III SA/Kr 1178/19

|Sygn. akt III SA/Kr 1178/19 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 10 stycznia 2020 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Renata Czeluśniak, Sędziowie: WSA Janusz Kasprzycki (spr.), WSA Barbara Pasternak, Protokolant: Specjalista Agata Zaręba-Piotrowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2020 r., sprawy ze skargi M. M. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 25 września 2019 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącego M. M. kwotę 697 zł (słownie: sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną przez M. M. (zwanego dalej skarżącym) decyzją z dnia 25 września 2019 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U z 2018 r., poz. 2096, zwanej dalej w skrócie – k.p.a.), art. 40 ust. 1, ust. 2, ust. 4, ust. 11, ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 2068, zwanej dalej ustawą o drogach publicznych), oraz art. 2 i art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2018 r., poz. 570) i § 1 pkt 6 lit c rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 listopada 2003 r. w sprawie obszarów właściwości samorządowych kolegiów odwoławczych (Dz. U. z 2003 r. Nr 198, poz. 1925), Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] 2019 r. nr [...] o nałożeniu na skarżącego kary pieniężnej w wysokości 8.680,10 zł za zajęcie pasa drogowego drogi gminnej – ul. Z (dz. nr [...], obr. [...]) w T bez zezwolenia zarządcy drogi. Powyższa decyzja została wydana w następujących okolicznościach stanu faktycznego i prawnego: Decyzją z dnia [...] 2019 r. nr [...] Prezydent Miasta nałożył na skarżącego karę pieniężną w kwocie 8.680,10 zł za zajęcie pasa drogowego drogi gminnej - ul. Z (dz. nr [...] obr. [...]) w T bez zezwolenia zarządcy drogi. Na skutek odwołania skarżącego Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] 2019 r. nr [...] uchyliło decyzję organu pierwszej instancji i przekazało sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia, wskazując w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej, że sporządzone w tej sprawie protokoły są lakoniczne i nie zawierają koniecznych ustaleń. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy organ pierwszej instancji - Prezydent Miasta - decyzją z dnia [...] 2019 r. nr [...] wymierzył skarżącemu karę pieniężną w kwocie 8.680,10 zł za zajęcie pasa drogowego drogi gminnej - ul. Z (dz. nr [...], obr. [...]) w T bez zezwolenia zarządcy drogi. W uzasadnieniu tej decyzji organ pierwszej instancji wskazał, że w dniach od 28 grudnia 2018 r. do stycznia 2019 r. przeprowadzono kontrole pasa drogowego ul. Z w T. Organ wskazał, że "Podczas przeprowadzonych kontroli dokonano pomiarów oraz sporządzono dokumentację fotograficzną załączoną do protokołów z kontroli. Ujawnione w trakcie kontroli zajęcie pasa drogowego polegało na jego wygrodzeniu (działka ewidencyjna nr [...] obręb [...]) siatką leśną o zmiennej wysokości od ok. 1,2 m do 1,5 m z zamocowaną na niej folią. Siatka została zawieszona na słupkach drewnianych umocowanych w gruncie. Powierzchnia zajęcia pasa drogowego miała kształt dwóch przylegających do siebie krótszym bokiem figur tj. trapezu i trójkąta i w całości znajdowała się na terenie zielonym w pasie drogowym ulicy Z w T, tj. na działce ewidencyjnej nr [...] obręb [...]. Pomierzona odległość od krawędzi jezdni do dłuższego boku ustawionego na działce ewidencyjnej nr [...] obręb [...] ogrodzenia, będącego równocześnie początkiem obszaru zajęcia pasa drogowego, na początku odcinka w miejscu granicy pomiędzy działkami ewidencyjnymi [...] i [...] obręb [...] wynosiła 3,10 m, a w miejscu granicy pomiędzy działkami ewidencyjnymi [...] i [...] obręb [...] wynosiła 3,15 m. Biorąc pod uwagę odległości krawędzi jezdni od granicy działki ewidencyjnej nr [...] obręb [...] pomierzone na kopii mapy zasadniczej (odpowiednio 5,4 m i 5,3 m) przyjęto następujące wymiary prostopadłych odległości ustawionego ogrodzenia od granicy działki ewidencyjnej nr [...] obręb [...]: - w miejscu granicy pomiędzy działkami ewidencyjnymi [...] i [...] obręb [...]:5,4 [m] -3,1 [m] = 2,3 [m] - w miejscu granicy pomiędzy działkami ewidencyjnymi [...] i [...] obręb [...]: 5,3 [m] -3,15 [m] = 2,15 [m]. Pomierzone długości boków wygrodzonej powierzchni umiejscowionych wzdłuż granicy działek ewidencyjnych nr [...] i [...] obręb [...] wynosi odpowiednio 34,5 m oraz 36,5 m. Pomiary zajętej powierzchni pasa drogowego zostały wykonane przez pracownika Zarządu Dróg i Komunikacji A. M. Pomiarów dokonano w dniu 28 grudnia 2018 r. metodą pomiarową bezpośrednią, w terenie, na działce ewidencyjnej nr [...], obręb [...], stanowiącej pas drogowy ulicy Z w T, za pomocą następujących urządzeń pomiarowych: koła pomiarowego Kojak firmy P oraz miary stalowej zwijanej 5m MN-81-185 Expert firmy M. Na miejscu ustalono zarys zajętej powierzchni pasa drogowego, ustalono także, że ma on kształt połączonych krótszym bokiem figur geometrycznych tj. trapezu i trójkąta, a także pomierzono poszczególne wymiary niezbędne do określenia jego powierzchni tj. długości boków oraz wysokości figur. Wymiary te zaznaczono zarówno na wydruku zdjęć, obrazujących przedmiotowe zajęcie pasa drogowego jak i na kopiach map zasadniczej