II SA/Kr 65/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie: Przewodniczący: Sędzia WSA Małgorzata Łoboz Sędziowie: WSA Mirosław Bator (spr.) WSA Joanna Człowiekowska po rozpoznaniu w dniu 14 maja 2021 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi M. G. na decyzję Wojewody z dnia [...] listopada 2020 r nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę 1/ uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu l instancji; 2/ zasądza od Wojewody na rzecz M. G. kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowanial Starosta [...] decyzja z dnia 28 lutego 2017 r. nr [...] działając na podstawie art. 36 a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz art. 104 i art. 155 K.p.a. zmienił decyzje nr [...] z dnia 20 listopada 2012 r. w zakresie ukształtowania i utwardzenia terenu na działce nr [...] poprzez zatwierdzenie projektu zagospodarowania terenu w ww. zakresie, opracowanego przez mgr inż. arch. Z. N. posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej Nr [...] Projektant dołączył do wniosku zaświadczenie potwierdzające wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego. Pozostałe warunki przedmiotowej decyzji pozostają bez zmian i są obowiązujące. W uzasadnieniu organ wskazał, że zgodnie z art. 36a ww. ustawy Prawo budowlane istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. W związku z tym w dniu 20.09.2016 r. inwestorzy złożyli wniosek o zmianę decyzji nr [...] z dnia 20.11.2012 r. www. zakresie. Organ uznał, iż w obszarze oddziaływania zmiany o pozwoleniu na budowę znajdują się działki nr ewid. [...] i [...]. Na podstawie rejestru gruntów oraz informacji przekazanych przez inwestora, Pana P. B., ustalono dane osobowe właścicieli nieruchomości leżących w obszarze oddziaływania i w dniu 04.10.2016 r. zawiadomiono ich o wszczęciu postępowania i możliwości zapoznania się z zamierzeniami inwestycyjnymi. W dniu 10.10.2016 r. M. G. (właściciel działki nr ewid. [...]) złożył pismo zatytułowane: "odwołanie". W związku z faktem, iż sprawa nie została zakończona decyzją, organ potraktował to pismo jako uwagi strony złożone w trakcie postępowania. Zastrzeżenia dotyczyły: nachylenia skarpy, braku projektu stateczności, nie zachowania odległości, przemarzania istniejącego ogrodzenia, wpływu na zagospodarowanie działki stanowiącej własność M. G., zmiany powierzchni biologicznie czynnej oraz sposobu jej liczenia, ilości miejsc postojowych, zjazdu z drogi publicznej oraz braku zgody na wykonanie przyłącza wodociągowego. W dniu 17.10.2016 r. organ odpowiedział pisemnie na większość zastrzeżeń zawartych w ww. piśmie z dnia 10.10.2016 r. Wyjaśniono, iż zaprojektowana skarpa nie wpłynie na sposób posadowienia obiektów budowlanych na działkach sąsiednich, ponieważ wzdłuż ich granicy zlokalizowana jest podmurówka ogrodzenia na fundamencie. Ponadto zaprojektowana skarpa styka się z granicą działki nr ewid. [...] na odcinku mniejszym niż 1,0 m (jak wynika ze skali rysunku). Powierzchnia biologicznie czynna nie ulegnie zmniejszeniu w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego, ponieważ zaprojektowana skarpa, która według "projektu zamiennego" ma być wzmocniona kształtkami betonowymi umożliwiającymi wegetację roślin, mieści się w granicach terenu wskazanego w projekcie pierwotnym jako utwardzony. Ponadto bilans terenu liczy się w rzucie pionowym na płaszczyznę. Wyjaśniono również, iż nie ma przepisu, z którego wynika, iż budynek mieszkalny jednorodzinny ma mieć dwa miejsca postojowe. Zgodnie z zapisem pkt. 2.6 lit. b decyzji Wójta Gminy B. D. z dnia 07.05.2012 r., znak: [...], o warunkach zabudowy w obrębie terenu objętego decyzją należy zapewnić odpowiednią ilość miejsc postojowych dla pojazdów samochodowych w ilość wynikającej z rzeczywistych potrzeb ustalonych na etapie projektu budowlanego, ale nie mniej niż l stanowisko postojowe. Zaprojektowano budynek mieszkalny jednorodzinny z jednym lokalem mieszkalnym bez wydzielania części usługowej (wynajem pokoi) z garażem jednostanowiskowym. Zjazd z drogi publicznej winien zaś zostać wykonany zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, który