II SA/Łd 459/13

Dnia 27 sierpnia 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział II w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Arkadiusz Blewązka Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Rosińska (spr.) Sędzia NSA Grzegorz Szkudlarek Protokolant Specjalista Marcelina Chmielecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2013 roku sprawy ze skargi R. L. i Ł. S. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] nr [...] znak: [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego - oddala skargę. LS Decyzją z dnia [...] nr [...],[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł., na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013r., poz. 267 ze zm., w skrócie K.p.a.), uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...], nr [...], którą na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2010r., Nr 243, poz. 1623 ze zm., powoływana także jako ustawa) nałożono na inwestorów R. L. i Ł. S., prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą A s.c. R. L. i Ł. S. w Ł. przy ul. B [...], obowiązek sporządzenia i przedstawienia - w terminie do dnia 20 maja 2013r. - czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych dla inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i garażem podziemnym wraz z zewnętrznymi instalacjami wody, kanalizacji sanitarnej, deszczowej oraz przebudową fragmentu sieci ciepłowniczej przy ul. C [...],[...],[...] w Ł. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W toku postępowania ustalono, iż inwestorzy R. L. i Ł. S. od dnia 19 marca 2012r. rozpoczęli roboty budowlane związane z budową budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i garażem podziemnym wraz z zewnętrznymi instalacjami wody, kanalizacji sanitarnej, deszczowej oraz przebudową fragmentu sieci ciepłowniczej przy ul. C nr [...],[...],[...] w Ł. Wskazane wyżej roboty budowlane były prowadzone na podstawie ostatecznej decyzji Prezydenta Miasta Ł. z dnia [...], nr [...], zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę, utrzymanej w mocy decyzją Wojewody [...] z dnia [...], nr [...]. Na skutek licznych zastrzeżeń D. M. – właścicielki lokalu mieszkalnego, znajdującego się w budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ulicy D [...] w Ł. – dotyczących wpływu realizowanych robót budowlanych na bezpieczeństwo budynku przy ulicy D [...], organ I instancji kilkakrotnie dokonywał kontroli przedmiotowej budowy, za każdym razem stwierdzając, iż roboty budowlane realizowane są zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym i udzielonym pozwoleniem na budowę. Zastrzeżenia, co do wpływu realizowanej inwestycji na budynek przy ulicy D [...] podnosiła również Spółdzielnia Mieszkaniowa E z siedzibą w Ł. Wyrokiem z dnia 6 listopada 2012r., sygn. akt II SA/Łd 186/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi uchylił zaskarżoną decyzję Wojewody [...] z dnia [...], nr [...] wraz z poprzedzającą ją decyzją Prezydenta Miasta Ł. z dnia [...], nr [...] zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę dla przedmiotowej inwestycji, jednocześnie Sąd orzekł o wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, iż okoliczności faktyczne sprawy potwierdzają, iż dalsze prowadzenie inwestycji w oparciu o zatwierdzony projekt może stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa sąsiedniego budynku przy ulicy D [...], a w konsekwencji osób które w nim zamieszkują, bowiem nowo budowany budynek może w sposób niekorzystny oddziaływać na budynek istniejący, choćby z uwagi na niewielką odległość między nimi. Dalsze prowadzenie prac przy wątpliwościach co do możliwości realizacji inwestycji w oparciu o zatwierdzony projekt nakazuje zbadanie, czy ów projekt jest zgodny z przepisami techniczno–budowlanymi, skoro sam inwestor przyznał, iż w momencie jego składania nie rozważano w ogóle technicznych możliwości realizacji fundamentów w sposób opisany w zatwierdzonym projekcie, zaś faktycznie o rzeczywistych możliwościach realizacji projektu odniesiono się dopiero na etapie projektu wykonawczego, co jak wynika z przedłożonej do akt opinii wymaga zasadniczych zmian już na etapie realizacji fundamentów spornej inwestycji. Nie wyjaśniono, bowiem czy przedstawione w pierwotnym projekcie budowlanym fundamentowanie spornej inwestycji jest możliwe do realizacji w formie tam przedstawionej, bez negatywnego wpływu na budynki sąsiednie. Sąd uznał również, iż sporna inwestycja jest realizowana według projektu zamiennego, który nie został prawnie zatwierdzony. W konsekwencji działania inwestora należy uznać za próbę obejścia prawa, bowiem jak wynika z treści oświadczenia inwestorów złożonego na rozprawie od początku zamierzali oni realizować przynajmniej fundamenty budynku w sposób inny niż przedstawiony w zatwierdzonym projekcie budowlanym, zaś taka zmiana jak wynika z art. 36a Prawa budowlanego jest odstąpieniem od projektu budowlanego. Inwestor, realizując dany obiekt, jest związany treścią decyzji zatwierdzającej konkretny projekt budowlany i nie może w sposób samodzielny wprowadzać rozwiązań technicznych oraz konstrukcyjnych innych niż przewiduje tenże projekt, jeśli wcześniej – przed dokonaniem istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę – nie uzyska decyzji administracyjnej w trybie art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, tj. zmiany pozwolenia na budowę. Powołując się na treść ww. wyroku D. M. pismem z dnia 8 listopada 2012r. ponownie zwróciła się do organu nadzoru budowlanego o przeprowadzenie kontroli na nieruchomości, na której realizowana była sporna inwestycja, w zakresie aktualnego stanu budowy oraz o podjęcie działań mających na celu usunięciu nieprawidłowości polegających na kontynuowaniu przez inwestorów robót budowlanych pomimo wstrzymania przez Sąd decyzji o pozwoleniu na budowę. W tym dniu i w tym samym zakresie wniosek złożyła Spółdzielnia Mieszkaniowa E w Ł. Pismem z dnia 8 listopada 2012r. inwestor poinformował organ, iż w związku z ww. wyrokiem WSA w Łodzi przystępuje do prac mających na celu zabezpieczenie budowy, a następnie pismem z dnia 19 listopada 2012r. inwestor zwrócił się do organu o określenie, czy wylanie ostatniego stropu można potraktować jako roboty zabezpieczające, czy też nie należy kontynuować robót w tym zakresie. Jednocześnie inwestor poinformował organ, iż budowę zatrzymano w momencie wykańczania ścian ostatniej piątej kondygnacji budynku. