III SA/Kr 1538/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Czarny-Drożdżejko (spr.) Sędziowie WSA Janusz Kasprzycki WSA Katarzyna Marasek-Zybura Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2022 r. sprawy ze skargi A. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 14 września 2021 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącej A. K. kwotę 1021 (słownie: tysiąc dwadzieścia jeden) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Samorządowe Kolegium Odwoławcze (dalej: SKO lub Kolegium) decyzją z dnia 14 września 2021 r. nr [...], działając na podstawie art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 4, ust. 4, 12 pkt 1, ust. 13 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r., poz. 1376, ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 7324 ze zm.) po rozpatrzeniu odwołania skarżącej A. K., utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] 2021 r. nr [...], w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego. Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: Prezydent Miasta decyzją z dnia [...] 2021 r. nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 3.007,00 zł za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego ulicy R, wzdłuż działek nr [...] i nr [...] obr. [...] jedn. ewid. K i ulicy W wzdłuż działki nr [...] obr. [...] jedn. ewid. K w celu umieszczenia ogrodzenia w dniach 10 września 2020 r. do 22 marca 2021 r. W uzasadnieniu decyzji organ streścił przebieg dotychczasowego postępowania. W szczególności wskazał, że przesłankami do wszczęcia postępowania było: ujawnienie w marcu 2020 r. - w wyniku kontroli stanu zagospodarowania nieruchomości pozostających w zarządzie Zarządu Dróg Miasta - zagrodzenia nieruchomości będącej własnością Gminy stanowiącej część dróg publicznych - ul. R i ul. W oznaczonych jako działki nr [...] i nr [...] obr. [...] jedn. ewid. K trwałym ogrodzeniem z działek sąsiednich nr [...] i nr [...] obr. [...] jedn. ewid. K; ustalenie, że ul. R i ul. W zostały zaliczone do kategorii dróg lokalnych miejskich na podstawie Uchwały Rady Narodowej Miasta nr 103 z dnia 28 maja 1986r. (Dz. Urz. nr 10, póz. 84 z 7 lipca 1986r.), które od dnia 1 stycznia 1999 r. na podstawie art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 13 października 1998r. Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administrację publiczną posiadają status dróg gminnych; ustalenie w wyniku prac związanych z określaniem pasa drogowego drogi publicznej o kategorii gminnej - ul. R i ul. W, że granica pasa drogowego tych dróg publicznych wzdłuż działek nr [...] i nr [...] obr. [...] jedn. ewid. K biegnie po granicy ewidencyjnej działek nr [...] i nr [...] obr. [...] jedn. ewid. K; ustalenie w wyniku czynności geodezyjnych z dnia 10 września 2020 r., tj. czynności wyznaczenia znaków granicznych ujawnionych uprzednio w ewidencji gruntów i budynków dla nieruchomości oznaczonej jako działki nr [...] i [...] obr. [...] jedn. ewid. K - o których właściciel działek nr [...] i nr [...] został zawiadomiony pismem uprawnionej jednostki wykonawstwa geodezyjnego, że nieruchomości oznaczone jako działki ewid. nr [...] i nr [...] obr. [...] jedn. ewid. K są zagrodzone trwałym ogrodzeniem z nieruchomości sąsiedniej, tj. działek nr [...] i nr [...] obr. [...] jedn. ewid. K na powierzchni łącznie 31 m2 tj.: działka nr [...] (wzdłuż ul. R) - powierzchnia zajęcia 11 m2, działka nr [...] (wzdłuż ul. W) - powierzchnia zajęcia - 20 m2; 5) ustalenie, że ujawnione zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na przedmiotowym odcinku nastąpiło na zasadzie wyłączności, a właściciel nieruchomości oznaczonej jako działka nr [...] i nr [...] obr. [...] jedn. ewid. K nie uzyskał koniecznego zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego. Prezydent Miasta podkreślił, że w przypadku dróg publicznych, granice zajęcia pod pas drogowy odpowiadają granicom jej urządzenia w ramach normatywnie zdefiniowanego pasa drogowego. Jak powszechnie przyjmuje się w orzecznictwie odpowiedzialność