był uzgodniony przez zarządcę drogi. Czy zjazd zostanie zrealizowany zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, będzie można stwierdzić po zakończeniu robót budowlanych. W pierwotnym projekcie budowlanym znajduje się zgoda na przyłączenie do sieci wodociągowej. Ponadto sieć wodociągowa przebiega przez teren inwestycji a projektowany przyłącz wodociągowy nie jest przedmiotem zmiany pozwolenia na budowę. Należy tu dodać, iż zgoda na przyłączenie do sieci wodociągowej została podpisana w imieniu zarządu przez M. G. (str. 13 projektu budowlanego zatwierdzonego w decyzji nr [...] z dnia 20.11.2012 r.). W związku z kilkoma brakami w przedłożonej do wniosku dokumentacji w dniu 17.10.2017 r. wydane zostało postanowienie o nałożeniu obowiązku ich usunięcia w terminie do dnia 31.10.2016 r. W postanowieniu wezwano również inwestorów do ustosunkowania się do zarzutów strony postępowania, na które organ nie mógł odpowiedzieć we własnym zakresie. W dniu 31.10.2016 r. złożono poprawiony projekt budowlany oraz odpowiedź na ww. postanowienie. Projektant wyjaśnił, iż grunt zalegający pod fundamentem ogrodzenia to żwir i pospółki gliniaste nie stanowiące tzw. gruntu wysadzinowego a zatem nie zachodzi konieczność zagłębiania ław poniżej strefy przemarzania. Ponadto projektant zwrócił uwagę na fakt, iż zaprojektowano wzmocnienia skarpy od strony ogrodzenia kształtkami betonowymi, które to rozwiązanie umożliwia wykonanie skarpy o nachyleniu znacznie większym niż projektowane, ok. 45°. W dniu 8.02.2017 r. M. G. zażądał umorzenia postępowania ponieważ, jego zdaniem, roboty budowlane ujęte w projekcie zamiennym zostały już wykonane, na dowód czego przedłożył dokumentację fotograficzną. Ze zdjęć jednak nie wynika, aby wykonano skarpę o nachyleniu ok. 45° umocnioną kształtkami betonowymi. Ponadto z porównania dokumentacji fotograficznej wykonanej przed 10.10.2016 r. (załącznik do pisma z dnia 10.10.2016 r.) nie wynika, żeby wykonano od tamtego czasu jakieś prace budowlane wzdłuż granicy północnej terenu inwestycji. Niezależnie jednak od powyższego, w dniu orzekania, uzyskano od inspektora z Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Z., informacje, iż w dniu 08.06.2016 r. umocowani przedstawiciele PINB-u na wniosek M. G. przeprowadzili kontrolę na działkach nr ewid. [...] i [...] w miejscowości B. D., gdzie realizowane są roboty budowlane na podstawie wymienionej na wstępie decyzji o pozwoleniu na budowę. W wyniku kontroli nie stwierdzono istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Inwestor wyjaśnił ponadto, iż wykonany zjazd jest tymczasowym wjazdem na budowę. Nie wszczęto zatem żadnego postępowania przeciwko właścicielom działek nr ewid. [...] i [...]. Na potwierdzenie powyższego sporządzono w aktach sprawy notatkę służbową. Miejscowość B. D. nie posiada miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zmiana projektu budowlanego jest zgodna z decyzją o warunkach zabudowy z dnia 07.05.2012 r., znak: [...], wydaną przez Wójta Gminy B. D.. Powierzchnia biologicznie czynna nie ulega zmianie. Projekt zagospodarowani terenu jest zgodny z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. Za prawidłowość przyjętych rozwiązań projektowych zgodnych z zasadami wiedzy technicznej i obowiązującymi przepisami odpowiada projektant - oświadczenie w tym zakresie zostało złożone przez projektanta. Natomiast na kierowniku budowy ciąży obowiązek realizacji obiektu zgodnie z projektem, przy zastosowaniu wyrobów budowlanych dopuszczonych do stosowania w budownictwie, spełniających wymagania określone w projekcie. Inwestorzy złożyli oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i uzyskali wymagane przepisami szczególnymi, uzgodnienia, pozwolenia lub opinie innych organów. Od tej decyzji odwołanie wniósł M. G.. W wyniku ww. odwołania Wojewoda decyzją z 14 grudnia 2017 r. umorzył postępowanie odwoławcze. W uzasadnieniu organ wskazał, że status strony w postępowaniu w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę wynika wprost z przepisu art. 28 ust. 2 obowiązującej ustawy Prawo budowlane, zatem prawo wniesienia