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł. w dniu 28 listopada 2012r. przeprowadził z urzędu czynności kontrolne na terenie przedmiotowej budowy stwierdzając, że obecnie trwają prace zabezpieczające polegające na zabezpieczeniu otworów okiennych folią i brezentem, częściowym zasypaniu wykopów. Ponadto teren budowy jest ogrodzony i zabezpieczony przed dostępem osób postronnych, trwają prace porządkowe. Pismem z dnia 3 grudnia 2012r. inwestor poinformował organ, iż w związku z brakiem odpowiedzi na pismo z dnia 19 listopada 2012r. przystępuje do wykonania robót zabezpieczających polegających na wykonaniu płyty stropowej. W dniu 10 grudnia 2012r. organ dokonał kolejnej kontroli spornej budowy i ustalił, że wykonywane są roboty związane z wykonaniem zbrojenia stropu nad IV piętrem. Przeprowadzający czynności kontrolne inspektor nadzoru budowlanego G.B. dokonał wpisu do dziennika budowy nakazującego wstrzymanie prowadzenia robót budowlanych. Pismem z dnia [...] organ I instancji zawiadomił inwestorów oraz Spółdzielnię Mieszkaniową E w Ł. o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie robót budowlanych polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i garażem podziemnym wraz z zewnętrznymi instalacjami wody, kanalizacji sanitarnej, deszczowej oraz przebudową fragmentu sieci ciepłowniczej przy ul. C nr [...],[...],[...] w Ł. Postanowieniem z tego samego dnia nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł., na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1, ust. 2 pkt 2 i ust. 3 ustawy Prawo budowlane, nakazał inwestorom wstrzymać prowadzenie przedmiotowych robót budowlanych oraz nałożył obowiązek przedstawienia - w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia - ekspertyzy technicznej przedmiotowych robót budowlanych w zakresie zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi i o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, zawierającej jednoznaczne wskazania co do sposobu usunięcia ewentualnie stwierdzonych nieprawidłowości, a także ustalił wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń. Pismem z dnia 18 grudnia 2012r. inwestor wniósł o zobowiązanie go do przedłożenia projektu budowlanego zamiennego dla inwestycji, aby doprowadzić inwestycję do stanu zgodnego z prawem. W treści pisma inwestor przyznał, iż w trakcie realizacji inwestycji nie tylko dopuszczono się istotnego odstępstwa od projektu budowlanego w zakresie wskazanym w ww. wyroku WSA w Łodzi, ale również dokonano jeszcze istotnego odstępstwa polegającego na wykonaniu daszków nad balkonami, które mają wpływ na kubaturę, a także zmieniono sposób użytkowania jednego z lokali na parterze z lokalu mieszkalnego na lokal usługowy. W dniu 21 grudnia 2012r. D. M. zażądała doręczenia jej jako stronie postępowania ww. postanowienia z dnia [...], nr [...]. W dniu 18 stycznia 2013r. organ nadzoru budowlanego I instancji po raz kolejny przeprowadził oględziny nieruchomości, na której realizowano przedmiotową inwestycję. W wyniku kontroli stwierdzono, że obowiązek wstrzymania prowadzenia robót budowlanych został wykonany, bowiem od poprzedniej kontroli nie stwierdzono zmiany zaawansowania robót. Nadto ustalono, że w parterze budynku w narożniku południowo-zachodnim (proj. bud. lokal nr 3) nie został wykonany podest ze schodami zewnętrznymi, jak również zamiast otworów okiennych wykonano otwory do poziomu podłogi drzwiowe do lokalu usługowego w miejsce lokalu mieszkalnego. W dniu 21 stycznia 2013r. inwestor przedłożył ekspertyzę techniczną robót budowlanych polegających na budowie wielorodzinnego budynku mieszkalnego z usługami i garażem podziemnym, w zakresie zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi i o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, sporządzoną w styczniu 2013r. przez mgr inż. arch. A. C. i mgr inż. J. J. Z treści ww. opracowania (str.4) wynikało między innymi, że w trakcie prowadzenia robót zostały dokonane istotne odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, mianowicie: 1. zmiana sposobu użytkowania - realizacja dodatkowej powierzchni usługowej w miejscu lokalu mieszkalnego nr 3 wg projektu budowlanego; 2. zmiana kubatury budynku - w wyniku wykonania zadaszenia balkonów na ostatniej kondygnacji; 3. zmiana w projekcie zagospodarowania terenu spowodowana likwidacją mieszkania nr 3 na parterze i wykonaniem lokalu usługowego, wykonanie utwardzonego dojścia do lokalu, zmiana powierzchni chodników i utwardzeń; 4. zmiana technologii wykonania ściany piwnicznej w garażu podziemnym w granicy działki sąsiedniej. W dniu 4 lutego 2013r. przeprowadzono kolejne oględziny, w trakcie których ustalono, że postanowienie organu I instancji z dnia [...], nr [...] nakazujące m.in. wstrzymanie prowadzenia robót budowlanych zostało wykonane. Od terminu poprzedniej kontroli nie były prowadzone żadne roboty budowlane, jak również potwierdzono wykonanie nakazanych zabezpieczeń. W konsekwencji organ uznał, iż nie potwierdziły się informacje wynikające z pisma pełnomocnika D. M. z dnia 15 stycznia 2013r. o dokonaniu przez inwestorów nadbudowy piątej kondygnacji budynku. Organ dodał, że z dokumentacji fotograficznej wykonanej w trakcie czynności kontrolnych przeprowadzonych z urzędu w dniu 12 listopada 2012r. wynika, że były wykonywane przez inwestorów ściany zewnętrzne piątej kondygnacji, częściowo wraz z nadprożami. Natomiast z samego faktu przebywania osób (robotników) na terenie budowy, czy gromadzenia na nim materiałów budowlanych nie można wyprowadzać wniosku o kontynuowaniu robót budowlanych. Tym samym wykluczono konieczność wydania decyzji, o której mowa w przepisie art. 50a pkt 2 ustawy Prawo budowlane, nakazującej rozbiórkę części obiektu budowlanego wykonanego po doręczeniu postanowienia albo doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu poprzedniego. Decyzją z dnia [...], nr [...], organ I instancji nałożył na inwestorów obowiązek sporządzenia i przedstawienia - w terminie do dnia 20 maja 2013r. - czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych dla inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i garażem podziemnym wraz z zewnętrznymi instalacjami wody, kanalizacji sanitarnej, deszczowej oraz przebudową fragmentu sieci ciepłowniczej przy ul. C [...],[...],[...] w Ł. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ nadzoru budowlanego wskazał, iż działanie inwestora odpowiadające przypadkowi określonemu w art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane obliguje właściwy organ nadzoru budowlanego do przeprowadzenia stosownego postępowania naprawczego. W ocenie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. poczynione w toku postępowania wyjaśniającego ustalenia, w szczególności wyniki oględzin oraz analiza treści dostarczonej ekspertyzy technicznej i projektu budowlanego przedmiotowej inwestycji, należało stwierdzić, że inwestor w trakcie prowadzenia robót budowlanych dokonał istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego. Roboty budowlane nie zostały zakończone, a budynek nie jest użytkowany. W tym stanie organ nadzoru budowlanego był zobligowany do nałożenia na inwestorów obowiązku określonego w przepisie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, to jest przedstawienia projektu budowlanego zamiennego. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł. wskazał ponadto, że nieruchomość przy ul. C [...],[...],[...] w Ł., na której realizowana jest rozpatrywana inwestycja budowlana, graniczy z nieruchomością położoną przy ul. D [...] w Ł. Na tej ostatniej usytuowany jest budynek mieszkalny wielorodzinny, którym zarządza - na podstawie przepisu art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o spółdzielniach mieszkaniowych (Dz.U. 2003r., nr 119, poz. 1116 ze zm.) Spółdzielnia Mieszkaniowa E w Ł. Jakkolwiek ustanowiona została odrębna własność niektórych lokali mieszkalnych znajdujących się w rzeczonym budynku, to jednak ich liczba nie przekracza połowy wszystkich istniejących lokali. Wynika z tego, że w tym przypadku nie znajdują zastosowania przepisy art. 24¹ ust. 1 i art. 26 ust. 1 ww. ustawy odsyłające - w zakresie zarządu nieruchomością wspólną - do przepisów ustawy z dnia 24 czerwca 1994r. o własności lokali. Dodatkowo należało uwzględnić okoliczność, iż ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, by przedmiotowe roboty budowlane wpływały na ograniczenie praw właścicieli poszczególnych lokali mieszkalnych do korzystania i rozporządzania nimi. Decyzja rozstrzyga o kwestiach, które nie mają wpływu na prawa i obowiązki członków spółdzielni mieszkaniowej. Wobec tego przymiot strony postępowania w przedmiotowej sprawie przysługuje wyłącznie inwestorom oraz zarządzającej nieruchomością wspólną Spółdzielni Mieszkaniowej E w Ł. Od decyzji organu I instancji z dnia [...] odwołanie wniósł pełnomocnik D.M., której organ I instancji - poza jednokrotnym udostępnieniem akt niniejszej sprawy w dniu 31 grudnia 2012r. - nie uznał za stronę postępowania, wobec czego nie doręczył zaskarżonej decyzji. Skarżąca zarzuciła organowi l instancji naruszenie szeregu przepisów dotyczących procedury administracyjnej, w tym dotyczących gromadzenia materiału dowodowego w sprawie oraz rzetelnego ustalania stanu faktycznego sprawy, a ponadto nieuzasadnione prowadzenie postępowania w trybie przepisu art. 51 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, zamiast art. 48 tej ustawy. Odwołująca podniosła, iż organ I instancji w sposób nieuprawniony pozbawił ją czynnego udziału w omawianej sprawie. W toku postępowania odwoławczego D. M. złożyła wniosek o wyłączenie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. W odpowiedzi na odwołanie inwestorzy wystąpili do organu II instancji o umorzenie postępowania odwoławczego, z uwagi na fakt, iż środek zaskarżenia nie pochodzi od strony postępowania. Postanowieniem z dnia [...], nr [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł., na podstawie art. 24 § 3 w zw. z art. 26 § 2 oraz art. 123 K.p.a., wyłączył Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. od orzekania w niniejszej sprawie wobec zaistnienia okoliczności uzasadniających wątpliwości, co do bezstronności tego organu i w związku z tym wyznaczył Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. do rozpatrzenia ww. sprawy. Wymienioną na wstępie decyzją z dnia [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego Ł. uznał odwołanie D. M. za zasadne i uchylił zaskarżoną decyzję organu I instancji, a w związku z wyłączeniem od orzekania w sprawie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. sprawę przekazał Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego w Ł. do ponownego jej rozpatrzenia. W uzasadnieniu organ odwoławczy, powołując się na art. 24¹, art. 26 ust. 2 i art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych, w pierwszej kolejności wskazał, iż Spółdzielnia Mieszkaniowa jest zarządcą nieruchomości wspólnych, a nie odrębnych, wobec tego nie można traktować jej jako podmiotu reprezentującego interesy właścicieli lokali, których własność została wyodrębniona. Ponieważ w wyroku WSA w Łodzi z dnia 6 listopada 2012r., sygn. akt II SA/Łd 186/12 wskazano, że dalsze prowadzenie robót budowlanych związanych z budową budynku wielorodzinnego przy ul. C [...],[...] i [...] w Ł. zagraża bezpieczeństwu sąsiedniego budynku tj. budynku przy ul. D [...] w Ł., jak i jego mieszkańców, nie sposób przymiotu strony w niniejszej sprawie przyznać jedynie Spółdzielni Mieszkaniowej, a odmówić takiego statusu właścicielom lokali, których własność została wyodrębniona. D. M. jest właścicielką wyodrębnionego lokalu nr 6, znajdującego się w budynku mieszkalnym wielorodzinnym zlokalizowanym w Ł. przy ul. D [...], a skoro prowadzenie budowy przy ul. C [...],[...] i [...] w Ł. zagraża bezpieczeństwu całego budynku zlokalizowanego w Ł. przy ul. D [...], tym samym w ocenie organu II instancji skarżąca jak najbardziej posiada interes prawny w rozstrzygnięciu niniejszej sprawy. Z tych względów uwzględnienie żądania inwestorów dotyczące umorzenia postępowania II-instancyjnego okazało się niemożliwe. Następnie organ odwoławczy wskazał, iż wyłączenie postanowieniem z dnia [...], nr [...], od załatwienia tej sprawy Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. jest okolicznością wystarczająca, aby uchylić zaskarżoną decyzję, bowiem w sprawie tej orzekał organ, który podlegał wyłączeniu. Niezależnie jednak od powyższego organ odwoławczy stwierdził, iż organ stopnia powiatowego w sposób całkowicie nieuprawniony zastosował w niniejszej sprawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, bowiem niemożliwe jest nałożenie obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego dla inwestycji, która przebiegała na podstawie stosownego zezwolenia, które zostało jednakże w jej toku usunięte z obrotu prawnego. Skutki usunięcia z obiegu prawnego decyzji o pozowaniu na budowę rozciągają się również na elementy składowe tego