i ewidencyjnej. Umiejscowiono także teren zajętego pasa drogowego w stosunku do stałych punktów, tj. krawędzi jezdni. Pomiarów dokonano dwukrotnie w celu wyeliminowania błędu pomiarowego. Wyniki pomierzonej długości poszczególnych wymiarów podano w jednostce miary, tj. "m", powierzchnię obliczono w jednostce miary "m2"". Organ wskazał, że wysokość kary jest dziesięciokrotnością iloczynu liczby m2 łącznej powierzchni zajętego pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego, która dla dróg gminnych wynosi 1 zł/m2 zgodnie z § 2 Uchwały Nr [...] Rady Miejskiej z dnia 16 października 2008 r. w sprawie stawek opłat za zajmowanie pasa drogowego na cele nie związane potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu na terenie miasta T. W konsekwencji kwota kary administracyjnej wynosi 8.680,10 zł, tj. 10 x (78,91 m2 x 1 zł/m2 x 11 dni). W odwołaniu od tej decyzji skarżący zarzucił organowi pierwszej instancji naruszenie przepisów art. 40 ust. 1, ust. 4, ust. 12 oraz art. 40 d ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych oraz postanowień uchwały Rady Miejskiej z dnia 16 października 2008 r. w sprawie stawek opłat za zajmowanie pasa drogowego na cele nie związane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu na terenie miasta T, poprzez ich niewłaściwą interpretację i zastosowanie, a także rozpatrzenie sprawy z pominięciem zasad ogólnych postępowania, o jakich mowa w przepisach art. 7a, 8 i 11 k.p.a., tj. w szczególności zasad rozstrzygania wątpliwości na korzyść strony, pogłębiania zaufania obywateli i przekonywania a także z pominięciem ogólnych zasad wynikających z przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, w szczególności zasady przyjaznej interpretacji przepisów, oraz zasady pewności prawa. Skarżący podniósł, że na prośbę sąsiadów zlecił wykonanie tymczasowego ogrodzenia prowadzonej budowy, aby zapobiec przemieszczaniu się zwierząt i nawiewaniu śniegu. Prace te nie były związane z budową budynku mieszkalnego, który jest usytuowany w dalszej odległości. Dalej odwołujący stanął na stanowisku, że w niniejszej sprawie nie doszło do zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, skoro nie wiadomo gdzie ten pas się znajduje i w jakim zakresie doszło do jego zajęcia. Ponadto, zdaniem skarżącego, organ winien, zgodnie z art. 189f k.p.a., rozważyć możliwość odstąpienia od nałożenia kary administracyjnej. Opisaną na wstępie decyzją Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu tak podjętego rozstrzygnięcia, działające jako organ odwoławczy Kolegium wskazało, że zgodnie z art. 40 ust. 1-6 ustawy o drogach publicznych: Jak stanowi ust. 1 art. 40 ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. W myśl ust. 2 ww. przepisu zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy: 1) prowadzenia robót w pasie drogowym; 2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego; 3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam; 4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3. Z kolei w świetle ust. 3 art. 40 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę. Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 4, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych zajętej powierzchni pasa drogowego, stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego i liczby dni zajmowania pasa drogowego, przy czym zajęcie pasa drogowego przez okres krótszy niż 24 godziny jest traktowane jak zajęcie pasa drogowego przez 1 dzień (ust. 4 art. 40 ustawy). Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 2, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy urządzenia stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego pobieranej za każdy rok umieszczenia urządzenia w pasie drogowym, przy czym za umieszczenie urządzenia w pasie drogowym lub na drogowym obiekcie inżynierskim przez okres krótszy niż rok opłata obliczana jest proporcjonalnie do liczby dni umieszczenia urządzenia w pasie drogowym lub na drogowym obiekcie inżynierskim (ust. 5 art. 40 ustawy). Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego (ust. 6 art. 40 ustawy o drogach publicznych). Natomiast, zgodnie z brzmieniem art. 40 ust. 12 tej ustawy za zajęcie pasa drogowego: 1) bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, 2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, 3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c - zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6. Kolegium wskazało, że w ponownym rozpoznaniu sprawy organ pierwszej instancji uzupełnił protokoły z kontroli, które zawierają za cały okres zajęcia pasa drogowego te same ustalenia. Przytoczył uzupełnienie protokołu z kontroli z dnia 28 grudnia 2018 r.: "Pierwotna treść ustaleń z protokołu z dnia 28.12.2018 r.: Podczas kontroli pasa drogowego ulicy Z - drogi gminnej ([...]), przeprowadzonej w dniu 28.12.2018 r. na działce ewidencyjnej nr [...] obręb [...] stwierdzono, że Pan M. M. wykonujący działalność gospodarczą pod nazwą K M. M. z siedzibą T, ul. K, w celu wykonania robót budowlanych związanych z wykonaniem docelowego ogrodzenia działki o numerze ewidencyjnym [...] obręb [...] ustawił w pasie drogowym ogrodzenie tymczasowe, a tym samym zajął pas drogowy (zieleniec) bez zezwolenia zarządcy drogi. Ze względu na panujące warunki atmosferyczne podczas kontroli prace budowlane przy ogrodzeniu nie były prowadzone, jednak stan zawansowania jednoznacznie wskazuje, że we wcześniejszym okresie były one prowadzone w pasie drogowym. Informację o nazwie przedsiębiorcy odpowiedzialnego za zajęcie pasa drogowego ustalono na podstawie zapisów o własności działki ewidencyjnej nr [...] obręb [...] oraz na podstawie tablicy informacyjnej i wywieszonych na ogrodzeniu reklam o sprzedaży mieszkań w nowo wznoszonym budynku na działce ewidencyjnej nr [...] obręb [...]