odwołania od decyzji o pozwoleniu na budowę przysługuje jedynie stronom postępowania. Zdaniem organu odwoławczego w przedmiotowej sprawie, obszar oddziaływania obiektu został nieprawidłowo zweryfikowany przez organ l instancji. Zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 1 c Prawa budowlanego, projektant przeprowadził analizę obszaru oddziaływania planowanej inwestycji, z której wynika, że obszar ten zamyka się w granicy działki inwestycyjnej nr ewid. [...] w B. D. . Organ odwoławczy wyjaśnił również, że określając obszar oddziaływania obiektu nie można utożsamiać pojęcia ograniczenia w zagospodarowaniu terenu z naruszeniem przepisów. Gdyż ograniczenie w zagospodarowaniu terenu, wynikające z określonego przepisu prawa materialnego stanowi podstawę do ustalenia stron postępowania. Natomiast naruszenie przepisów przez planowaną inwestycję jest podstawą do odmowy udzielenia pozwolenia na budowę. Zdaniem organu odwoławczego planowana inwestycja nie wprowadzi ograniczeń w zagospodarowaniu, w tym zabudowy działki nr [...] w B. D. . Pismem z 6 września 2017 r. zwrócił się do organu l instancji o udzielenie wyjaśnienia, w oparciu o jaką podstawę prawną organ l instancji uznał, iż właścicielowi działki nr [...] w B. D. przysługiwał przymiot strony, w rozumieniu art. 28 ust. 2 ustawy. W odpowiedzi na powyższe pismo organ l instancji wyjaśnił, że jedynym powodem, dla którego organ uznał, iż w obszarze oddziaływania przedmiotowej zmiany pozwolenia na budowę znajdują się działki nr ewid. [...] i [...] jest zmiana ukształtowania terenu na granicy tych działek, która mogłaby wpłynąć na istniejące na ww. działkach ogrodzenie. W opinii organu odwoławczego uzasadnienie organu l instancji, że przymiot strony wynika z dbałości o mienie położone na sąsiadujących z terenem inwestycji działkach było niezrozumiałe, wobec powyższego orzekł o umorzeniu postępowania odwoławczego. Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł M. G. twierdząc, że inwestycja o której mowa w decyzji w sposób istotny oddziałuje na jego działkę: nr [...]. Wyrokiem z 20 czerwca 2018 r., sygn. akt II SA/Kr 169/18, WSA uchylił decyzję Wojewody z 14 grudnia 2017 r. Zdaniem sądu do przepisów odrębnych rozumieniu art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego należą nie tylko przepisy rozporządzeń określających warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać określone obiekty budowlane, ale także przepisy z zakresu ochrony środowiska, zagospodarowania przestrzennego oraz przepisy prawa cywilnego w zakresie ochrony prawa własności. Wskazuje się również, że przez ograniczenie możliwości zagospodarowania działki sąsiedniej należy rozumieć także utrudnienia w korzystaniu z nieruchomości zgodnie z jej przeznaczeniem. Na powyższy wyrok WSA złożona została skarga kasacyjna do Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z 30 stycznia 2020 r., sygn. akt II OSK 3491/18, ww. skargę oddalił. Wojewoda decyzją z dnia 2 listopada 2020 r. nr [...] utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu organ podniósł, że zgodnie z prawomocnym wyrokiem WSA w Krakowie z 20 czerwca 2018 r., sygn. akt II SA/Kr 169/18, organ zobowiązany został do uznania M. G. za stronę przedmiotowego postępowania, na podstawie przepisów prawa cywilnego w zakresie ochrony prawa własności. Na wstępie należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 4 Prawa budowlanego, każdy ma prawo zabudowy nieruchomości gruntowej, jeżeli wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pod warunkiem zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami. Natomiast przepisy art. 5 ww. ustawy nakazują, by obiekt budowlany wraz ze związanymi ż nim urządzeniami budowlanymi - biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania -projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając m.in.: warunki bezpieczeństwa i higieny pracy, poszanowanie, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich. Ochrona uzasadnionych interesów osób trzecich, o jakiej mowa w art. 5 ustawy, obejmuje w szczególności - oprócz zapewnienia dostępu do drogi publicznej - ochronę