rozstrzygnięcia, do których należy projekt budowlany. Niezrozumiałe jest zatem stanowisko organu stopnia podstawowego, który nakazuje przedłożyć projekt budowlany zamienny, choć nie może stanowić on żadnej alternatywy skoro brak jest projektu budowlanego pierwotnego. Następnie organ II instancji wskazał, iż wstrzymanie robót budowlanych postanowieniem z dnia [...], nr [...], oparte zostało na art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, a nie na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, który z kolei umożliwia wstrzymanie robót budowlanych z tego względu, że są wykonywane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach. Choć organ I instancji przeprowadzał kilka czynności kontrolnych na terenie spornej budowy ani razu nie wskazał, aby inwestycja była wykonywana w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, nie sposób również dopatrzyć się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jakie to zmiany wprowadzone w toku budowy zostały przez organ stopnia podstawowego zakwalifikowane jako odstępstwa istotne. Organ I instancji przepisał bowiem jedynie fragment uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 6 listopada 2012r., sygn. akt II SA/Łd 186/12, w którym wskazano, że działania inwestorów zmierzały do obejścia prawa, bowiem realizują inwestycję na podstawie odmiennego projektu, który nie został zatwierdzony, a sami zainteresowani oświadczyli, że zamierzali oni wykonać przynajmniej fundamenty w sposób inny niż to wskazano w projekcie pierwotnym. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł. w toku prowadzonego postępowania w ogóle nie zweryfikował tego, czy istotnie doszło do wprowadzenia zmian istotnych, ponieważ sam zamiar wprowadzenia modyfikacji nie jest równoznaczny z ich wprowadzeniem, zwłaszcza, że ekspertyza sporządzona w lipcu 2012r. przez doc. dr inż. J. K., wskazuje jedynie, jakie działania należy podjąć, aby nowo powstały budynek nie stanowił zagrożenia dla nieruchomości sąsiedniej (tj. wykonanie ściany z pali). Zdaniem organu odwoławczego za wątpliwe uznać należy również ustalenia organu co do braku podstaw do zastosowania art. 50a pkt 2 ustawy Prawo budowlane, który to przepis obliguje organ nadzoru budowlanego do nakazania rozbiórki tych robót budowlanych, które były realizowane pomimo wstrzymania prowadzenia budowy na podstawie art. 50 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Zdaniem organu II instancji konieczne jest rzetelne przeprowadzenie czynności wyjaśniających, jakie konkretnie roboty budowlane były wykonywane po wstrzymaniu budowy oraz w jakim okresie. Analiza dokumentacji sprawy wykazuje, że pomiędzy poszczególnymi kontrolami budowy zachodziły zmiany w stanie zawansowania robót, a mimo to w ostatnich protokołach przedstawiciele organu I instancji wskazywali, że do takich zmian nie doszło. W protokole z dnia 28 listopada 2012r. nie wskazano, aby na pierwszej kondygnacji były wykonane jakiekolwiek ścianki działowe, mowa była jedynie o ścianach działowych wykonanych na I i II piętrze (tj. II i III kondygnacji). Zdaniem organu odwoławczego konieczne jest także precyzyjne ustalenie, kiedy doszło do wykonania piątej kondygnacji, i jaki był stan zaawansowania tej części inwestycji przed wydaniem postanowienia nr [...] o wstrzymaniu budowy, a jaki przed wydaniem zaskarżonej decyzji. W razie stwierdzenia, że pomimo wstrzymania procesu inwestycyjnego na podstawie art. 50 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, roboty budowlane były w dalszym ciągu prowadzone, a nie można ich zakwalifikować jako robót zabezpieczających do wykonania których upoważniono inwestorów postanowieniem nr [...], wówczas zachodzi konieczność wydania decyzji z art. 50a pkt 2 ustawy Prawo budowlane, i dopiero po jej wyegzekwowaniu, organ będzie mógł kontynuować postępowanie w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 ustawy Prawo budowlane. Na ostateczną decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. skargę do sądu administracyjnego wnieśli inwestorzy R. L. i Ł. S. zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 77, art. 138 § 3, art. 156 § 2 pkt 2 K.p.a. w związku z art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane i na tej podstawie wnieśli o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, względnie o jej uchylenie i zasądzenie na rzecz skarżących kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi skarżący podnieśli argumenty podnoszone w toku postępowania administracyjnego w tym w odpowiedzi inwestorów na odwołanie od decyzji organu I instancji. Ponadto skarżący zakwestionowali zasadności uwzględnienia przez organ II instancji wniosku D. M. o wyłączenie od załatwienia omawianej sprawy Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z uwagi na niedopełnienie obowiązku uzyskania - przed rozstrzygnięciem tej kwestii - opinii pozostałych stron postępowania. W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując jednocześnie stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest bezzasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola działalności organów administracyjnych, o której mowa, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 powołanego przepisu). Oznacza to, iż sądy administracyjne nie orzekają merytorycznie, tj. nie wydają orzeczeń, co do istoty sprawy, lecz badają zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami procedury administracyjnej, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla ten akt w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, o czym stanowi art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm., dalej P.p.s.a.). Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi Sąd skargę oddala (art. 151 P.p.s.a.). W pierwszej kolejności podzielić należy stanowisko organu II instancji, co do przymiotu strony D. M. w toczącym się postępowaniu. W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowany jest pogląd, iż stronami postępowania legalizującego samowolę, prowadzonego na podstawie przepisów art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane, są wszystkie podmioty, których interesu prawnego bądź obowiązku w rozumieniu art. 28 K.p.a. to postępowanie dotyczy. W tym wypadku nie ma zastosowania przepis art. 28 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, zawężający katalog stron postępowania w sprawie pozwolenia na budowę, bowiem odnosi się on tylko do postępowań w sprawie ich wydania. Powołany wyżej przepis ma charakter szczególny w stosunku do art. 28 K.p.a., co oznacza, iż nie może być interpretowany rozszerzająco (por. wyrok NSA z dnia 24 stycznia 2012r., sygn. akt II OSK 2111/10 – dostępny w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Ustalenie zatem w postępowaniu o pozwoleniu na budowę, że usytuowanie budynku na działce będącej terenem inwestycji, powoduje objęcie sąsiedniej działki budowlanej obszarem oddziaływania, a tym samym, że jej właścicielom przysługuje przymiot strony na podstawie art. 28 ust. 2 ustawy Prawo budowlane oznacza, że nieuprawnionym jest odmawianie tym podmiotom przymiotu strony w postępowaniu w sprawie kontroli legalności robót budowlanych, dotyczących obiektu objętego ww. pozwoleniem na budowę, prowadzonego na podstawie art. 50 i art. 51 powołanej ustawy (por. wyrok NSA z dnia 15 czerwca 2011r., sygn. akt II OSK 1093/10 – orzeczenie dostępne CBOSA). Zestawienie przepisów art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego i art. 28 K.p.a., przy zastosowaniu rozumowania a maiori ad minus prowadzi do wniosku, że skoro art. 28 K.p.a. szerzej określa krąg stron postępowania, to w kręgu tym z pewnością winny się znaleźć podmioty, uznane za strony postępowania na podstawie art. 28 ust. 2 ustawy Prawo budowlane. Nie ulega zatem wątpliwości, iż D. M. jako właścicielka wyodrębnionego lokalu mieszkalnego, ma interes prawny w uczestniczeniu w niniejszym postępowaniu, co jednoznacznie zostało przesądzone prawomocnym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 6 listopada 2012r., sygn. akt II SA/Łd 186/12, który uwzględnił skargę D. M. uznając, iż budynek, w którym znajduje się należący do niej lokal objęty jest strefą oddziaływania inwestycji. Zgodzić się również należy ze stanowiskiem organu odnośnie wykładni przepisów ustawy o własności lokali i ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych. Spółdzielnia Mieszkaniowa ma bowiem prawo do reprezentowania w tej sprawie tylko swoich członków, natomiast prawo do reprezentowania właścicieli lokali wyodrębnionych przysługuje jej tylko w zakresie części wspólnych, którymi zarządza. Skoro zatem oddziaływanie inwestycji rozciąga się na cały budynek przy ulicy D [...], to nie tylko spółdzielnia, leczy również wszyscy właściciele lokali wyodrębnionych powinni uzyskać status strony w postępowaniu. Przechodząc natomiast do meritum sprawy podzielić należy stanowisko organu odwoławczego, iż sam fakt wyłączenia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. stanowił podstawę do uchylenia wydanego przez ten organ rozstrzygnięcia. Zgodnie bowiem z art. 24 § 3 K.p.a. bezpośredni przełożony pracownika jest obowiązany na jego żądanie lub na żądanie strony albo z urzędu wyłączyć go od udziału w postępowaniu, jeżeli zostanie uprawdopodobnione istnienie okoliczności innych niż powodujących wyłączenie z mocy samego prawa, a które mogą wywołać wątpliwość co do bezstronności pracownika. Jeżeli natomiast powody wyłączenia dotyczą kierownika organu administracji, to wyłączeniu podlega ten organ. Wskazać w tym miejscu należy, iż okoliczności uzasadniające wyłączenie od orzekania w sprawie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. istniały przed wydaniem przez niego decyzji z dnia [...]. Jak wynika z powołanego wyżej art. 24 § 3 K.p.a. samo uprawdopodobnienie okoliczności, wywołujących uzasadnione wątpliwości co do bezstronności organu, pociąga za sobą obowiązek jego wyłączenia i nie jest uzależnione od stanowiska stron postępowania. Oceniając działania organu I instancji stwierdzić należy, iż organ ten prowadził postępowanie w tak indolentny sposób, że z protokołów oględzin terenu inwestycji trudno wywnioskować, jakie roboty budowlane były prowadzone od daty wydania wyroku przez WSA w Łodzi do daty wstrzymania robót postanowieniem z dnia [...], oraz od daty wstrzymania tychże robót do dnia wydania przez organ decyzji z dnia [...]. Przede wszystkim niezrozumiałe jest dlaczego organ nie wydał postanowienia o wstrzymaniu robót niezwłocznie po wydaniu wyroku przez Sąd, tylko zwlekał z tym, aż do [...]. Wskazać bowiem należy, iż wstrzymanie wyrokiem sądu administracyjnego wykonania decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia budowlanego wywołuje skutek prawny w postaci czasowego pozbawienia decyzji ostatecznej waloru wykonalności, w celu ukształtowania stosunków prawnych na okres, w którym wyrok nie jest prawomocny. W wyroku z dnia 8 września 2010r., sygn. II OSK 1394/09 (dostępny w CBOSA), Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż: ""Wymagane pozwolenie na budowę" w rozumieniu art. 50 ust. 1 pkt 1 p.b. to pozwolenie nie tylko ostateczne, ale i wykonalne. Zatem prowadzenie robót budowlanych w sytuacji, gdy sąd administracyjny w nieprawomocnym wyroku uchylającym decyzję o pozwoleniu na budowę, określił, że decyzja ta nie może być wykonywana, stanowi podstawę do wstrzymania prowadzonych robót budowlanych przez organy nadzoru budowlanego, na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 p.b. Rozstrzygnięcie zawarte w wyroku, stwierdzające, że decyzja o pozwoleniu na budowę nie może być wykonywana ma takie znaczenie, że inwestor nie może powoływać się na to, że dysponuje ostatecznym pozwoleniem na budowę. Wszelkie skutki wynikające z pozwolenie na budowę zostały bowiem wstrzymane.". Z powyższego wynika, iż po wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 6 listopada 2012r. obowiązkiem organu nadzoru budowlanego stopnia podstawowego było niezwłoczne wstrzymanie robót budowlanych w trybie art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Tymczasem opieszałość organu doprowadziła do tego, że po wydaniu ww. wyroku inwestor prowadził roboty budowlane, których zakres nie został przez organ należycie ustalony. Co prawda nie można wykluczyć, iż prowadzenie robót budowlanych przez inwestora było związane z obowiązkiem należytego zabezpieczenia budowy, a część tych robót pokrywała się z zatwierdzonym projektem budowlanym, mimo że pozwolenie na budowę zostało uchylone. Wybór robót zabezpieczających należy bowiem do inwestora. Jednakże obowiązkiem organu nadzoru budowlanego jest ustalenie ponad wszelką wątpliwość, że prowadzenie tychże robót budowlanych ma na celu wyłącznie zabezpieczenie budowy, niezależnie od tego, czy ich realizacja pokrywa się choćby w części z zatwierdzonym projektem budowlanym. Prowadzenie robót zabezpieczających w ten sposób, że realizowany jest w pewnym zakresie projekt budowlany nie oznacza