniem, że decyzja o rozbiórce obiektu budowlanego może zostać skierowana do inwestora pomimo braku tytułu prawnego do władania przez niego nieruchomością; 2/ art. 65 ust. 1 pkt 3 Prawa wodnego poprzez jego niezastosowanie skutkujące nakazaniem wykonania w pobliżu urządzeń wodnych robót mogących spowodować ich uszkodzenie lub zmniejszenie skuteczności lub wytrzymałości albo ich przydatności gospodarczej; 3/ art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego poprzez jego niezastosowanie skutkujące przyjęciem, że wykonany przez skarżącego mur stanowi konstrukcję oporową a nie jest częścią ogrodzenia; 4/ art. 7 oraz art. 80 K.p.a. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego i nieuwzględnienie słusznego interesu skarżącego, a w konsekwencji przyjęcie, że: a/ wykonany mur jest w istocie konstrukcją oporową a nie cokołem ogrodzeniowym stanowiącym część ogrodzenia; b/ wykonany mur może powodować osiadanie gruntu i mieć wpływ na konstrukcje żłobu oraz jego stan techniczny; c/ podczas powodzi w 1997 r. nastąpiło częściowe zniszczenie żłobu; d/ wykonanie muru oporowego powoduje zwiększenie zagrożenia dla zalewania terenów na brzegu przeciwległym; e/ przedmiotowy obiekt jest budowla geotechniczna a nie hydrotechniczną; 5/ art. 156 § 1 pkt 1 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie skutkujące niestwierdzeniem nieważności decyzji organu I instancji pomimo naruszenia przepisów o właściwości. W uzasadnieniu autor skargi podniósł, że wykonany przez niego mur oporowy stanowi integralną część ogrodzenia jego nieruchomości, tym samym jego głównym przeznaczeniem jest odgrodzenie nieruchomości skarżącego od koryta potoku [....] . Mur ten nie stanowi jednak konstrukcji oporowej. Organ II instancji nie wyjaśnił na czym opiera swoje stanowisko i w jaki sposób ustalił, że przedmiotowy obiekt stanowi konstrukcje oporową. Urząd Rejonowy w L. przeprowadził kontrolę wykonania obiektu budowlanego pod kątem ustawy prawo budowlane, a następnie pismem z dnia 14 listopada 1997 r. przesądził, że wybudowane przez skarżącego ogrodzenie wzdłuż potoku [....] nie wymagało uzyskania pozwolenia na budowę. Ponadto skarżący wskazał, że organy błędnie uznały, że obowiązujące przepisy umożliwiają nakazanie mu jako inwestorowi rozbiórkę obiektu pomimo, że nie posiada on tytułu prawnego do nieruchomości. W odpowiedzi na skargę [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując przy tym argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Przepis art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. stanowi, iż sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych – o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. na treść wydanej decyzji lub postanowienia. Przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. stanowi, iż sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Tak więc sąd administracyjny, nie będąc związany granicami skargi, ocenia legalność decyzji administracyjnej w szerokim zakresie, niezależnie od trafności zarzutów sformułowanych w skardze jak i ponad te zarzuty – w razie stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego bądź postępowania mającego wpływ na wynik postępowania. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie Przedmiotem kontroli sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. dotycząca rozbiórki betonowej konstrukcji zakwalifikowanej przez organ jako mur oporowy. Na wstępie zaznaczyć należy, iż ugruntowane orzecznictwo sądów administracyjnych przyjmuje, że dokonując kwalifikacji określonego obiektu jako ogrodzenia bądź muru oporowego należy kierować się przede wszystkim podstawową funkcją jaką dany obiekt pełni. Jak wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2014 r. II OSK 2840/13 (LEX nr 1592144) decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja jaką taki mur pełni. Konstrukcje oporowe czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Z punktu widzenia p.b. obiekt budowlany należy kwalifikować przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować sporny obiekt usytuowany pomiędzy dwoma działkami jako ogrodzenie. Nawet jeśli obiekt postawiony na granicy działki i będący murem oporowym, pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z dania z dnia 28 maja 2013 r. II SA/Go 285/13 (LEX nr 1334854) orzekł, iż z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. Nawet jeżeli obiekt posadowiony na granicy działki i będący murem oporowym, pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę - w myśl art. 29 ust. 1 pkt 23 p.b. (podobnie wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 11 marca 2009 r., sygn. akt II SA/Gd 467/08, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 18 maja 2010 sygn. akt II SA/Rz 152/10). Jeżeli zatem dany obiekt budowlany wzniesiony na granicy poziomów gruntów konstrukcyjnie i funkcjonalnie służy powstrzymaniu osuwania się ziemi z działki położonej wyżej, to obiekt taki należy traktować jako mur oporowy, przy czym to, że przy okazji mur taki może pełnić również funkcję ogrodzenia, nie wpływa na traktowanie tego obiektu jako konstrukcji oporowej. Obiekt budowlany należy bowiem kwalifikować mając na uwadze jego główne przeznaczenie. Jeżeli jest nim zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, obiekt należy traktować jako mur oporowy. Zgodnie natomiast z art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane konstrukcje oporowe zaliczają się do budowli, a z kolei budowle na podstawie pkt 1 powołanego przepisu mieszczą się w kategorii obiektów budowlanych. Mur oporowy nie mieści się natomiast w żadnej z wymienionych w art. 29 ustawy Prawo budowlane kategorii, które korzystają ze zwolnienia z uzyskania pozwolenia na budowę. Wykonanie zatem takiej budowli objęte jest obowiązkiem wcześniejszego uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Materiał fotograficzny znajdujący się w aktach sprawy daje pełne podstawy do właściwej oceny - jaki charakter ma przedmiotowy obiekt. Jak wynika z wyjaśnień samego skarżącego złożonych na rozprawie w dniu [....] czerwca 2015 r. obiekt ten ma znaczną wysokość (dochodzi do około 1 m.). Z akt sprawy wynika też, że ma on konstrukcję betonową. Nie budzi wątpliwości sądu, iż obiekt ten służy przede wszystkim utrzymywaniu nasypanych i utwardzonych mas ziemi a nie odgrodzeniu sąsiadujących ze sobą nieruchomości. W tym konkretnym przypadku (przynajmniej na znacznej jego długości) trudno mówić o częściowej choćby funkcji odgradzającej tego obiektu, ponieważ jak się wydaje zamontowane w murze barierki nie służą odgrodzeniu nieruchomości, ale stanowią zabezpieczenie przed spadkiem z podwyższonego sztucznie terenu, choćby dla parkujących na tym terenie samochodów. Okoliczność ta ma jednak znaczenie drugoplanowe, gdyż jak mowa o tym wyżej nie budzi wątpliwości sądu, że konstrukcja stanowiąca przedmiot sprawy ma charakter przede wszystkim oporowy a nie odgradzający. Sąd dostrzega przy tym, iż okoliczności te powinny stanowić przedmiot dokładniejszych ustaleń organów w postaci czytelnych protokołów oględzin - ich brak stanowi niewątpliwie uchybienie przepisom postępowania – w stopniu, nie mającym jednak wpływu na wynik sprawy. Jak wynika bowiem przepisów postępowania (art. 133 § 1 P.p.s.a) sąd orzeka na podstawie akt sprawy. Skoro zatem w aktach tych