przed pozbawieniem możliwości korzystania z wody, kanalizacji, energii elektrycznej i cieplnej oraz środków łączności, dopływu światła dziennego do pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi, ochronę przed uciążliwościami powodowanymi przez hałas, wibracje, zakłócenia elektryczne, promieniowanie, ochronę przed zanieczyszczeniem powietrza, wody lub gleby. Prawo zabudowy własnej nieruchomości gruntowej jest związane z prawem własności i może być ograniczone wyłącznie ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, lub w przypadku jego braku warunkami określonymi w decyzji o warunkach zabudowy, oraz w drodze powszechnie obowiązujących w tym zakresie przepisów. Organy administracji architektoniczno-budowlanej mogą ingerować w planowaną zabudowę nieruchomości tylko w zakresie spraw wyznaczonych przepisami prawa. W orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że pojęcie uzasadnionych interesów osób trzecich winno być interpretowane w sposób obiektywny, tj. zgodnie z regulującymi proces inwestycyjny normami, w tym przepisami techniczno-budowlanymi. Wobec tego o naruszeniu interesu osób trzecich można mówić jedynie wtedy, gdy zostaną naruszone w tym względzie konkretne przepisy. Ponadto należy wyjaśnić, że na mocy przepisów zawartych w art. 35 Prawa budowlanego zakres uprawnień kontrolnych organu administracji architektoniczno-budowlanej w postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę, został ograniczony wyłącznie do kompetencji obejmującej sprawdzenie zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowanych zgody na realizację przedsięwzięcia. Sprawdzenie zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, zostało ograniczone do projektu zagospodarowania działki. Zatem, organ architektoniczno-budowlany nie może ingerować w zawartość merytoryczną projektu budowlanego i jego rozwiązań konstrukcyjno-budowlanych, gdyż nie jest uprawniony do badania zgodności tego projektu z przepisami techniczno-budowlanymi lub z innymi przepisami prawa, z wyjątkiem projektu zagospodarowania terenu oraz przepisów określających wymogi ochrony środowiska. Pełną odpowiedzialność za projekt budowlany ponosi projektant posiadający uprawnienia budowlane uprawniające do jego wykonania z tytułu odpowiedzialności zawodowej, o której mowa w art. 12 ust. 6 Prawa budowlanego. Również on decyduje jakie rozwiązania projektowe są przyjęte w wykonanym przez niego projekcie. Zatem na projektancie spoczywa odpowiedzialność przed właściwą izbą zawodową jak również odpowiedzialność cywilna za wady dokumentacji projektowej. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że udzielenie pozwolenia na budowę w wielu wypadkach musi uwzględniać sprzeczne interesy, z jednej strony - inwestora, a z drugiej strony osób, których prawa lub interesy mogą być przez to pozwolenie zagrożone lub naruszone. Granice tych praw i interesów określają przepisy ww. ustawy oraz innych aktów prawnych związanych z procesem inwestycyjnym. Zatem, jeżeli decyzja o pozwoleniu na budowę nie wykazuje żadnej sprzeczności z powyższymi wymogami, to ewentualne uciążliwości spowodowane realizacją inwestycji, nie mogą zostać zakwalifikowane jako naruszające uzasadnione interesy osób trzecich. Ochrona interesów prawnych w procesie inwestycyjnym nie może prowadzić do sytuacji, w której to osoby trzecie, a nie inwestorzy, decydują o dopuszczalności wybudowania określonej inwestycji. Dokonując analizy akt sprawy pod względem zasadności argumentów zawartych w odwołaniu, organ odwoławczy stwierdza, że nie znajdują one potwierdzenia. W kwestii dotyczącej naruszenia przepisów wyrażonych w art. 7, 77 § 1 kpa, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynik sprawy organ odwoławczy wyjaśnia następująco. Zgodnie z przepisami ogólnymi wyrażonymi w przepisach kpa, organy administracji publicznej mają obowiązek działać wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do załatwienia sprawy, zgodnie z art. 12 § 1 kpa, jak również mają obowiązek podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do jej wyjaśnienia i załatwienia w myśl art. 7 i art. 77 § 1 