samo przez się, iż prowadzenie takich robót jest niedopuszczalne. Zasadnicze zatem znaczenie ma to, czy roboty te w istocie są niezbędne do zapewnienia bezpieczeństwa budowy (vide: powołany wyżej wyrok NSA z dnia 8 września 2010r., sygn. akt II OSK 1394/09). Jak wynika z akt administracyjnych organ I instancji w dniu 12 listopada 2012r. dokonał oględzin terenu, na którym realizowana jest inwestycja. Powyższa kontrola inwestycji została przeprowadzona "z zewnątrz - z chodnika ul. C i D", o czym świadczy zapis protokołu oględzin. W protokole tym stwierdzono m.in., że na piątej kondygnacji przebywają robotnicy, jednakże z dołu nie można stwierdzić, jakie prace wykonywali. Słusznie zatem organ odwoławczy wskazał, iż organ I instancji nie mógł w sposób rzetelny ustalić, jakie faktycznie prace odbywały się na terenie nieruchomości położonej w Ł. przy ul. C [...],[...] i [...], a także jakie roboty na dzień kontroli zostały już zrealizowane. Pismem z dnia 19 listopada 2012r. inwestor poinformował organ o tym, jakie prace zamierza podjąć w celu zabezpieczenia robót, jednocześnie wnosząc o zajęcie przez organ stanowiska, czy realizacja ww. robót mieści się w zakresie robót zabezpieczających. Do pisma inwestor załączył kserokopię dziennika budowy, z której wynika, iż w dniu 12 listopada 2012r. kierownik konstrukcji uznał za celowe wykonanie prac zabezpieczających, polegających na usztywnieniu wymurowanych ścian 4 piętra poprzez wykonanie płyty stropowej. Ponadto, aby zabezpieczyć naziom przy wykopie od strony wschodniej w strefie oddziaływania sąsiedniego budynku oraz sam sąsiedni budynek celowe jest wykonanie pali wg. ekspertyzy sporządzonej przez dr inż. J.K. w sierpniu 2012. Jednakże prośba o zajęcie stanowiska w ww. zakresie została przez organ zignorowana i pozostawiona bez żadnej odpowiedzi. W toku kolejnych oględzin przeprowadzonych na spornej nieruchomości w dniu 28 listopada 2012r. ustalono stan zaawansowania robót jako wymurowanie ścian nośnych IV piętra łącznie z nadprożami oraz wymurowanie ścian działowych na I i II piętrze. W dniu kontroli budowy trwały prace budowane, które potraktowano jako roboty zabezpieczające, polegające na zabezpieczeniu otworów okiennych folią i brezentem, częściowym zasypaniu wykopu, porządkowaniu terenu budowy. Obecny podczas kontroli inwestor oświadczył, że zamierza wykonać zabezpieczenie, tj. wykonać strop nad ostatnią wykonaną kondygnacją, zgodnie z zawiadomieniem dokonanym w organie nadzoru w dniu 19 listopada 2012r. Z powyższego zatem tego wynika, że organ dokładnie wiedział, jakie roboty inwestor zamierza prowadzić, lecz mimo zastrzeżeń do tego, czy mają one charakter robót zabezpieczających pozwolono na ich wykonywanie do dnia 10 grudnia 2012r., tj. do dnia, w którym inspektor nadzoru budowlanego dokonał wpisu do dziennika budowy, o zaprzestaniu jakichkolwiek robót budowlanych. W protokole oględzin stwierdzono, że prowadzone są roboty związane z wykonaniem zbrojenia stropu nad IV piętrem. Dopiero jednak postanowieniem z dnia [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł., na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1, ust. 2 pkt 2 i ust. 3 ustawy Prawo budowlane, nakazał inwestorom wstrzymać prowadzenie przedmiotowych robót budowlanych oraz nałożył obowiązek przedstawienia - w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia - ekspertyzy technicznej przedmiotowych robót budowlanych w zakresie zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi i o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, zawierającej jednoznaczne wskazania co do sposobu usunięcia ewentualnie stwierdzonych nieprawidłowości, a także ustalił wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń, wśród których nie wskazano wykonania stropu nad IV kondygnacją. Podczas kolejnych oględzin w dniu 18 stycznia 2013r. oraz w dniu 4 lutego 2013r. inspektorzy nadzoru budowlanego uznali, że postanowienie organu I instancji z dnia [...], nr [...] nakazujące m.in. wstrzymanie prowadzenia robót budowlanych zostało wykonane, gdyż od terminu poprzedniej kontroli nie były prowadzone żadne roboty budowlane, jak również potwierdzono wykonanie nakazanych zabezpieczeń. W konsekwencji organ I instancji uznał, iż nie zachodziła konieczność wydania decyzji, o której mowa w przepisie art. 50a pkt 2 ustawy Prawo budowlane, nakazującej rozbiórkę części obiektu budowlanego wykonanego po doręczeniu postanowienia albo doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu poprzedniego. W ocenie Sądu powyższe ustalenia organu I instancji nie są jednoznaczne. Analiza dokumentacji sprawy wykazuje, że pomiędzy poszczególnymi kontrolami budowy zachodziły zmiany w stanie zawansowania robót, a mimo to w ostatnich protokołach przedstawiciele organu I instancji wskazywali, że do takich zmian nie doszło. W protokole z dnia 28 listopada 2012r. nie wskazano, aby na pierwszej kondygnacji były wykonane jakiekolwiek ścianki działowe, mowa była jedynie o ścianach działowych wykonanych na I i II piętrze (tj. II i III kondygnacji), natomiast z protokołu z dnia 18 stycznia 2013r. wynika, iż ścianki działowe na parterze (tj. I kondygnacja) zostały wykonane w "ok. 50%". Podzielić należy stanowisko organu odwoławczego, według którego konieczne jest także precyzyjne ustalenie, kiedy doszło do wykonania piątej kondygnacji, i jaki był stan zaawansowania tej części inwestycji przed wydaniem postanowienia z dnia [...] o wstrzymaniu budowy, a jaki przed wydaniem zaskarżonej decyzji. W protokole z dnia 28 listopada 2012r. stwierdzono bowiem wymurowanie ścian nośnych IV piętra łącznie z nadprożami, w protokole z dnia 10 grudnia 2012r. ustalono, że trwają prace związane z wykonaniem zbrojenia nad IV piętrem, natomiast w protokole z dnia 18 stycznia 2013r. stwierdzono, że wykonano szalunek stropu nad V kondygnacją i rozłożono pręty, z których część jest ze sobą powiązana. Ponadto ustalono, iż na szalunku widać zbrojenie przysypane śniegiem, a cały strop nie jest zazbrojony. Powyższe wskazuje zatem, że inwestor kontynuował roboty budowlane także po ich wstrzymaniu przez nadzór twierdząc, że wykonywane prace mają charakter zabezpieczający budowę. W związku z tym należy zgodzić się z organem II instancji, iż konieczne jest rzetelne przeprowadzenie czynności wyjaśniających i ustalenie ponad wszelką wątpliwość, jakie konkretnie roboty budowlane były wykonywane po wstrzymaniu budowy oraz w jakim okresie. Ma to o tyle istotne znaczenie, iż