. Łączna powierzchnia zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia: 78,91 m2 zieleniec: (2,3+2,15) x 0,5x 34,5 +2,0 x 2,15x 0,5 = 78,91 m2 Uzupełnienie treści ustaleń z protokołu z dnia 28.12.2018r.: Ujawnione w trakcie kontroli zajęcie pasa drogowego polegało na jego wygrodzeniu (działka ewidencyjna nr [...] obręb [...]) siatką leśną o zmiennej wysokości od ok. 1,2 m do 1,5 m z zamocowaną na niej folią. Siatka została zawieszona na słupkach drewnianych umocowanych w gruncie. Powierzchnia zajęcia pasa drogowego miała kształt dwóch przylegających do siebie krótszym bokiem figur tj. trapezu i trójkąta i w całości znajdowała się na terenie zielonym w pasie drogowym ulicy Z w T, tj. na działce ewidencyjnej nr [...] obręb [...]. Pomierzona odległość od krawędzi jezdni do dłuższego boku ustawionego na działce ewidencyjnej nr [...] obręb [...] ogrodzenia, będącego równocześnie początkiem obszaru zajęcia pasa drogowego, na początku odcinka w miejscu granicy pomiędzy działkami ewidencyjnymi [...] i [...] obręb [...] wynosiła 3,10 m oraz w miejscu granicy pomiędzy działkami ewidencyjnymi [...] i [...] obręb [...] wynosiła 3,15 m. Biorąc pod uwagę odległości krawędzi jezdni od granicy działki ewidencyjnej nr [...] obręb [...] pomierzone na kopii mapy zasadniczej (odpowiednio 5,4 m i 5,3 m) przyjęto następujące wymiary prostopadłych odległości ustawionego ogrodzenia od granicy działki ewidencyjnej nr [...] obręb [...]: • w miejscu granicy pomiędzy działkami ewidencyjnymi [...] i [...] obręb [...]: 5,4 [m] -3,1 [m] = 2,3 [m] • w miejscu granicy pomiędzy działkami ewidencyjnymi [...] i [...] obręb [...]: 5,3 [m] - 3,15 [m] -2,15 [mJ. Pomierzone długości boków wygrodzonej powierzchni umiejscowionych wzdłuż granicy działek ewidencyjnych nr [...] i [...] obręb [...] wynosiły odpowiednio 34,5 m oraz 36,5 m. Pomiary zajętej powierzchni pasa drogowego zostały wykonane przez pracownika Zarządu Dróg i Komunikacji A. M. Pomiarów dokonano w dniu 28.12.2018 r. metodą pomiarową bezpośrednią, w terenie, na działce ewidencyjnej nr [...] obręb [...] stanowiącej pas drogowy ulicy Z w T, za pomocą następujących urządzeń pomiarowych: koła pomiarowego Kojak firmy P oraz miary stalowej zwijanej 5m MN-81-185 Expert firmy M. Na miejscu ustalono zarys zajętej powierzchni pasa drogowego, ustalono także, że ma on kształt połączonych krótszym bokiem figur geometrycznych tj. trapezu i trójkąta, a także pomierzono poszczególne wymiary niezbędne do określenia jego powierzchni tj. długości boków oraz wysokości figur. Wymiary te zaznaczono zarówno na wydruku zdjęć obrazujących przedmiotowe zajęcie pasa drogowego, jak i na kopiach map zasadniczej i ewidencyjnej. Umiejscowiono także teren zajętego pasa drogowego w stosunku do stałych punktów, tj. krawędzi jezdni. Pomiarów dokonano dwukrotnie w celu wyeliminowania błędu pomiarowego. Wyniki pomierzonej długości poszczególnych wymiarów podano w jednostce miary, tj. "m", powierzchnię obliczono w jednostce miary "m2"'. Łączna powierzchnia zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi: (2,3 [m] +2,L5 [m]) x 0,5 x 34,5 [m] + 2,0 [m]x 2,15 [m] x 0,5 = 78,91 [m2]". Jak wynika z akt sprawy pismem z dnia 31 grudnia 2018 r. organ l instancji zawiadomił stronę o wszczęciu z urzędu przedmiotowego postępowania, a pismem z dnia 25 czerwca 2019 r. poinformowano stronę o zakończeniu postępowania dowodowego i możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem oraz wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów. Zdaniem Kolegium aktualnie ustalony stan faktyczny pozwala na wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego. Mianowicie: zajęcie pasa drogowego miało miejsce na działce ewidencyjnej nr [...] obręb [...]. Sytuację tą zobrazowano na kopiach mapy zasadniczej i ewidencyjnej, na których naniesiono lokalizację zajęcia pasa drogowego. Z danych zawartych w wypisie z rejestru gruntów wynika, że działka nr [...] należy do dróg gminnych. Użytek gruntowy ww. działki został sklasyfikowany jako droga ("dr"). Zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi miało miejsce w dniach od 28.12.2018 r. do 07.01.2019 r., co potwierdziły przeprowadzone przez organ kontrole. W aktach sprawy znajduje się bogata dokumentacja zdjęciowa. Uzupełniając protokoły z kontroli wskazano w jaki sposób dokonano pomiaru powierzchni zajętego pasa drogowego i jakim sprzętem." Kolegium wskazało, że wysokość kary jest dziesięciokrotnością iloczynu liczby m2 łącznej powierzchni pasa drogowego dla danego elementu (zieleniec), liczby dni zajmowania pasa drogowego (łącznie 11 dni potwierdzonego zajęcia pasa drogowego) i stawki opłaty za zajęcie