kpa, zmierzających w efekcie do rozpatrzenia wniosku strony i wydania rozstrzygnięcia. Naruszenie przez organ norm zawartych w ww. przepisach ma miejsce jedynie wówczas, gdy wbrew obowiązkowi należytego wyjaśnienia sprawy nie ustalają one faktów, czy zdarzeń, które mają znaczenie dla załatwienia sprawy, czyli mają znaczenie dla zastosowania określonej normy prawa materialnego. Jak wynika z akt sprawy organ l instancji dokonał wszelkich czynności mających znaczenie w sprawie, na podstawie którego wydał powyższe rozstrzygnięcie. Należy przy tym wyjaśnić, że organy administracji architektoniczno-budowlanej, udzielające pozwolenia na budowę podejmują rozstrzygnięcie na podstawie konkretnych przepisów prawa materialnego, a nie wyłącznie na podstawie przepisów procesowych zawartych bezpośrednio w kpa. W związku z powyższym, zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane podejmują swoje działania w oparciu o złożoną dokumentację, tzn. projekt budowlany oraz projekt zagospodarowania terenu inwestycji, który podlega weryfikacji pod kątem prawidłowości przyjętych rozwiązań z przepisami, min.: rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Dokonana przez organ odwoławczy weryfikacja materiału dowodowego w sprawie, zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania, wyrażoną w art. 15 kpa, potwierdza ustalenia organu l instancji, zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w kwestii spełnienia wymogów określonych w art. 35 ust. 1 ustawy, a także warunków zawartych w art. 32 ust. 4 ww. ustawy, gdyż dopiero w sytuacji spełnienia wskazanych przepisami ustawy wymagań, organ uprawniony jest do udzielenia pozwolenia na budowę. W przedmiotowej sprawie, wobec braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, inwestor uzyskał decyzję o warunkach zabudowy wydaną 7.05.2012 r. przez Wójta Gminy B. D.. Projekt zamienny dotyczy zmiany w zakresie zagospodarowania terenu tj. ukształtowania powierzchni utwardzonej i ew. zmiany powierzchni biologicznie czynnej. Wobec powyższego, realizacja inwestycji (dot. projektu zamiennego) na działkach nr ewid. [...], [...] położonych w B. D. oraz zjazdem z drogi gminnej częściowo na działce nr ewid,. [...] winna odbywać się w sposób określony w ww. decyzji o warunkach zabudowy. Zatem, przedmiotem badania dla projektu zamiennego winna być jedynie powierzchnia biologicznie czynna, która zgodnie z ww. decyzją o warunkach zabudowy powinna wynosić co najmniej 50% powierzchni działek nr ewid. [...] i [...]. Jak wskazano w projekcie budowlanym (str. 4), cyt.: "Przedmiotem zmiany będzie zmiana topografii (w stosunku do topografii przyjętej w zatwierdzonym projekcie) części terenu dz. nr ew. [...] po północnej stronie budynku. Część terenu zostanie ukształtowana w formie skarpy zabezpieczającej stabilność terenu na nieruchomościach sąsiednich. Dodatkowo skarpa zostanie wzmocniona kształtkami betonowymi umożliwiającymi wegetację roślinności darni chroniącymi ją przed obsypywaniem. Powierzchnia biologicznie czynna pozostanie bez zmian". Natomiast w kwestii zarzutów M. G., złożonych przed wydaniem skarżonej decyzji, organ l instancji w uzasadnieniu ww. decyzji zajął następujące stanowisko, cyt.: "Wyjaśniono, iż zaprojektowana skarpa nie wpłynie na sposób posadowienia obiektów na działkach sąsiednich, ponieważ wzdłuż ich granicy zlokalizowana jest podmurówka ogrodzenia na fundamencie. Ponadto zaprojektowana skarpa styka się z granicą działki nr ewid. [...] na odcinku mniejszym niż 1 m (jak wynika ze skali rysunku). Powierzchnia biologicznie czynna nie ulegnie zmniejszeniu w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego, ponieważ zaprojektowana skarpa, która według "projektu zamiennego" ma być wzmocniona kształtkami betonowymi umożliwiającymi wegetację roślin, mieści się w granicach terenu wskazanego w projekcie pierwotnym jako utwardzony". Analiza zamiennego projektu zagospodarowania terenu pozwala stwierdzić, że przy granicy działki Skarżącego poziom terenu jest na rzędnej 712,70 m n.p.m. i wznosi się w kierunku wschodnim. Ukształtowanie skarpy terenowej zaprojektowane zostało od strony