administracyjna za bezprawne zajęcie pasa drogowego jest zobiektywizowana, niezależna od winy sprawcy. Nieistotna jest przyczyna braku zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ani też okoliczności powstania tego zajęcia. Dla zastosowania sankcji istotny jest wyłącznie fakt, że podmiot takiego zezwolenia nie posiadał i czy był świadomy tego, że go nie posiada. Zdaniem organu I instancji pozyskane w toku prowadzonego postępowania dowody jednoznacznie wykazują, iż skarżąca zajmuje pas drogowy dróg publicznych kategorii gminnej - ul. R i ul. W wzdłuż działek nr [...] i nr [...] obr. [...] jedn. ewid. K na zasadzie wyłączności na cele niekomercyjne bez uzyskania zezwolenia zarządcy drogi i stan ten nie uległ zmianie do dnia 22 marca 2021 r. W ocenie organu I instancji w sprawie nie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 189f k.p.a., tj. odstąpienia od wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaniu na pouczeniu, gdyż waga naruszenia prawa nie jest znikoma. Organ uzasadnił swoje stanowisko okolicznością, iż zajęcie ogrodzeniem pasa drogowego dróg publicznych - ul. R i ul. W wzdłuż działek nr [...] i nr [...] obr [...] jedn. ewid. K bez zezwolenia zarządcy drogi nie miało charakteru incydentalnego lecz długotrwały, bowiem jak wynikało z akt postępowania przedmiotowe zajęcie zostało potwierdzone ponad wszelką wątpliwość w trakcie czynności wyznaczenia punktów granicznych w dniu 10 września 2020 r., w wyniku których strona powzięła wiedzę o stwierdzonej nieprawidłowości, a wniosek konieczny do przywrócenia stanu zgodnego z prawem, tj. uzyskania wymaganego zezwolenia, został złożony dopiero po 6 miesiącach od stwierdzenia zajęcia. Odwołanie od powyższej decyzji wniosła skarżąca, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i wydanie decyzji o odstąpieniu od nałożenia kary pieniężnej, względnie decyzji zmniejszającej karę na podstawie art. 189d k.p.a. Zaskarżonej decyzji zarzuciła; 1) naruszenie art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy waga naruszenia prawa przez skarżącą była znikoma oraz zaprzestała ona naruszenia prawa, gdyż uzyskała zgodę na zajęcie pasa drogowego poprzez decyzję nr [...], 2) naruszenie art. 189d pkt 1, 4, 6, 7 k.p.a., poprzez jego niezastosowanie. W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że z zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z dokumentów przedstawionych w toku oględzin w dniu 18 marca 2021 r. wynikało, że wykonała ogrodzenie wzdłuż działek nr [...] i [...] obr. [...] jedn. ewid. K działając w dobrej wierze, w uzasadnionym przekonaniu, że wykonując to ogrodzenie nie dokonuje zajęcia pasa drogowego drogi publicznej - ul. R i ul. W. Ogrodzenie zostało wykonane zgodnie z projektem opracowanym przez geodetę. Ogrodzenie to zastąpiło dotychczasowe ogrodzenie z połowy lat sześćdziesiątych ubiegłego wieku (wykonane w momencie, gdy sąsiednie działki zostały wywłaszczone). Nowe ogrodzenie zostało wykonane dokładnie w tym samym miejscu, co poprzednie ogrodzenie. Ponadto w momencie, gdy skarżąca w lutym 2007 r. złożyła do Urzędu Miasta zgłoszenie robót budowlanych polegających na zastąpieniu dotychczasowego ogrodzenia nowym, organ nie zgłosił sprzeciwu w przewidzianym terminie, nie mając zastrzeżeń co do zgodności z prawem zgłoszonego zamierzenia budowlanego. W odwołaniu zwrócono uwagę, że ogrodzenie wzdłuż działek nr [...] i [...] obr. [...] jedn. ewid. K znajduje się w tym samym miejscu od połowy lat sześćdziesiątych ubiegłego wieku, a więc ponad 50 lat. Ogrodzenie to w żaden sposób nie wpływa negatywnie na korzystanie z drogi publicznej - ul. R i ul. W. Decyzją nr [...] Prezydent Miasta zezwolił Odwołującej na czasowe zajęcie pasa drogowego drogi publicznej - ul. R i ul. W na cele niekomercyjne (na działkach nr [...] i [...] obr. [...] jedn. ewid. K. Ogrodzenie ma na celu jedynie zapewnienie Odwołującej bezpieczeństwa i ochronę przysługującego jej prawa własności działek nr [...] i [...] obr. [...] jedn. ewid. K. Odnosząc się do art. 189f k.p.a. w odwołaniu wskazano, że