II SA/Lu 52/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Leszek Leszczyński (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Joanna Cylc-Malec,, Sędzia NSA Krystyna Sidor, Protokolant Referent Agata Jakimiuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2008 r. sprawy ze skargi J. S. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...]. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] [...] II. przyznaje [...] Ł. L. od Skarbu Państwa ( Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie) tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu kwotę 309, 80 zł (trzysta dziewięć złotych osiemdziesiąt groszy) w tym VAT 22% w kwocie 52, 80 zł (pięćdziesiąt dwa złote osiemdziesiąt groszy). Pełnomocnik J. S., R. S. wniosła skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...], Nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...], Nr [...] umarzającą postępowanie administracyjne wszczęte na wniosek J. S. w sprawie robót budowlanych prowadzonych na działce nr ewidencyjny 3/1, arkusz mapy 62, położonej w B. przy ul. A. K. Z akt administracyjnych oraz twierdzeń stron postępowania zawartych w pismach procesowych wynika, że J. i R. małżonkowie S. pismem z dnia 18 lipca 2007 r. skierowanym do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (k. 1 akt adm.) informując o wykonaniu w ich ocenie nielegalnych robót budowlanych na działce nr 3/1 położonej przy ul. A. K. w B., na które nie wyrażali zgody, jako właściciele działki przylegającej do działki nr 3/1 wnieśli jednocześnie o dokonanie oceny legalności prac budowlanych prowadzonych na tej działce i o przywrócenie na tej działce stanu sprzed podjęcia prac budowlanych. Pracownicy Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego po otrzymaniu pisma z dnia 18 lipca 2007 r. notatką służbową z dnia 23 lipca 2007 r. (k. 3 akt adm.) sporządzoną na podstawie rejestru ewidencji gruntów prowadzoną przez Starostwo Powiatowe ustalili, że działka nr 3/1 arkusz 62 jest własnością D. i J. małżonków K., zaś przylegająca do niej działka nr 2/1, arkusz 62 jest własnością J. S. Mając na względzie te ustalenia Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego pismem z dnia 27 lipca 2007 r. (k. 5 akt adm.) powiadomił R. S., że w związku z tym, iż nie jest ona właścicielką działki nr 2/1 nie posiada ona przymiotu strony w rozumieniu art. 28 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm. – zwanej dalej "kpa") i art. 28 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz.U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 ze zm. – zwanej dalej "ustawą – Prawo budowlane") w postępowaniu administracyjnym dotyczącym prac budowlanych prowadzonych na działce nr 3/1 i dlatego brak jest podstaw do wszczęcia postępowania administracyjnego na jej wniosek. Tym samym pismem poinformowano R. S., że postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych na działce nr 3/1 prowadzone będzie na wniosek J. S. W toku wszczętego przed organem I instancji na wniosek skarżącego postępowania wyjaśniającego trzykrotnie przeprowadzono oględziny działki nr ewidencyjny 3/1. Z protokołu oględzin przeprowadzonych w dniu 7 sierpnia 2007 r. (k. 10 – 13 akt adm.) wynika, że na działce nr ewidencyjny 3/1 wzniesiona została wiata usytuowana pomiędzy budynkiem gospodarczym znajdującym się na poddanej oględzinom działce a ogrodzeniem z działką nr ewidencyjny 2/1. W trakcie oględzin ustalono również, że przedmiotowa wiata ma wymiary 3,40 m x 2,85 m i wysokość 1,90 m – 2,10 m, wykonana została z czterech metalowych słupków, na których wsparty jest dach konstrukcji stalowej, jednospadowy ze spadkiem skierowanym w stronę działki nr 3/1, ściany której wykonano z blachy trapezowej a podłoże z desek opartych na legarach wspartych na fundamentach o głębokości 40 cm. Protokół powyższy zawiera oświadczenie właściciela działki nr ewidencyjny 3/1 i oświadczenie skarżącego. Właściciel działki nr 3/1 oświadczył, że służącą obecnie za wybieg dla psa wiatę wykonał na przełomie lipca i sierpnia 