pasa drogowego pod umieszczenie reklamy (dla dróg gminnych 1,00 zł/m2) zgodnie z § 2 ust. 3 Uchwały Nr [...] Rady Miejskiej z dnia 16 października 2008r. w sprawie stawek opłat za zajmowanie pasa drogowego na cele niezwiązane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu na terenie miasta T (Dz. Urz. Wojew. Nr 807, poz. 5844) W ocenie Kolegium organ pierwszej instancji prawidłowo obliczył opłatę karną: 10 x [łączna powierzchnia zajęcia pasa drogowego x stawka za 1 m2 x ilość dni] od 28.12.2019 r. do 07.01.2019 r. zieleniec: 10 x [78,91 m2 x 1,00 zł/m2 x 11 dni] = 8 680,10 zł Zdaniem Kolegium nie ma więc racji skarżący wskazując, że w ogóle do zajęcia pasa drogowego nie doszło, albowiem rejon ten to "nieurządzony i nieutrzymywany pas samorzutnie rosnącej zieleni a także zjazdów do posesji, o różnej szerokości, od kilku metrów do kilkudziesięciu centymetrów". Kolegium wskazało, że o tym jaki teren stanowi pas drogowy nie decyduje wygląd, jak chce tego odwołujący. Otóż na podstawie zalegających w aktach sprawy map oraz wypisu z ewidencji gruntów wynika, że w miejscu gdzie postawione zostało ogrodzenie znajduje się działka nr [...], która stanowi pas drogowy, tj. ul. Z w T. Nie ma też racji skarżący, podnosząc, że dokonane przez organ pomiary są nieprawidłowe. Otóż z wyniku dokonania pomiarów uwidocznionego na zdjęciach ogrodzenia, nie uzyskano by miarodajnego wyniku, bowiem zdjęcie fotograficzne dokonuje pomniejszenia fotografowanego przedmiotu. Tymczasem wyniki pomiarów podane zostały z dokładnością do drugiego miejsca po przecinku, zaś opis ogrodzenia, jego umiejscowienia, sposobów montażu i wreszcie podanie przyrządów służących do mierzenia, a także określenie osoby dokonującej pomiarów, świadczy o wiarygodności i prawidłowości uzyskanych wyników. Wyniki te uzyskane zostały poprzez pomiar bezpośredni, a nie poprzez pomiar wykonanego wcześniej zdjęcia. Co istotne, na żadnym etapie skarżący nie wskazał jakie wymiary - w jego ocenie - miało przedmiotowe ogrodzenie będące przedmiotem sprawy. W odniesieniu do pozostałych zarzutów Kolegium wskazało, że jeżeli chodzi o zaniechanie odstąpienia od nałożenia kary zgodnie z art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a., to nie można skutecznie czynić zarzutu, że organ pierwszej instancji nie zastosował ulgi, skoro odwołujący o jej zastosowanie nie wnosił, ani też nie składał żadnych dowodów, które dawałyby podstawę do zastosowanie jakiejkolwiek ulgi. Po wtóre, w ocenie Kolegium, w niniejszej sprawie zastosowanie instytucji odstąpienia o wymierzenia kary administracyjnej nie znajduje uzasadnienia. Otóż nie można twierdzić, że waga naruszenia jest znikoma. Tak można byłoby mówić, gdyby naruszenie prawa było związane z ochroną istotnego interesu strony bądź wystąpieniem sytuacji, w której strona podejmuje działania, wprawdzie bezprawne, ale w celu ważnych potrzeb egzystencjalnych. Ponadto charakter prowadzonej przez stronę działalności nie uzasadnia też sam w sobie odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej za niedopełnienie obowiązku zwrócenia się o wydanie zgody na zajęcie pasa drogowego. Kolegium oceniło jako chybiony zarzut niezastosowania art. 189f § 2 pkt 1 k.p.a., albowiem w niniejszej sprawie nie jest konieczne przedłożenie przez stronę dowodów na usunięcie naruszenia prawa. Organ sam to stwierdził podczas kontroli pasa drogowego w dniu 8 stycznia 2019 r. Kolegium nie podzieliło zarzutu co do braku stosowania przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2019 r., poz. 1292), albowiem przepisy te nie mają w niniejszej sprawie zastosowania. Przepisy tejże ustawy mają zastosowanie do kontroli działalności gospodarczej, a więc zorganizowanej działalności zarobkowej, wykonywanej we własnym imieniu i w sposób ciągły (art. 3 tej ustawy). Przedmiotem kontroli nie jest wykonywana przez skarżącego działalność gospodarcza, ale kwestia zajęcia pasa drogowego, który to pas drogowy stanowi mienie Gminy Miasta T. Zatem regulacje dotyczące kontroli przedsiębiorców nie mają zastosowania i wobec powyższego argumenty przedstawione w odwołaniu nie są, zdaniem Kolegium, uzasadnione. Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, w której pełnomocnik skarżącego podniósł zarzuty naruszenia: - przepisów art. 40 ust. 1, ust. 4, ust. 12 oraz art. 40d ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych oraz postanowień uchwały Rady Miejskiej z dnia 16 października 2008 r. w sprawie stawek opłat za zajmowanie pasa drogowego na cele nie związane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu na terenie miasta T, poprzez ich niewłaściwą interpretację i zastosowanie, a także rozpatrzenie sprawy z pominięciem zasad ogólnych postępowania, o jakich mowa w przepisach art. 7a, 8 i 11 k.p.a. oraz Działu IVA, w tym przede wszystkim art. 189f k.p.a. tj. w szczególności zasad rozstrzygania wątpliwości na korzyść strony, pogłębiania zaufania obywateli i przekonywania a także z pominięciem ogólnych zasad wynikających z przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, w szczególności zasady przyjaznej interpretacji przepisów, o jakiej mowa w przepisie art. 11 oraz zasady pewności prawa, o jakiej mowa w przepisie art. 14, poprzez uznanie, że w sprawie nie zachodzą przesłanki, które mogłyby uzasadniać jego zastosowanie, pomimo, że stan faktyczny sprawy uzasadnia odstąpienie z urzędu od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej. Wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz utrzymującej ją w mocy decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postepowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2167) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa. Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Sąd dokonując bowiem kontroli według wyżej wskazanych kryteriów zaskarżonej decyzji stwierdził, że przy jej wydawaniu, działające jako organ odwoławczy Samorządowe Kolegium Odwoławcze, naruszyło przepisy postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( Dz. U.. z 2018 r., poz. 2068 ze zm.; zwana dalej ustawą o drogach publicznych). Jak stanowi art. 40 ust. 12 tej ustawy, w brzmieniu obowiązującym na datę wydawania zaskarżonej decyzji, za zajęcie pasa drogowego: 1) bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, 2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, 3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c - zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6. Stosownie więc do postanowień ust. 4-6 art. 40 ustawy o drogach publicznych opłatę za zajęcie pasa drogowego ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Z powyższego wynika, że prawidłowe ustalenie zajętej powierzchni pasa drogowego determinuje prawidłowe ustalenie wysokości opłaty za zajęcie pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia. Nie ulega też wątpliwości, że obowiązkiem organów prowadzących dane postępowanie administracyjne, jest w świetle postanowień artykułów 7 oraz 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U z 2018 r., poz. 2096, zwanej dalej w skrócie – k.p.a.), podjąć wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, a także w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy we wzajemnej łączności, w myśl swobodnej oceny dowodów, o której mowa w art. 80 k.p.a. Trafnie zatem wskazał WSA w Krakowie, w wyroku z dnia 10 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 1038/18, że: "W sprawach dotyczących kar pieniężnych za zajęcie pasa drogowego postępowanie wyjaśniające powinno być przeprowadzone wyjątkowo starannie i ze szczególną dbałością. Zajmowanie pasa drogowego bez zezwolenia powinno być precyzyjnie udokumentowane, bowiem jednym z elementów mających istotny wpływ na wysokość wymierzonej kary pieniężnej jest powierzchnia zajmowania pasa drogowego - brak jednoznacznych ustaleń co do wielkości zajmowanej powierzchni uniemożliwia prawidłowe wymierzenie kary. Mając powyższe na względzie Sąd uznał, że kontrolowana decyzja SKO nie jest prawidłowa. Oczywiście, że zasadą jest nieumieszczanie obiektów budowlanych lub innych niezwiązanych z potrzebami zarządu drogą lub ruchu drogowego w pasie drogowym, a ewentualne lokalizacja tego rodzaju obiektów wymaga co do zasady spełnienia określonych warunków – a więc uprzedniego uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego (art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych) w drodze decyzji, o której mowa w art. 40 ust. 1 tejże ustawy (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2019 r., sygn. akt II GSK 614/19). Prawdą jest, że obowiązkiem organów, jak to wskazał w przywołanym orzeczeniu WSA w Krakowie, (wyrok z dnia 10 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 1038/18), jest takie sporządzenie protokołów z kontroli, aby mogłyby dawać one podstawę sądowi administracyjnemu do weryfikacji zasadności przyjęcia, że rzeczywiście zajęto pas drogowy o takiej, określonej w nim powierzchni. Dołączone zatem zdjęcia nie mogą dawać takiej podstawy. W treści protokołu ma być zawarty opis metody pomiaru tej powierzchni i użytych do tego urządzeń. Organ ma też wyjaśnić dlaczego uznał, że doszło do zajęcia pasa drogowego o wielkości takiej powierzchni. W ocenie Sądu w procesie decyzyjnym o wymierzenie kary administracyjnej za zajęcie pasa drogowego organ musi mieć jednak na względzie definicję pasa drogowego w znaczeniu funkcjonalnym. Zgodnie z uchwałą składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 listopada 2013 r., sygn. akt II FPS 2/13, w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Zgodnie z pkt 2 tego artykułu, drogą jest natomiast budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno–użytkową, przeznaczona do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym. Z przytoczonych definicji wynika, więc że droga i pas drogowy nie są pojęciami tożsamymi. Droga stanowi budowlę, pas drogowy natomiast to wyłącznie grunt, na którym zlokalizowana jest droga wraz z urządzeniami funkcjonalnie z nią związanymi. Należy dalej zauważyć, że stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy o drogach publicznych "drogi, parkingi oraz place przeznaczone do ruchu pojazdów, niezaliczone do żadnej z kategorii dróg publicznych i niezlokalizowane w pasie drogowym tych dróg są drogami wewnętrznymi". Treść art. 4 ustawy o drogach publicznych świadczy o tym, że akt ten dotyczy wszystkich rodzajów dróg, a nie tylko publicznych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 9 października 2019 