organ nie zwrócił uwagi, że znikomość oraz incydentalność naruszenia prawa to dwie różne od siebie kwestie. Znikomość naruszenia prawa przez skarżącą przejawia się w tym, iż droga w aktualnym kształcie funkcjonuje w miejscu naruszenia od ponad 40 lat, więc postawienie ogrodzenia nie miało i nie ma wpływu na zakres korzystania z drogi. Do tej pory nie złożono również żadnych skarg ani zgłoszeń na przedmiotowe ogrodzenie. Zarządca drogi także respektował istniejące ogrodzenie np. przy planowaniu przebudowy chodnika przy ul. R. Skarżąca zaprzestała naruszenia prawa poprzez uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego decyzją nr [...]. Gdyby organ II instancji nie uznał argumentacji skarżącej dotyczącej art. 189f k.p.a., skarżąca podniosła, że działała w dobrej wierze, w oparciu o zgłoszenie zamiaru dokonania robót budowlanych i brak sprzeciwu organu. Ponadto nie miała świadomości, iż działała niezgodnie z prawem - podejmowała działania w oparciu o wówczas funkcjonujące mapy, które wskazywały granice działek inaczej, niż po ostatnich pomiarach we wrześniu 2020 r., korzystała z pomocy profesjonalistów -geodety przy projektowaniu nowego ogrodzenia i zgłoszeniu robót budowlanych w 2007 r. Ponadto zwróciła uwagę, iż do poprzedniego ogrodzenia, które było posadowione dokładnie w tym samym miejscu przez 40 lat, nikt nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń. Opisaną we wstępie decyzją SKO utrzymało w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W swoich rozważaniach SKO wskazało, że podziela stanowisko organu I instancji. W opinii organu odwoławczego w aktach sprawy udokumentowano w sposób prawidłowy okoliczności dotyczące zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi oraz powierzchni zajęcia pasa, okresu, w którym to nastąpiło (w zakresie objętym zaskarżoną decyzją) oraz podmiotu, który dokonał zajęcia pasa drogowego. Okoliczności te nie budzą wątpliwości w świetle całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy. W opinii Kolegium nie budzi wątpliwości również przyjęty w decyzji okres zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, co skutkuje nałożeniem kary pieniężnej za ten okres. Organ przyjął zasadnie jako początkową datę okresu, za który należy w niniejszej sprawie naliczyć karę, dzień 10 września 2020 r., jako dzień ustalenia powierzchni zajęcia pasa drogowego - gdyż w tym dniu wyznaczone zostały przez specjalistyczne przedsiębiorstwo na zlecenie organu punkt graniczne nieruchomości (w aktach sprawy znajduje się protokół z czynności wyznaczenia granic podejmowanych w tym dniu z udziałem strony postępowania). Natomiast jako koniec tego okresu został w opinii Kolegium wskazany jako dzień 22 marca 2021 r. - dzień poprzedzający złożenie wniosku o zajęcie pasa drogowego. Zatem prawidłowo wskazano na liczbę 194 jako liczbę dni, w których pas drogowy był zajmowany. Kolegium ponadto wskazało, iż organ I instancji wyjaśnił także sposób obliczenia kary pieniężnej, stosując jednocześnie prawidłową wysokość stawki za zajęcie 1 m2 powierzchni pasa drogowego. Na mocy na mocy uchwały nr XXX/789/19 Rady Miasta z dnia 5 grudnia 2019 r. Rada Miasta ustaliła w § 6 ust. l pkt 9 stawkę za zajęcie l m2 pasa drogowego na prawach wyłączności w przypadku powierzchni zagrodzonych na cele niekomercyjne stawkę w wysokości 0,05 zł/m l/dzień. Taką też stawkę zasadnie zastosował organ I instancji, co wyjaśnił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W związku z powyższym kwota kary w wysokości 3 280,00 zł jest prawidłowa (194 dni x 0,05 zł/Im x 31 m2 x 10). Jednocześnie organ odwoławczy podtrzymał stanowisko, iż w sprawie nie zaistniały podstawy do odstąpienia od zastosowania kary pieniężnej w rozpatrywanej sprawie. O ile skarżąca może argumentować, że ze względu na działanie w dobrej wierze i w zaufaniu do organu nie można jej przypisać winy w zakresie działania niezgodnie z prawem, to po 10 września 2020 r, (w którym to dniu przeprowadzono czynności wyznaczenia granic, w wyniku których ustalono, że został zajęty pas