pomimo nierzetelnie przeprowadzonego postępowania znajdują się jednak materiały dowodowe pozwalające sądowi na właściwą, jednoznaczną oceną sprawy, braki w postępowaniu przed organami administracji nie mogą przesądzać o wyniku sprawy. Odnośnie zarzutu, iż skarżącemu nie przysługuje aktualnie tytuł do nieruchomości na którym posadowiony jest przedmiotowy obiekt, stwierdzić należy, iż jest on bezpodstawny. Zgodnie z dyspozycją art. 52 ustawy Prawo budowlane inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji, o której mowa w art. 48, art. 49b, art. 50a oraz art. 51. Zgodzić się należy z organem, iż orzecznictwo sądów administracyjnych przyjmuje, iż kolejność podmiotów wskazanych w tym przepisie nie jest przypadkowa, a nakaz rozbiórki samowoli budowlanej należy kierować w pierwszej kolejności do inwestora. Jest w sprawie niespornym, iż inwestorem przedmiotowego obiektu budowlanego jest skarżący, przy czym w dacie jego realizacji przysługiwał mu tytuł obligacyjny prawny do nieruchomości (umowa dzierżawy) którego to tytułu aktualnie nie posiada. Jak zasadnie wskakuje Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia z dnia 23 lipca 2009 r. II OSK 1234/08 (LEX nr 552842) pojęcie inwestora w rozumieniu art. 52 p.b. oznacza w istocie sprawcę samowoli budowlanej. W pierwszej kolejności nakaz rozbiórki powinien być skierowany do inwestora, który jest sprawcą samowoli budowlanej. W pewnych okolicznościach nakaz rozbiórki może zostać skierowany również do inwestora, który nie jest właścicielem nieruchomości, na której zrealizowano obiekt budowlany. Uznać należy w szczególności, iż będzie to dopuszczalne w sytuacji, gdy inwestor wybudował samowolnie obiekt budowlany bez zgody właściciela nieruchomości. Podobnie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 16 listopada 2012 r. II SA/Po 753/12 (LEX nr 1241232) wskazuje, iż pojęcie inwestora w rozumieniu art. 52 p.b. oznacza w istocie sprawcę samowoli budowlanej. W pierwszej kolejności określony nakaz powinien być skierowany do inwestora, który jest sprawcą samowoli budowlanej i ma tytuł prawny do obiektu. W pewnych okolicznościach nakaz rozbiórki lub wykonania innych czynności może zostać skierowany również do inwestora, który nie jest właścicielem nieruchomości, na której zrealizowano obiekt budowlany. W orzecznictwie obecna jest także taka wykładnia przepisu art 52 (przytoczona częściowo w skardze) że nakaz rozbiórki nie może być kierowany do inwestora, który nie posiada prawa do nieruchomości. Jednakże orzeczenia te są wydawane na ogół w stanie faktycznym dokonania samowoli budowlanej a następnie zbycia nieruchomości. Odmienny jednak jest stan faktyczny niniejszej sprawy. Skarżący bowiem nie był nigdy właścicielem terenu na którym dokonał samowoli budowlanej i jak wynika z zapisów umowy łączącej go z właścicielem tego terenu, prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane mu nie przysługiwało (chyba że uzyskałby wyraźną na to zgodę). Skarżący nie mógł zatem nigdy zgodnie z prawem pozwolenia na budowę przedmiotowego obiektu uzyskać a zabudowy dokonał na cudzym gruncie bez zgody czy aprobaty właściciela – Skarbu Państwa reprezentowanego przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w K. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela poglądy wyrażone w wyżej przytoczonych orzeczeniach, że nakaz rozbiórki w pewnych sytuacjach może być kierowany do inwestora któremu tytuł do nieruchomości na której samowoli dokonał nie przysługuje. Jak mowa o tym wyżej kolejność wyliczenia podmiotów w art. 52 p.b. nie może być uznana za przypadkową. Orzekając o nakazie wykonania rozbiórki organ nadzoru budowlanego w pierwszej kolejności decyzję winien skierować do inwestora, także w sytuacji kiedy nie jest właścicielem terenu na którym samowoli tej się dopuścił a samowoli budowlanej dopuścił się bez zgody czy choćby aprobaty właścicielka. Jeżeli zatem organ ma możliwość ustalenia kto jest inwestorem samowoli budowlane, w stosunku do niego powiem orzekać nakaż rozbiórki. Nakaz ten kierowany może być do innych podmiotów wymienianych w art. 52 tylko wtedy gdy nie jest możliwe ustalenia osoby inwestora bądź aktualnie osoba ta nie istnieje (zmarła, utraciła podmiotowość prawną). Nie ma ekonomicznego i społecznego uzasadnienia kierowania ciężarów administracyjnych będących następstwem popełnienia deliktu administracyjnego do podmiotu, który nie tylko deliktu tego się nie dopuścił, ale który też na jego popełnienie nie wyrażał zgody - w sytuacji kiedy sprawca deliktu jest organowi znany. Jak wynika z akt sprawy umowa dzierżawy jaką skarżący zawarł z Regionalnym Zarządem Gospodarki Wodnej w K. zabraniała mu wznoszenia jakichkolwiek budowli chyba że uzyska pozwolenie wydzierżawiającego tj. Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. Skarżący zgody takiej nie uzyskał. On zatem a nie właściciel terenu powinien ponosić konsekwencje i związane z tym ciężary swojego bezprawnego działania. Skarżący w skardze ponosi wprawdzie, że zgodę na zabudowę terenu uzyskał (ustną od dyrektora IEW R.S. ) ale okoliczności tej w żaden sposób w postępowaniu przed organami administracji nie wykazał tj. czy taka ustna zgoda została mu udzielona oraz czy R.S. był osobą uprawnioną by zgodę na zabudowę przedmiotowego yterenu skarżącemu udzielić. Odnośnie zarzutu, że rozbiórka może zwiększyć zagrożenie powodziowe i naruszyć przepisy prawa wodnego, wskazać należy, iż prawo budowlane nie zawiera zapisów, które wydanie nakazu rozbiórki uzależniały by od analizowania czy likwidacja obiektu który stanowi samowolę budowlaną jest korzystna dla otoczenia czy przeciwnie. Prawnie obojętne jest czy obiekt taki jest użyteczny czy też nie. Organ nadzory budowlanego analizie poddaje przesłanki z art. 48 p.b. a nie inne aspekty choćby w ocenie sprawcy samowoli budowalnej istotne. Oczywistym jest też, że rozbiórki samowoli budowlanej należy dokonać przy użyciu takich nakładów i środków aby nie naruszyć przepisów w tym przepisów prawa wodnego. Samo potencjalne zagrożenia naruszenia takich przepisów nie jest jednak negatywną przesłanką do orzeczenia nakazu rozbiórki. W tym zakresie organy obu instancji nie dopuściły się więc naruszenia art. 7 K.p.a. Nie jest zasadnym także zarzut, iż w sprawie orzekał organ niewłaściwy z uwagi na to, że przedmiotowy obiekt jest budowlą hydrotechniczną a nie murem oporowym. Jak wynika bowiem z § 3 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie - budowle hydrotechniczne to budowle wraz z urządzeniami i instalacjami technicznymi z nimi związanymi, służące gospodarce wodnej oraz kształtowaniu zasobów wodnych i korzystaniu z nich. Nie budzi wątpliwości sądu, iż przedmiotowy obiekt został zrealizowany jako konstrukcja oporowa a nie budowla wraz z urządzeniami i instalacjami technicznymi mającymi służyć gospodarce wodnej. Samo usytuowanie danego obiektu obok cieku wodnego budowlą hydrotechniczną go nie czyni. W tym stanie rzeczy organy obu instancji prawidłowo zastosowały przepis art. 48 ust 1 p.b. uznając, że nie zachodzą warunki do legalizacji przedmiotowego obiektu z uwagi na sprzeczność jego posadowienia z zapisami obowiązującego tam planu miejscowego orzekły nakaz rozbiórki. Mając to na uwadze sąd na mocy art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji wyroku.