granicy działek z nachyleniem terenu do poziomu 712,40 m n.p.m., aby zabezpieczyć zjazd z drogi (o rzędnej 711,12 m n.p.m.) do poziomu wjazdu do garażu tj. rzędnej 712,10 m n.p.m. Takie ukształtowanie terenu organ odwoławczy ocenia, że nie powoduje jakiegokolwiek ograniczenia w zagospodarowaniu, w tym zabudowy terenu działki Skarżącego. Jak wynika z akt sprawy inwestor przedłożył wymagane prawem dokumenty, w tym oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz sporządzony przez uprawnioną osobę projekt budowlany. Projekt budowlany jest kompletny i zawiera wymagane prawem uzgodnienia oraz informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, a także odpisy uprawnień projektantów i ich zaświadczenia z właściwej izby samorządu zawodowego. Projekt zagospodarowania terenu sporządzony został na kopii mapy zasadniczej przyjętej do zasobu geodezyjno-kartograficznego (nr ew. [...] z 22 czerwca 2012 r.). Projekt zagospodarowania terenu jest zgodny z przepisami, m.in. określonymi w ww. rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, Przedmiotowa inwestycja nie powoduje przesłaniania oraz nie ogranicza nasłonecznienia sąsiednich nieruchomości, nie powoduje zmiany stosunków wodnych na nieruchomościach sąsiednich, nie narusza norm przeciwpożarowych, jak również nie ogranicza użytkowania sąsiednich nieruchomości, w sposób dotychczasowy. Ponadto, projektowana inwestycja nie oddziałuje na obszar natura 2000 w myśl przepisów art. 96 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. W świetle powyższych ustaleń, organ odwoławczy nie znalazł podstaw do uchylenia decyzji Nr [...] Starosty [...] z 28.02.2017 r. Na tę decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł M. G. zarzucając naruszenie: 1/ art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 prawo budowlane poprzez jego niezastosowanie w zaistniałym stanie faktycznym i tym samym nie wzięcie pod uwagę przy projektowaniu faktu, że prowadzenie przez inwestora inwestycji w sposób rażący wpływa i zapewne będzie nadal oddziaływać na nieruchomości skarżącego; 2/ art. 3 pkt 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo Budowlane przez jego błędną wykładnię i nieprawidłowe zdefiniowanie pojęcia obszar oddziaływania obiektu w zaistniałym stanie faktycznym. W uzasadnieniu rozwinięto powyższe zarzuty w konkluzji wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie podtrzymując przy tym argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji i postanowień z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych - o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia. Kontroli sądu w niniejszym postępowaniu podlega ocena legalności decyzji Wojewody utrzymującej w mocy decyzje Starosty [...] o zmianie pozwolenia na budowę z uwagi na istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie zagospodarowania działki – ukształtowania jej od strony północnej w formie skarpy wzmocnionej kształtkami betonowymi. W ocenie sądu decyzja jest wadliwa. Zgodnie z dyspozycją art. 36a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333(dalej; ustawa) wg. stanu prawnego obowiązującego na dzień wydania ocenianej decyzji - istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę wydanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej (art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 471 z późn. zm.). Z kolei przepis art. 36a ust 5 pkt 1ustawy stanowił, iż istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie projektu zagospodarowania działki lub terenu, z wyjątkiem urządzeń budowlanych oraz obiektów małej architektury. Przepis art. 34 ust 3 pkt 1 ustawy stanowi, iż projekt zagospodarowania działki lub terenu sporządzony na aktualnej mapie do celów projektowych lub jej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez projektanta, obejmujący: określenie granic działki lub terenu, usytuowanie, obrys i układy istniejących i projektowanych obiektów budowlanych, sieci uzbrojenia terenu, sposób odprowadzania lub oczyszczania ścieków, układ komunikacyjny i układ zieleni, ze wskazaniem charakterystycznych elementów, wymiarów, rzędnych i wzajemnych