drogowy bez zezwolenia zarządcy drogi) miała ona już pełną świadomość stanu faktycznego. Złożenie wniosku o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego dopiero po kilku miesiącach niewątpliwie należy uznać za okoliczność obciążającą skarżącą i nie pozwala na uznanie, iż wystąpiła przesłanka polegająca na braku znikomości naruszenia prawa. W opinii Kolegium nie było podstaw, aby wątpić w prawidłowość ustaleń poczynionych przez specjalistyczną firmę, która przeprowadzała czynności w dniu 10 września 2020 r. Z akt sprawy nie wynika, że skarżąca kwestionowała te ustalenia. Stwierdzenie, iż miała ona prawo przypuszczać, iż doszło do błędu przy pomiarach jest bezpodstawne. Kolegium podkreśliło, iż nie można zgodzić się z tym, iż ogrodzenie nie wpływa negatywnie na korzystanie z drogi publicznej. Jak pokazuje dokumentacja zdjęciowa, chodnik wzdłuż ogrodzenia przy ul. R jest bardzo wąski, co przyznaje sama skarżąca. Należy zwrócić iż uwagę ogrodzenie znajduje się w obszarze intensywnej zabudowy mieszkaniowej (wzdłuż ul. R powstało w ostatnich latach wiele budynkow wielorodzinnych) - zatem zarówno na jezdni, jak i na chodniku panuje duży ruch. Z chodnika korzystają m.in. dzieci idąc do szkoły podstawowej umiejscowionej po drugiej stronie ul. W. Ruch w rejonie z pewnością będzie jeszcze większy po ukończeniu znajdującej się prawie w bezpośrednim sąsiedztwie budowy kościoła (która jest już bardzo zaawansowana). Z tego względu nawet niewielkie przekroczenie granic pasa drogowego może mieć w przedmiotowym miejscu wpływ na bezpieczeństwo w ruchu drogowym. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że pas drogowy podlega szczególnej ochronie prawnej. Przepisy prawa umożliwiają korzystanie z powierzchni pasa drogowego pod warunkiem uiszczenia opłaty z tego tytułu. Przewidując zatem opłatę z tego tytułu i określając jej beneficjentów, ustawodawca miał zatem na uwadze ochronę pasa drogowego. Podkreślić należy, iż drogi publiczne służą wszystkim, więc w interesie społecznym (ogółu) leży dbanie o ich powierzchnię. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: - art. 189f § 1 pkt. 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy waga naruszenia prawa przez skarżącą była znikoma oraz zaprzestała ona naruszenia prawa, gdyż uzyskała zgodę na zajęcie pasa drogowego, - art. 189f § 2 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie, - art. 189d pkt. 1, 4, 6, 7 k.p.a., poprzez jego niezastosowanie, - art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. poprzez niezbadanie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a to przesłanek wymienionych w art. 189d pkt. 1, 4, 6, 7 k.p.a., a także poprzez wadliwe ustalenie stanu faktycznego sprawy. Mając powyższe zarzuty na uwadze, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżanej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie od organu na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła powyższe zarzuty. Podkreśliła, że organ odwoławczy nie uwzględnił tego, iż na ul. W nie ma w ogóle chodnika i jest to ulica o znikomym ruchu pojazdów (dojazd do garaży), a ruchu pieszego praktycznie nie ma. Ponadto skarżąca podtrzymała swoje stanowisko odnośnie do działania w dobrej wierze w zakresie zajęcia pasa drogowego. Według niej żadne względy nie przemawiają za koniecznością przywrócenia zajętego pasa drogowego do stanu poprzedniego poprzez rozbiórkę tego ogrodzenia. Podkreśliła, że znikomość naruszenia prawa przez skarżącą przejawia się w tym, że droga w aktualnym kształcie funkcjonuje w miejscu naruszenia od ponad 40 lat, więc postawienie ogrodzenia nie miało i nie ma wpływu na zakres korzystania z drogi. O znikomości naruszenia świadczy także to, że konieczność przesunięcia ogrodzenia dotyczy jedynie ok. 25 cm. W związku z tym stwierdzono, że w zakresie pasa drogowego ul. W zastosowanie winien znaleźć art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. Natomiast w odniesieniu do ul. R, zdaniem skarżącej powinien zostać zastosowany art. 189f § 2 k.p.a. Skarżąca wskazała również m.in., iż o tym, że działała w dobrej wierze świadczy to, że w ogóle nie miała świadomości, iż działała niezgodnie z prawem. Działała w oparciu o funkcjonujące mapy, korzystała z pomocy profesjonalistów, a także przez 40 lat nikt nie zgłaszał zastrzeżeń, nie przyczyniła się do powstania naruszenia prawa i nie osiągnęła żadnej korzyści z naruszenia. Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 p.p.s.a. wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Przedmiotem kontroli Sądu w obecnie rozpoznawanej sprawie jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 14 września 2021 r. utrzymująca w mocy decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] 2021 r. w przedmiocie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej w kwocie 3.007,00 złote za zajęcie w dniach od 10 września 2020r. do 22 marca 2021 r. pasa drogowego ulicy R wzdłuż działek nr [...] i nr [...] oraz W wzdłuż działki nr [...], obr. [...] jedn. ewid. K bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi. Materialnoprawną przesłankę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1376 z późn. zm.) zwanej dalej "u.d.p.". Zgodnie z art. 40 ust. 1 u.d.p. zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. W myśl art. 22 ust. 2 u.d.p. grunty w pasie drogowym zarząd drogi może oddawać w najem, dzierżawę albo je użyczać, w drodze umowy, na cele związane z potrzebami zarządzania drogami, ruchu drogowego lub obsługi użytkowników ruchu, a także na cele instalacji urządzeń, o których mowa w art. 20g ust. 1 u.d.p. Stosownie do art. 40 ust. 12 u.d.p., za zajęcie pasa drogowego: 1) bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, 2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, 3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c - zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6. Odpowiedzialność administracyjna za zajęcie pasa drogowego jest zobiektywizowana, niezależna od winy sprawcy. Nieistotna jest przyczyna braku zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, ani też okoliczności powstania tego zajęcia. Dla wymierzenia sankcji istotny jest wyłącznie fakt, że podmiot takiego zezwolenia nie posiadał i że był świadomy tego, że go nie posiada. Ustawową przesłanką nałożenia kary pieniężnej jest faktyczne zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia (por. wyrok NSA z dnia 25 września 2020 r., sygn. akt II GSK 3900/17). Zgodnie z art. 4 pkt 1 u.d.p. pas drogowy to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Pas drogowy musi więc być przedmiotem odrębnej własności w porównaniu z działkami z nim graniczącymi. Trafnie bowiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie przyjął, że pasem drogowym jest wydzielony liniami granicznymi grunt stanowiący własność właściwej jednostki samorządu terytorialnego. Istotne jest więc czyją własnością jest grunt, na którym znajdują się obiekty nie związane z funkcjonowaniem drogi (wyrok WSA w Szczecinie z 7.05.2008 r., II SA/Sz 86/08, LEX nr 522505, tak również Wyrok WSA w Krakowie z 4.02.2014 r., II SA/Kr 1294/13, LEX nr 1429571). Także Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że pasem drogowym jest wydzielony liniami granicznymi grunt stanowiący własność właściwej jednostki samorządu terytorialnego. Nie jest zatem trafne stanowisko, że nie ma znaczenia czyją własnością jest grunt na którym znajdują się reklamy, a znaczenie ma tylko to, że były umieszczone w pasie drogowym (Wyrok NSA z 15.05.2013 r., II GSK 300/12, LEX nr 1327918). W niniejszej sprawie skarżąca posiada wybudowane ogrodzenia betonowe, które zdaniem organu zachodzi na pas drogowy działki nr [...] (ul. R) oraz działki nr [....] (ul. W). Nie jest kwestionowane, że owo ogrodzenie powstało w latach 60-tych XXw., a zostało przebudowane na podstawie zgłoszenia z dnia 23 lutego 2007r. Organ uzasadnił natomiast swoje prawo własności do spornego obszaru opierając się na dokumentacji geodezyjnej, która została sporządzona na podstawie art. 39 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. - Prawo