r., sygn. akt III SA/Po 92/18; LEX nr 2729664). Zdaniem zatem Sądu w niniejszej sprawie nie zostały dostatecznie wyjaśnione okoliczności faktyczne mające istotne znaczenie dla oceny faktu zajęcia pasa drogowego i określenia wysokości kary, a powtórnie orzekające jako organ odwoławczy SKO, kwestii tych nie zauważyło. Zwrócić należy uwagę, że w skład pasa drogowego wchodzi nie tylko droga, ale np. również chodnik, jeżeli taki się znajduje oraz pas zieleni oddzielający drogę od chodnika (zob. wyrok NSA z dnia 21 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 3098/15; LEX nr 2359720). Jak podkreśla się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (np. w wyroku WSA w Łodzi z dnia 26 listopada 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 967/15; LEX nr 1946110, czy w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 6 marca 2018 r., sygn. akt III SA/Po 64/18; LEX nr 2464194) w celu wykazania granic pasa drogowego, a co za tym idzie weryfikowalnego udokumentowania, że doszło do zajęcia tego pasa, niezbędnym jest przedłożenie planu gruntu w formie dokumentu geodezyjnego, z wyraźnie zaznaczonymi liniami granicznymi tego gruntu. W rozpatrywanej sprawie orzekające Kolegium uznało w ocenie Sądu a priori, że znajdujące się w aktach kopie mapy zasadniczej na k. 37 i 38 akt administracyjnych organu pierwszej instancji (teczka zawierająca k od 1 do 103) oraz w aktach Kolegium (kopia mapy zasadniczej, znajdująca się przed protokołem z posiedzenia niejawnego Kolegium w dniu 25 września 2019 r.) wymóg ten spełniają. Ocena ta jest błędna, gdyż taki dokument nie jest wystarczający i prawidłowy. Na ich podstawie nie można stwierdzić z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że ustalenia organu, iż doszło do zajęcia pasa drogowego są prawidłowe. Na mapach tych nie wyrysowano w sposób jednoznaczny granic pasa drogowego ul. Z w T. Na kopiach mapy zasadniczej, znajdujących się na k. 37 i k. 38 akt administracyjnych organu pierwszej instancji (teczka zawierająca k od 1 do 103), wyrysowano jedynie kolorem zielonym, jak domniemywać należy, pole zajętego pasa drogowego, zamieszczając dodatkowo wymiary poszczególnych boków tego pola, zaś na kopii mapy zasadniczej, znajdującej się w aktach Kolegium, zaznaczono liniami koloru żółtego bliżej nieokreślone pole, ograniczone liniami niebieskimi. Z legendy tej mapy wynika natomiast, że tego koloru linie to granica zakresu opracowania. Wskazać bowiem należy, że nie jest cechą jedyną i wystarczającą dla uznania danego gruntu za pas drogowy stwierdzenie, że przylega on do drogi. Niezbędne jest ustalenie, że na gruncie tym znajdują się obiekty budowlane lub urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu lub potrzebami zarządzania drogą (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 8 maja 2014 r., sygn. akt III SA/Gd 227/15; LEX nr 1468094). Skoro Kolegium odwołało się w uzasadnieniu swojej decyzji do zdjęć, stanowiących uzupełnienie protokołów kontroli pasa drogowego, to również i Sąd do nich się odwoła wskazując, że argumenty skarżącego o wątpliwości dokąd sięgał pas drogowy ul. Z w T na wysokości działki ewid. nr [...] obręb [...], są uzasadnione. Uwidocznione są na nich choćby słupy oświetleniowe, których położenie pozwala "wytyczyć" pomiędzy nimi linię i stwierdzić, że nie sięgają one do granic wskazanej działki. W takim razie, gdy na pasie zieleni przyległym do drogi znajdują się tego rodzaju obiekty mogło budzić wątpliwości skarżącego, czy pas drogowy ul. Z w T sięga do "linii" "wytyczonej" pomiędzy tymi słupami, czy też granica pasa drogowego przebiega inaczej. Wbrew zatem temu co twierdzi Kolegium nie ma zdaniem Sądu w aktach administracyjnych sprawy takiego dokumentu, na podstawie którego można byłoby zweryfikować prawidłowość ustaleń organów w tym zakresie. Dokumentem na podstawie którego organy powinny dokonać ustaleń dotyczących parametrów pasa drogowego, a więc również jego szerokości, jest książka drogi, o której mowa w § 10 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestracji numerów nadanych drogom, obiektom mostowym, tunelom (Dz. U. z 2005 r. Nr 67, poz. 582). W kolumnie nr 35 książki drogi podane są dane dotyczące szerokości i powierzchni pasa drogowego. Podzielić w pełni więc należy stanowisko WSA w Warszawie, wypowiedziane w wyroku z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt VIII SA/Wa 885/18; LEX nr 2627250, "(...) aby udowodnić, że dany obiekt znajdował się w pasie drogi publicznej, należy w pierwszej kolejności na mapie geodezyjnej wykazać - opierając się na treści książki drogowej - jaki jest przebieg granic pasa drogowego. Na tak przygotowanej mapie winna zostać przeprowadzona kolizja umieszczonego w pasie obiektu z liniami granicznymi pasa (...)