stosownie do art. 50a pkt 2 ustawy Prawo budowlane właściwy organ w przypadku wykonywania robót budowlanych - pomimo wstrzymania ich wykonywania postanowieniem, o którym mowa w art. 50 ust. 1 - nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę części obiektu budowlanego wykonanego po doręczeniu postanowienia albo doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu poprzedniego. W związku z tym wszelkie roboty budowlane nieposiadające charakteru niezbędnych zabezpieczeń, nie powinny być kontynuowane pod rygorem nakazu ich rozbiórki. Krytycznie należy się zatem odnieść do postawy organu I instancji w szczególności, gdy w niniejszej sprawie stwierdzono, iż budowa na nieruchomości przy ulicy C nr [...],[...],[...] może zagrażać bezpieczeństwu budynku przy ulicy D [...], co wynikało z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 6 listopada 2012r. Sąd nie podzielił natomiast stanowiska organu odwoławczego, według którego nie jest wiadomo, czy w przedmiotowej sprawie inwestor faktycznie dopuścił się istotnego odstępstwa od projektu budowlanego. W ocenie Sądu takie odstępstwo miało miejsce, co wynika nie tylko z powoływanego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 6 listopada 2012r., ale również z oświadczenie samego inwestora z dnia 18 grudnia 2012r. wskazujące dokładnie, jakich odstępstw dokonał. Nie można zatem w tej sytuacji mówić o samym zamiarze, skoro inwestor oświadczył, że odstępstwo miało miejsce. Powyższe potwierdza także złożona przez inwestora w dniu 21 stycznia 2013r. ekspertyza techniczna, z której jednoznacznie wynika, jakich zmian dokonano w stosunku do pierwotnego projektu budowlanego. Zmiany te w części tekstowej ekspertyzy wyróżniono pogrubioną kursywą, natomiast w części rysunkowej kolorem czerwonym. Z treści ww. opracowania (str.4) wynikało między innymi, że w trakcie prowadzenia robót zostały dokonane istotne odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, mianowicie: 1. zmiana sposobu użytkowania - realizacja dodatkowej powierzchni usługowej w miejscu lokalu mieszkalnego nr 3 według projektu budowlanego; 2. zmiana kubatury budynku - w wyniku wykonania zadaszenia balkonów na ostatniej kondygnacji; 3. zmiana w projekcie zagospodarowania terenu spowodowana likwidacją mieszkania nr 3 na parterze i wykonaniem lokalu usługowego, wykonanie utwardzonego dojścia do lokalu, zmiana powierzchni chodników i utwardzeń; 4. zmiana technologii wykonania ściany piwnicznej w garażu podziemnym w granicy działki sąsiedniej. Ponadto na odstępstwo od projektu budowlanego wskazano również w protokole oględzin z dnia 18 stycznia 2013r., w którym stwierdzono, iż w parterze budynku (w narożniku południowozachodnim) w miejsce określonego w projekcie budowlanym lokalu mieszkalnego nr 3 wybudowano lokal usługowy, a zamiast otworów okiennych tego lokalu wykonano otwory do poziomu podłogi – drzwiowe. Następnie wskazać należy, iż w orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowane jest stanowisko, iż wyeliminowanie z obrotu prawnego pozwolenia na budowę oznacza, że legalizacja takiego obiektu może być prowadzona wyłącznie w oparciu o art. 50 ust. 1 i 51 ust. 1 (i następne) ustawy Prawo budowlane (por. wyroki NSA z dnia 4 lipca 2012r., sygn. akt II OSK 560/11; z dnia 20 października 2011r., sygn. akt II OSK 1468/10; z dnia 14 września 2011r., sygn. akt II OSK 1336/10 – orzeczenia dostępne w CBOSA). Stanowisko to jest słuszne m.in. z uwagi na to, że nie można obciążać inwestora skutkami wadliwego pozwolenia na budowę wydanego przez organ administracji architektonicznobudowlanej, o których mowa w art. 48 i 49 ustawy. W wyroku z dnia 26 lipca 2011r., sygn. akt II OSK 1211/10 (orzeczenie dostępne w CBOSA) Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, iż: "Zarówno art. 48, jak i art. 50 p.b. dotyczą stanów faktycznych, w których można mówić o samowoli budowlanej inwestora realizującego budowę pomimo braku akceptacji właściwego organu administracji publicznej. Przy czym charakter tej samowoli jest zróżnicowany. W przypadku art. 48 chodzi o całkowite zignorowanie przez inwestora władczych uprawnień organów budowlanych do oceny w zakresie zgodności z prawem zamierzenia inwestycyjnego oraz udzielenia formalnej zgody na jego realizację. Z kolei art. 50 p.b. obejmuje takie czynności inwestora, określone jako inne niż te, których dotyczy art. 48, których wykonanie nie powoduje zawsze konieczności orzeczenia o nakazie rozbiórki, lecz organ administracji stosując art. 50 nakazuje wstrzymanie wadliwie prowadzonych robót budowlanych, a następnie korzystając z art. 51 p.b., podejmuje rozstrzygnięcie zmierzające do legalizacji tych robót i ewentualnie do wznowienia robót budowlanych. Regulacja art. 50 jest więc zdecydowanie łagodniejsza, uwzględniająca między innymi interes inwestora." Przepisy art. 48 i 49 w sposób jasny i przejrzysty przewidują możliwość legalizacji obiektu wybudowanego bez pozwolenia poprzez zobowiązanie inwestora m.in. do złożenia projektu budowlanego, którego ocena pod względem zgodności z przepisami prawa należy do organu nadzoru budowlanego, który po spełnieniu przez inwestora wszystkich przewidzianych w ww. przepisach warunków wydaje decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udziela pozwolenia na budowę, czego skutkiem jest doprowadzenie do takiego stanu, tak jakby inwestor od początku działał zgodnie z prawem. Natomiast przepis art. 50 i 51 ustawy nie umożliwiają wprost przeprowadzenia procedury sporządzenia projektu budowlanego od początku, tak jakby tego projektu w ogóle nie było. Nie można bowiem przyjąć, że art. 51 ust. 2 ustawy Prawo budowlane daje podstawę do nałożenia na inwestora przedłożenia projektu budowlanego. Zgodnie bowiem z tym przepisem organ może nałożyć na inwestora obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Chodzi tutaj o dokonanie określonych czynności faktycznych, a nie polegających na sporządzeniu dokumentacji. Przez wykonanie określonych czynności nie można zatem rozumieć przedstawienia projektu budowlanego. Jeżeli bowiem taka byłaby intencja ustawodawcy, to określiłby to wprost w przepisie, tak jak uczynił to w art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy albo w art. 48 ust. 3 pkt 2 ustawy. Z kolei samo zobowiązanie do wykonania określonych robót budowlanych w celu doprowadzenia tych robót do stanu zgodnego z prawem bez konieczności przedłożenia przez niego projektu budowlanego byłoby sprzeczne z istotą procesu