odległości obiektów, w nawiązaniu do istniejącej i projektowanej zabudowy terenów sąsiednich. Analiza tych przepisów w kontekście rozpoznawanej sprawy pozwala stwierdzić iż, zmiana rzędnych działki której dotyczyło pozwolenie na budowę związana z ukształtowaniem terenu tej działki - częściowo formie skarpy (obniżenie jej rzędnych) jest zmianą projektu zagospodarowania działki. Ta zmiana z kolei traktowana jest przez ustawę, jako istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego. To z kolei odstąpienie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę wydanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. Jak wskazują Plucińska-Filipowicz Alicja, Wierzbowski Marek w Prawo budowlane. Komentarz, wyd. IV "Regulacja prawna określona w art. 36a ust. 1 p.bud. mieści w sobie, w myśl art. 163 k.p.a., normę szczególną w stosunku do ogólnej regulacji zawartej w art. 155 k.p.a. i zgodnie z zasadą lex specialis derogat legi generali stanowi wyłączną podstawę do zmiany ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Chcąc więc dokonać istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków decyzji o pozwoleniu na budowę, inwestor musi uzyskać w istocie nową decyzję, ograniczoną tylko do tych aspektów inwestycji, które mają ulec zmianie (...). Warunkiem dopuszczenia zastosowania komentowanej regulacji jest prowadzenie procesu budowlanego. Jego zakończenie czyni bezprzedmiotowym stosowanie tego przepisu, a ewentualna zmiana (rozbudowa, nadbudowa, przebudowa itd.) wykonanego obiektu może nastąpić po uzyskaniu nowej decyzji o pozwoleniu na budowę. Budowa bowiem budynku z istotnymi odstępstwami bez uzyskania pozwolenia zamiennego jest samowolą budowlaną w części dotyczącej tych odstępstw. Oczywiste jest, że decyzja o zmianie pozwolenia na budowę, wydana na podstawie art. 36a ust. 1 p.bud., może dotyczyć tylko zamierzonych, a nie dokonanych przez inwestora istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków tego pozwolenia (...). W przypadku zatem, gdy prowadząc postępowanie w sprawie zmiany pozwolenia na budowę, organ administracji architektoniczno-budowlanej poweźmie wiadomość, że zmiana dotyczy zrealizowanych robót budowlanych, to powinien na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzyć postępowanie, ponieważ stało się ono bezprzedmiotowe. Z brzmienia art. 36a ust. 1 p.bud. wynika, że istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków decyzji o pozwoleniu na budowę jest dopuszczalne po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Decyzja o zmianie pozwolenia na budowę jest więc decyzją uprawniającą do rozpoczęcia i prowadzenia robót budowlanych (oczywiście objętych przedmiotową zmianą), a zatem jest w pewnym sensie rozstrzygnięciem, o którym mowa w art. 28 ust. 1 p.bud." Przytoczony wyżej komentarz do przepisu art. 36a ustawy ma ugruntowaną podstawę w orzecznictwie. Jak wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2006 r. II OSK 44/06 z treści art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 1994 r. Nr 89 poz. 414 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania decyzji przez organ odwoławczy wynika, że decyzja o zmianie pozwolenia na budowę jest wydawana wyłącznie w przypadkach zamierzonych (a nie już dokonanych) przez inwestora, istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia. Także w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 stycznia 2020 r. II OSK 3471/18 wskazano, iż możliwość zaakceptowania danego odstępstwa dotyczy zamierzonych, a nie już dokonanych odstępstw. Przytoczyć też można wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia , z dnia 11 grudnia 2019 r. II OSK 224/18, iż warunkiem dopuszczenia zastosowania regulacji zawartej w art. 36a ust. 1 p.b. jest prowadzenie procesu budowlanego. Jego zakończenie czyni bezprzedmiotowym stosowanie tego przepisu, a ewentualna zmiana (rozbudowa, nadbudowa, przebudowa itd.) wykonanego obiektu może nastąpić po uzyskaniu nowej decyzji o pozwoleniu na budowę. Budowa bowiem budynku z istotnymi odstępstwami bez uzyskania pozwolenia zamiennego jest samowolą budowlaną w części dotyczącej tych