." Kształt i wymiary pasa drogowego należą do okoliczności o podstawowym znaczeniu w postępowaniu dotyczącym samowolnego zajęcia pasa drogowego. Konieczne jest więc wykazanie urzędowym dokumentem geodezyjnym granic pasa drogowego i położenia przedmiotowego ogrodzenia względem tych granic z równoczesnym odniesieniem granic pasa drogowego na gruncie, na którym do zajęcia doszło, poprzez stabilizację odpowiednimi znakami i uwidocznienie ich zasięgu na zdjęciach, jako dowodach uzupełniających. Ponadto, jak trafnie zauważa WSA w Warszawie w przywoływanym już wyroku (wyrok z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt VIII SA/Wa 885/18; LEX nr 2627250), prowadzone przez organ postępowanie dowodowe winno doprowadzić do ustalenia wskazanych okoliczności w sposób zgodny z regułami zawartymi w Kodeksie postępowania administracyjnego. " Zgodnie z art. 67 § 1 k.p.a. czynność postępowania mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy powinna być utrwalona protokołem, a tylko inne czynności (mniej istotne), z których nie sporządza się protokołu, mogą być zgodnie z art. 72 k.p.a. utrwalone w formie adnotacji podpisanej przez pracownika (notatki służbowej)". Protokół zatem, jeśli ma stanowić dokument urzędowy, powinien odpowiadać zasadom wynikającym z art. 67 i art. 68 k.p.a. Powinno z niego wynikać, kto, gdzie i kiedy jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze przy tym był obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono. Zasadniczo protokół z czynności postępowania powinien być sporządzony z zapewnieniem stronie czynnego udziału. Zgodzić się też należy z WSA w Warszawie, że kontroli pasa drogowego, przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania administracyjnego nie można przypisać charakteru oględzin w rozumieniu art. 67 § 2 k.p.a., a notatki i protokoły z takich kontroli nie są dokumentami o których mowa w przytoczonych przepisach, pomimo takiego ich nazwania. Również i NSA na te kwestie zwrócił uwagę w wyroku z dnia 4 grudnia 2012 r., sygn. akt II GSK 1763/11, LEX nr 1367156. Skoro w rozpatrywanej sprawie zawiadomieniem z dnia 31 grudnia 2018 r. organ powiadomił skarżącego o wszczęciu postępowania w tej sprawie, to wszelkie "protokoły" sporządzone sprzed tej daty nie mają charakteru oględzin, o których mowa w art. art. 67 § 2 k.p.a. Z treści "protokołów", sporządzanych od dnia 28 grudnia 2018 r. do dnia 7 stycznia 2019 r. wynika, kto, w jakim charakterze, kiedy i jakich dokonał ustaleń, w tym wskazana została łączna powierzchnia zajętego pasa drogowego. Nie wynika natomiast, by w tych czynnościach organu brał udział skarżący. Wobec powyższego moc dowodowa tego rodzaju dokumentów została poważnie osłabiona poprzez brak udziału w tych czynnościach skarżącego. Nie oznacza to jednak, że materiały te nie mogą być przedmiotem dowodu. Zgodnie bowiem z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest sprzeczne z prawem. Podobnie uzupełnienia "protokołów", znajdujące się na k. 64 do k. 84 akt administracyjnych organu pierwszej instancji. Z treści "protokołów uzupełniających" wynika kto, w jakim charakterze, kiedy i jakich dokonał ustaleń. Istotnie poszerzono treść ustaleń pierwotnych o okoliczności związane z metodą pomiaru powierzchni zajętego pasa drogowego i użytych do tego urządzeń, wskazano matematyczne wyliczenia powierzchni zajętego pasa, tyle tylko, że organ nie dokonał, w ocenie Sądu, uzupełnienia treści ustaleń protokołów pierwotnych w pełni tego słowa znaczeniu, a więc poprzez ponowne ustalenia poszerzone o wymagane kwestie, a jedynie dokonał uzupełnienia treści tych ustaleń. Z procesowego więc względu nie można uznać tych czynności za uzupełnienie, zwłaszcza w sytuacji, gdy do "uzupełnienia" doszło w dniu 24 czerwca 2019 r., i wówczas gdy przedmiotowego tymczasowego ogrodzenia, które skarżący, jak twierdzi organ wykonał w pasie drogowym, już nie było, co wynika z ustaleń "protokołu" z dnia 8 stycznia 2019 r. (k. 31 akt administracyjnych organu pierwszej instancji). Podobnie jak w pierwotnych, tak i w czynnościach uzupełniających, nie brał też udziału skarżący. Budzi więc zastrzeżenia w obliczu powyższego przytoczony przez Kolegium w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ten fragment treści poszerzonych ustaleń z "protokołu uzupełniającego" z dnia 24 czerwca 2019 r., wskazujący na dokonanie pomiarów zajętej powierzchni pasa drogowego w dniu 28 grudnia 2018 r. metodą bezpośrednią, i to dwukrotnie przez pracownika, za pomocą wskazanych urządzeń. Takie stwierdzenie nie jest przekonywujące i weryfikowalne, chyba, że organ wykaże innymi dowodami, iż rzeczywiście pomiary te były pierwotnie wykonane wskazaną metodą i przy użyciu wymienionych urządzeń mierniczych. W ocenie też Sądu wymiary pola powierzchni zajętego pasa drogowego winny się znaleźć na wskazanym już dokumencie geodezyjnym w odpowiedniej skali, oraz na osobnym dokumencie – rysunku – przedstawiającym dany obiekt z wymiarami we wszystkich istotnych płaszczyznach, a nie tylko i wyłącznie na wydrukach zdjęć fotograficznych z wyrysowaniem pola powierzchni figur geometrycznych odpowiadających polu zajętego pasa drogowego. Takie wydruki ze zdjęć mogą jedynie być dodatkowymi dowodami. O ile zgodzić się należy ze stanowiskiem Kolegium, że nie budzi wątpliwości ustalenie kto wykonał tymczasowe ogrodzenie, bo wprost w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji przyznał to skarżący podnosząc, iż "(...) na prośbę sąsiadów zlecił wykonanie tymczasowego ogrodzenia prowadzonej budowy, aby zapobiec przemieszczaniu się zwierząt i nawiewaniu śniegu (...)", to nie można się w żaden sposób zgodzić z kategorycznym stwierdzeniem organu odwoławczego, że materiał dowodowy