geodezyjne i kartograficzne (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1990 z późn. zm.). Przepis ten stanowi, że przesunięte, uszkodzone lub zniszczone znaki graniczne, ustalone uprzednio, mogą być wznowione bez przeprowadzenia postępowania rozgraniczeniowego, jeżeli istnieją dokumenty pozwalające na określenie ich pierwotnego położenia. Jeżeli jednak wyniknie spór co do położenia znaków, strony mogą wystąpić do sądu o rozstrzygnięcie sprawy (ust. 1). Wznowienia znaków granicznych dokonują, na zlecenie zainteresowanych, podmioty, o których mowa w art. 11 (ust. 2). O czynnościach wznowienia znaków granicznych zawiadamia się zainteresowane strony. Do zawiadomień stosuje się przepisy art. 32 ust. 1-4 (ust. 3). Z czynności wznowienia znaków granicznych sporządza się protokół (ust. 4). Przepisy ust. 1-4 stosuje się odpowiednio przy wyznaczaniu punktów granicznych ujawnionych uprzednio w ewidencji gruntów i budynków (ust. 5). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego wznowienie granic, o których mowa w powołanym przepisie art. 39 ustawy ma charakter czynności technicznej dokonywanej na zlecenie. Przeprowadzania tej czynności nie dokonuje się w trybie administracyjnym, a w konsekwencji nie wydaje się żadnego władczego rozstrzygnięcia, które mogłoby podlegać kontroli sądowoadministracyjnej. Wznowienie w powyższym trybie znaków granicznych (a nie granic działek) może nastąpić tylko przy braku sporu właścicieli sąsiednich nieruchomości co do pierwotnego położenia tych znaków i przy istnieniu dokumentów potwierdzających to położenie. Przesłanką wznowienia znaków granicznych jest zabezpieczenie przebiegu granicy działek, aby zapobiec przyszłym wątpliwościom i sporom co do jej przebiegu. W przypadku gdyby jednak zaistniał spór pomiędzy stronami co do położenia znaków, to w myśl art. 39 ust. 1 zdanie drugie, podlega on rozstrzygnięciu wyłącznie w trybie sądowym i wymaga skierowania przez stronę odpowiedniego powództwa do sądu powszechnego (sąd cywilny) (zob. wyrok NSA z dnia 4 listopada 2015 r., sygn. akt I OSK 2973/15, https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Art. 39 dotyczy wznowienia przesuniętych, uszkodzonych lub zniszczonych znaków granicznych a podejmowane w ramach tego przepisu czynności, unormowane w ustępach od 1 do 5, nie stanowią postępowania administracyjnego ani sądowego. Wznowienie znaków granicznych w trybie art. 39 stanowi jedynie techniczną procedurę geodezyjną, która nie podlega kontroli sądowoadministracyjnej (zob. wyrok NSA z dnia, sygn. akt I OSK 206/11, https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Istotą wznowienia znaków granicznych jest ich fizyczne odtworzenie, a więc przywrócenie stanu, jaki istniał przed ich przesunięciem, uszkodzeniem lub zniszczeniem. W razie istnienia sporu co do położenia znaków przed ich przesunięciem, uszkodzeniem lub zniszczeniem, spór taki nie jest rozstrzygany w postępowaniu administracyjnym lecz sądowym (zob. wyrok NSA z dnia, sygn. akt I OSK 1009/09, wyrok NSA z 30.04.2020 r., I OSK 1108/19, LEX nr 3043454). Istotne więc dla możliwości przyjęcia tego trybu służącego określeniu granic nieruchomości jest faktyczne istnienie znaków granicznych, które zostały usunięte, zniszczone lub uszkodzone, a granica nieruchomości nie była sporna. W niniejszej sprawie z protokołu wyznaczenia punktów granicznych ujawnionych uprzednio w ewidencji gruntów i budynków wynika natomiast, że w terenie nie było żadnych znaków granicznych, oprócz istniejącego ogrodzenia, a punkty graniczne zostały wyznaczone dopiero przez geodetę na podstawie danych zawartych w operacie ewidencji gruntów i budynków. Co więcej S. K. działając jako pełnomocnik skarżącej odmówił podpisania protokołu nie zgadzając się z tak wyznaczonymi granicami jego nieruchomości, co wynika z zarówno z protokołu wyznaczenia punktów granicznych jak i protokołu ustalenia (a nie wyznaczenia) granic. W odniesieniu do granicy z działką ul. W wpisane jest, iż granica ta jest sporna. Zdaniem Sądu rozstrzygającego sprawę organ nie