odstępstw (porównaj też wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 22 stycznia 2021 II SA/Gl 1365/20). Wywieść należy zatem, że zmiana pozwolenia na budowę wydana w trybie art. 36a ust 1 ustawy dotyczy zamierzenia inwestycyjnego a nie prac już zrealizowanych a organ ma kompetencje do wydania takiej decyzji w sytuacji gdy co prawda proces budowlany do którego zalicza się także etap wydawania decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę i zatwierdzenia projektu budowlanego jest w toku, ale objęte zamiarem istotnego odstąpienia od zatwierdzonego już projektu budowalnego roboty budowlane nie zostały jeszcze wykonane. Pozyskanie wiedzy przez organ, że roboty budowlane objęte wnioskiem o zmianę pozwolenia na budowę zostały już wykonane lub są w toku czyni postępowanie w tej sprawie bezprzedmiotowym, co uprawnia organ do umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie. Kompetencje w tym przedmiocie uzyskuje organ nadzoru budowlanego w tzw. postępowaniu naprawczym. Zgodnie bowiem z art. 50 ust 1 pkt 4 ustawy - w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. Z kolei przepis art. 51 ust 1 pkt 3 ustawy stanowi, iż w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Analiza akt sprawy pozwala na ustalenie, iż przedmiotowa skarpa została wykonana przed wydaniem decyzji przez organ I instancji. Organ informowany o tym fakcie przez skarżącego M. G. w decyzji wskazuje, iż "ze zdjęć nie wynika, aby wykonano skarpę o nachyleniu około 40 o umocnioną kształtkami betonowymi". Faktem jest, iż ze zdjęć przedłożonych organowi I instancji przez skarżącego M. G. nie wynika, że skarpa jaką przy granicy z jego działką została wykonana miała 45% nachylenia ani, że zabezpieczono ją kształtkami betonowymi, tym niemniej zdjęcia te (akta organu I inst. k. 74) wykazują bez wątpienia, że sama skarpa była już wykonana a istotą zmiany pozwolenia na budowę było właśnie wykonanie skarpy. Sprawą drugoplanową było to jaki kąt nachylenia ta skarpa będzie miała i jak zostanie zabezpieczona. Dlatego też podnieść należy, iż jeżeli nawet nie wszystkie roboty przy wykonania tej skarpy na dzień wydania decyzji przez organ I instancji zostały zakończone, to z pewnością sama skarpa była już wykonana. Z kolei na dzień wydania decyzji przez organ II instancji tj. na 2 listopada 2020 r. całość tych robót była już z pewnością wykonana, o czym świadczy załączona do skargi ocena techniczna sporządzona przez M. N., która to ocena zawiera bogaty materiał fotograficzny a datowana na marzec 2019 r. (akta sądowe k. 8-16). Inwestor byłby uprawniony do realizacji tych prac (zmiany ukształtowania terenu) po uzyskaniu ostatecznej decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Jak wynika natomiast z całokształtu sprawy, część tych prac i to część podstawową bo związaną ze zmianą rzędnych terenu inwestor wykonał przed wydaniem decyzji przez organ I instancji a całość prac zakończył przed wydaniem decyzji ostatecznej tj. decyzji organu II instancji. Organ wydał zatem decyzję, w sytuacji w której zachodziła bezprzedmiotowość postępowania. Jak mowa wyżej kompetencje w tym przedmiocie miał organ nadzoru budowlanego i jeżeli nawet (mowa o tym w decyzji organu I instancji) organ ten bezpodstawnie nie dokonuje czynności, do których jest uprawniony i obowiązany nie uprawnia to organu administracji architektoniczno-budowlanej to wydawania decyzji w istocie zmierzającej do legalizacji samowoli budowlanej. Jak wskazano bowiem w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 kwietnia 2020 r. II OSK 480/19 zakończenie budowy, w której nastąpiło istotne odstąpienie od warunków projektu lub pozwolenia, w żadnym razie nie stanowi powodu do odstąpienia od wdrożenia tzw. procedury naprawczej i wydania stosownej decyzji, w tym decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. Ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni powyższe wskazania. W tym stanie rzeczy na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 a oraz pkt c ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na mocy art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.