zebrany w sprawie dawał podstawę do uznania, iż rzeczywiście doszło do zrealizowania tego tymczasowego ogrodzenia w kolizji z granicami pasa drogowego ul. Z w T. Organ odwoławczy uznał więc wadliwie, że znajdujące się w aktach mapy zasadnicze i inne dowody zebrane w sprawie pozwalały organom na ustalenie przebiegu linii granicznych pasa drogowego ul. Z w T, a co za tym ustalenie, że doszło do zajęcia pasa drogowego. Zaskarżona decyzja została wydana więc z naruszeniem artykułów 7 i 77 §1 i 80 k.p.a. w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, skoro prawidłowe ustalenia w tym zakresie są determinantem niewadliwego ustalenia i wymierzenia określonemu podmiotowi kary administracyjnej za zajęcie psa drogowego w określonej wysokości. Nie można także podzielić stwierdzenia SKO, że organ dobrodziejstwa odstąpienia od ukarania, przewidzianego w art. 189f k.p.a., nie mógł zastosować, bo oto nie wnosił skarżący. Ustawodawca instytucję tę ukształtował jako instytucję prawną, a zatem organ jest zobowiązany zastosować ją co do zasady z urzędu ( z wyłączeniem art. 189f § 2 i 3 k.p.a.) w przypadku spełnienia się przesłanek wskazanych w art. 189f k.p.a. (vide: Hanna Knysiak – Sudyka (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. II do art. 189f w LEX i powołane tam publikatory). Sąd nie może się jednak na tym etapie odnieść do prawidłowości stanowiska Kolegium w tym zakresie, a to z tego względu, że zastosowanie tej instytucji ma miejsce wtedy, gdy ponad wszelką wątpliwość organ ustalił popełnienie przez określony podmiot deliktu administracyjnego – zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Tego jednakże organ nie uczynił bez naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dopiero więc niewadliwe ustalenie popełnienia deliktu administracyjnego, a więc uznania, że decyzja wymierzająca administracyjną karę pieniężną z tego tytułu skarżącemu jest decyzją prawidłową da podstawę do wypowiedzenia się, czy rzeczywiście waga naruszenia prawa była znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa lub czy zaistniała przesłanka o której mowa w pkt 2 art. 189f § 1 k.p.a. Waga naruszenia prawa ma też związek z wysokością administracyjnej kary pieniężnej, a póki co nie można stwierdzić, że materiał dowodowy daje podstawy do uznania prawidłowości ustaleń także i w kwestii wysokości kary. Podobnie, co do zastosowania art. 189f § 2 k.p.a., bo także jest to związane z niewadliwym ustaleniem zajęcia pasa drogowego. Wówczas, gdy organ ustali niewątpliwie, że do zajęcia tego doszło można rozważać, czy zasadne było stanowisko organu, iż usunięcie naruszenia prawa rozumiane jako zaprzestanie dalszego zajmowania pasa drogowego, do którego organ się odwołuje - zajętego w warunkach art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, tj. bez stosownego zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c - mogło pozwolić na spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna. W ponownym rozpatrzeniu sprawy organ odwoławczy zobowiązany będzie wziąć pod uwagę powyższe wskazania i rozważyć, czy w okolicznościach faktycznych sprawy – zlikwidowania tymczasowego ogrodzenia, którym dokonano zdaniem organu zajęcia pasa drogowego – możliwe jest uzupełnienie tego materiału dowodowego, w szczególności o dowody pozwalające zweryfikować dokonanie pomiarów zajętej powierzchni pasa drogowego w dniu kontroli przeprowadzonej 28 grudnia 2018 r. i czy z tego względu może dojść do wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego, chyba że organ dowiedzie bez wątpliwości innymi dowodami wiarygodność wówczas poczynionych pomiarów zajętego pasa drogowego. Organ powinien mieć w tym względzie na uwadze, że w sytuacji, gdy nie będzie to możliwe zachodzi taka okoliczność faktyczna, która uniemożliwia skonkretyzowanie normy wyrażonej w przepisach prawa materialnego i wymierzenie kary w określonej wysokości za zajęcie pasa drogowego (art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych w zw. z art. 105 § 1 k.p.a.). Wielkość powierzchni zajętego pasa jest determinantem określonej wysokości kary administracyjnej za zajęcie pasa bez zezwolenia zarządcy drogi. Jeżeli zdaniem organu postępowanie dalej może i powinno się toczyć, to czy przez wzgląd na zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, może dojść do uzupełnienia materiału dowodowego w trybie art. 136 k.p.a., czy też zasadnym będzie dokonanie tego przez organ pierwszej instancji, poprzez dołączenie wymaganego w tego rodzaju sprawach dokumentu geodezyjnego z wyrysowanymi granicami pasa drogowego w oparciu o książkę drogową i innych dowodów, w tym dokumentów obrazujących wymiary powierzchni zajętego pasa drogowego oraz rysunku z wymiarami przedmiotowego tymczasowego ogrodzenia i wydruków ze zdjęć obrazujących zasięg pasa w kolizji z przedmiotowym ogrodzeniem oraz dowodów uwiarygadniających dokonanie pomiarów powierzchni zajętego pasa w dniu 28 grudnia 2018 r. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2325), orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku. O kosztach Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie orzekł, na podstawie art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2325), jak w punkcie II sentencji wyroku.