udowodnił własności kwestionowanego fragmentu nieruchomości, który zajęty jest przez skarżącą pod ogrodzenie. Należy podkreślić, że na potrzeby art. 39 ustawy prawo geodezyjne i kartograficzne konieczne jest uprzednie istnienie znaków granicznych, na których odtworzenie pozwala istniejąca dokumentacja. W przedmiotowej sprawie nie było zaś żadnych znaków granicznych, a przynajmniej postępowanie dowodowe ich nie wykazało, oprócz ogrodzenia wybudowanego w latach 60-tych XXw zaraz po wywłaszczeniu skarżącej z części nieruchomości pod budowę drogi. Należy także zauważyć, że trafnie pełnomocnik skarżącej zauważył na rozprawie, że gdyby granica biegła zgodnie ze wskazaniem geodety z postępowania o wznowienie granic, to przecinałaby ona na pół stare drzewa rosnące na ogrodzeniem. Powtórzyć należy pogląd wyrażony w wyroku WSA w Krakowie sygn. akt III SA/Kr 1157/19 oraz Wyrok WSA w Krakowie z 7.07.2021 r., III SA/Kr 63/21, LEX nr 3196660, iż w postępowaniu dotyczącym nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia to organ ma udowodnić, jakie są granice pasa drogowego oraz jaka powierzchnia, w jakim okresie i przez kogo została zajęta bez zezwolenia. Strona może, ale nie musi podejmować obronę. Jeżeli organ środkami przewidzianymi przez k.p.a. dowiedzie wskazanych wyżej okoliczności, a strona nie przedstawi żadnego przeciwdowodu, ustalenia organu dotyczące istnienia przesłanek nałożenia kary można uznać za poprawne. Ponadto postępowanie wykazało w trakcie wykonywania przez geodetę czynności wznowienia znaków granicznych, że istnieje spór co do przebiegu granicy, a więc nie można się było oprzeć na art. 39 ustawy prawo geodezyjne i kartograficzne a uzyskane dane nie przesądzają kwestii własności. Organ powinien więc wszcząć postępowanie rozgraniczeniowe, a nie wykorzystywać art. 39 ustawy prawo geodezyjne i kartograficzne. Należy przy tym podkreślić, że wówczas skarżąca mogłaby po etapie administracyjnym i przekazaniu sprawy do sądu cywilnego celem rozgraniczenia nieruchomości wykazać, że nawet gdyby prawidłowo zostały te punkty graniczne wyznaczone przez geodetę, to i tak poprzez władanie tym terenem przez odpowiedni długi okres czasu doszło do jego zasiedzenia. Należy też zwrócić uwagę na regulację art. 81a § 1 k.p.a., zgodnie z którym jeżeli przedmiotem postępowania administracyjnego jest nałożenie na stronę obowiązku bądź ograniczenie lub odebranie stronie uprawnienia, a w tym zakresie pozostają niedające się usunąć wątpliwości co do stanu faktycznego, wątpliwości te są rozstrzygane na korzyść strony. W niniejszej sprawie organ nie wziął pod uwagę tej regulacji pomimo tego, że istniały uzasadnione wątpliwości co do prawa własności nieruchomości Gminy zajętej pod ogrodzenie. Należy także zwrócić uwagę, że Gmina nie prowadzi żadnego postępowania o usuniecie kwestionowanego ogrodzenia, a zadowoliła się jedynie pobieraniem opłat za zajecie pasa drogowego od 23 marca 2021r. Stąd zdaniem Sądu w niniejszej sprawie organ nie wykazał, że nałożenie na skarżącą kary pieniężnej faktycznie dotyczyło zajęcia przez nią pasa drogowego, rozumianego jako przedmiot odrębnej własności Gminy. Podkreślenia wymaga, że istnienie ogrodzenia, wbrew twierdzeniom organu, nie wpływa także negatywnie na korzystanie z drogi publicznej. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, ze po drugiej stronie ulicy R znajduje się szeroki chodnik, który bez problemów umożliwia pieszym swobodne przejście, a z kolei po drugiej stronie ulicy W jest wystraczająco dużo miejsca do wybudowania przez Gminę chodnika, w taki sposób, aby własność skarżącej nie kolidowała z potrzebami ruchu drogowego. Uznając, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, Sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1a p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c uwzględniając wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika skarżącego zgodne z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. (Dz. U. z 2018 r. poz. 265 z późn. zm.) w sprawie opłat za czynności radców prawnych.