budowlanego. Nie może bowiem zostać prawnie zalegalizowany budynek, który nie ma formalnie zatwierdzonego projektu budowlanego, jako że wykluczałoby to jakąkolwiek kontrolę organów państwa nad prawidłowością wykonania danego obiektu. Można zatem powiedzieć, że art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy skierowany jest do inwestora, który uzyskał ostateczną i pozostającą w obrocie decyzję o pozwoleniu na budowę, ale dopuścił się lekkich (nieistotnych) odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, a zatem postępowanie naprawcze zmierzać będzie do doprowadzenia budowy do stanu zgodnego z prawem, w tym również do projektu budowlanego (por. wyrok NSA z dnia 29 kwietnia 2010r., sygn. akt II OSK 649/09 – orzeczenie dostępne w CBOSA). Zdaniem organu odwoławczego do legalizacji budowy, która została rozpoczęta na podstawie ostatecznego pozwolenia na budowę, później wyeliminowanego z obrotu prawnego, nie jest również możliwe zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy, bowiem nie może być mowy o zobowiązaniu inwestora do przedstawienia projektu budowlanego zamiennego skoro decyzja o zatwierdzeniu projektu pierwotnego i o pozwoleniu na budowę została prawomocnie wyeliminowana z obrotu prawnego. Samo pojęcie "projekt budowlany zamienny" sugeruje, że jest to projekt uwzględniający istotne odstąpienie od projektu zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę. Skoro jednak to pozwolenie zostało skutecznie wyeliminowane z obrotu prawnego, a projekt budowlany utracił walor urzędowo zatwierdzonego dokumentu, to trudno jest mówić w takim przypadku o odstępstwach czy zgodności zrealizowanych robót budowlanych z zatwierdzonym projektem budowlanym (por. tezy wyroków WSA w Warszawie z dnia 10 listopada 2011r., sygn. akt VIII SA/Wa 555/11 lub WSA w Gliwicach z dnia 5 listopada 2009r., sygn. akt II SA/Gl 82/09 – orzeczenia dostępne w CBOSA). Zatem fakt, iż w czasie obowiązywania decyzji o pozwoleniu na budowę dokonano istotnego odstępstwa od projektu budowlanego nie ma znaczenia w sytuacji, gdy pozwolenie na budowę zostało wyeliminowane z obrotu prawnego. Z powyższego wynika, iż ustawodawca nie przewidział konsekwencji, jakie pociąga za sobą wyeliminowanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, w sytuacji, gdy w czasie jej obowiązywania inwestor tę budowę rozpoczął. Ustawodawca powinien zatem dodać do art. 49 ustawy zastrzeżenie, że przepisy tego artykułu mają również odpowiednie zastosowanie w sytuacji późniejszego wyeliminowania decyzji o pozwoleniu na budowę, bez względu czy nastąpi to na skutek uwzględnienia skargi na tę decyzję przez sąd administracyjny, czy wskutek wzruszenia tej decyzji w trybie nadzwyczajnym (wznowieniowym, czy nieważnościowym). Skoro jednak takiego zapisu nie ma, a jak zostało wyżej powiedziane orzecznictwo skłania się do zastosowania w omawianym przypadku art. 50 i 51 ustawy to, jedynym wyjściem z sytuacji jest zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy i potraktowanie obowiązku złożenia projektu budowlanego nie jako projektu zamiennego, lecz jako projektu zasadniczego. Tylko takie rozumienie tego przepisu pozwoli na dostosowanie budowy do projektu budowlanego, sporządzonego zgodnie z art. 33 i 34 ustawy. Tym bardziej można w ten sposób rozumieć art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy, skoro sam ustawodawca w art. 51 ust. 4 ustawy raz posługuje się pojęciem "projektu budowlanego", a raz "projektu budowlanego zamiennego". Podkreślić w tym miejscu należy, iż w zaskarżonej decyzji organ odwoławczy, choć zakwestionował możliwość legalizacji przedmiotowej budowy z zastosowaniem art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy, to sam również nie wskazał, jaka podstawa prawna byłaby właściwa do prowadzenia procesu legalizacyjnego. Pomimo zatem błędnego stanowiska organu odwoławczego, dotyczącego procedury legalizacyjnej spornej budowy należy stwierdzić, że wydane w tej sprawie rozstrzygnięcie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...], nr [...], odpowiada prawu, a odmienna interpretacja przepisu art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane nie miała istotnego wpływu na wynik sprawy. Na marginesie wskazać także należy, iż w niniejszej sprawie (co nie miało żadnego wpływu na jej wynik) zaistniała kolizja dwóch postępowań prowadzonych w tym samym przedmiocie, bowiem organ I instancji po rozpoznaniu na wniosku D. M. dotyczącego prawidłowości robót budowlanych na terenie inwestycji przy ulicy C [...],[...],[...], w dniu [...] wydał postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania na podstawie art. 61a § 1 K.p.a. Jakkolwiek trzeba zgodzić się z tym rozstrzygnięciem, to jednak nie można podzielić jego uzasadnienia, bowiem odmowa wszczęcia postępowania, jak mówi ww. przepis ma m.in. miejsce wtedy, gdy jest to niedopuszczalne przez przepisy prawa. Taka sytuacja zaistniała, gdyż nie można wszcząć postępowania w sprawie prawidłowości wykonywanych robót budowlanych na wniosek i każdy wniosek w tym przedmiocie winien skutkować odmową wszczęcia postępowania. Natomiast w sytuacji, gdy po wstępnych czynnościach kontrolnych organ uzna, że doszło do samowoli budowlanej, czy też odstępstwa od projektu budowlanego, to powinien wszcząć postępowanie legalizacyjne z urzędu. Na powyższe rozstrzygnięcie organu I instancji D. M. wniosła w dniu 5 listopada 2012r. zażalenie. Jak wynika natomiast z akt sprawy w konsekwencji wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 6 listopada 2012r. postępowanie w sprawie prawidłowości wykonywanych robót budowlanych przy ulicy C [...],[...],[...] zostało wszczęte, choć ze znacznym opóźnieniem, bo po upływie ponad miesiąca od wydania wyroku. W związku z powyższym oceniając zażalenie D. M. na postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania organ odwoławczy powinien utrzymać zaskarżone postanowienie w mocy, z tym uzasadnieniem, że w tym przedmiocie postępowanie może być wszczęte wyłącznie z urzędu, a takowe się już toczy. Tymczasem, pomimo tego, że organ dostrzegł "nałożenie się" tych dwóch postępowań nie rozstrzygnął tej kwestii, lecz postanowieniem z dnia [...], na wniosek D. M. zawiesił postępowanie zażaleniowe, co jest zupełnie niezrozumiałe. Takie działanie organów administracji jest sprzeczne z prawem, bowiem w tej samej sprawie nie mogą toczyć się dwa odrębne postępowania. W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł, jak w sentencji. B.A.