2007 r. bez dokonania zgłoszenia, gdyż żona jego poinformowana została przez pracowników Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego, iż zgłoszenie w przypadku tego rodzaju obiektu nie jest wymagane. Z oświadczenia skarżącego wynika, że pod wiatą znajduje się stały fundament oraz, iż żąda on rozbiórki wiaty usytuowanej na poddanej oględzinom działce wraz z znajdującymi się pod nią fundamentami. Ponowne oględziny działki dokonano w dniu 24 sierpnia 2007 r. (k. 14 akt adm.) bez udziału w nich skarżącego. Z protokołu oględzin wynika, że na działce nr ewidencyjny 3/1 zlokalizowane jest ogrodzenie wewnętrzne dla psa o wymiarach 3,40 m x 2,85 m oparte na czterech słupkach metalowych bez zadaszenia. W protokole z oględzin z dnia 24 sierpnia 2007 r. zawarte jest oświadczenie właściciela działki nr 3/1 z którego wynika, że obecnie na działce posiada on wyodrębnione z własnej działki budowlanej ogrodzenie dla psa. Trzecie oględziny działki nr ewidencyjny 3/1 odbyły się w dniu 7 września 2007 r. (k. 19 – 20 akt adm.) również bez udziału skarżącego. W wyniku tych oględzin ustalono, że znajdująca się na tej działce wiata przebudowana została na pozbawione zadaszenia wewnętrzne ogrodzenie dla psa o wymiarach 3,40 x 2,85 m, które oparte zostało na czterech słupkach metalowych i które od strony działki sąsiedniej ogrodzone zostało blachą. Protokół oględzin zawiera oświadczenie właściciela działki nr 3/1, z którego wynika, że obecnie posiada on wydzielone na własnej działce budowlanej ogrodzenie dla psa. Ze zwrotnego potwierdzenia odbioru kierowanego do skarżącego zawiadomienia informującego o dacie i godzinie przeprowadzenia oględzin, które miały miejsce w dniu 7 września 2007 r. (k. 16 akt adm.) wynika, że zawiadomienie w dniu 27 sierpnia 2007 r. odebrała żona skarżącego. Z potwierdzenia odbioru nie wynika zaś, aby żona skarżącego zobowiązała się oddać zawiadomienie adresatowi. Skarżący po zapoznaniu się z materiałem dowodowym zgromadzonym w toku przeprowadzonego przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w piśmie z dnia 17 września 2007 r. (k. 26 akt adm.) zażądał zakwalifikowania obiektu wybudowanego na działce nr ewidencyjny 3/1 jako wiaty, a więc – w ocenie skarżącego - budynku, na wybudowanie którego niezbędne jest pozwolenie na budowę. W piśmie tym skarżący oświadczył także, że nie zgadza się z zakwalifikowaniem tego obiektu jako wewnętrznego ogrodzenia, gdyż posiada on ściany i dach, co ustalono w wyniku oględzin, które miały miejsce w dniu 7 sierpnia 2007 r. oraz jest trwale połączony z gruntem poprzez wylany fundament. Skarżący podniósł również, że w rozmownie telefonicznej poinformował Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego o tym, że w dniu 24 sierpnia 2007 r. o godzinie 8.00 zdjęto jedną ze ścian wiaty, którą następnie tego samego dnia około godziny 14.30 ponownie zamontowano oraz o tym, iż dzień wcześniej usunięto szkielet dachu wiaty, który przeniesiono na sąsiednią działkę. Akta sprawy nie zawierają zaś notatki służbowej z odbytej rozmowy telefonicznej. Skarżący oświadczył także, że w trakcie tej rozmowy telefonicznej poinformowany został, że w dniu 7 września 2007 r. odbędą się oględziny, o którym to fakcie oficjalnie powiadomiony został pismem z dnia 24 sierpnia 2007 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...], Nr [...] działając na podstawie art. 105 § 1 kpa umorzył postępowanie administracyjne wszczęte na wniosek skarżącego w sprawie robót budowlanych prowadzonych na działce nr ewidencyjny 3/1, arkusz mapy 62, położonej przy ul. A. K. (k. 31 – 32 akt adm.). Organ I instancji uzasadniając rozstrzygnięcie powyższej decyzji podniósł, że w toku przeprowadzonego postępowania na podstawie oględzin z dnia 7 sierpnia 2007 r. ustalono, iż na działce nr ewidencyjny 3/1, arkusz mapy 62 zlokalizowana jest wiata, która zgodnie ze złożonym do protokołu oględzin oświadczeniem właściciela działki wybudowana została na przełomie lipca i sierpnia 2007 r. i służy, jako wybieg dla psa. Wiatę usytuowano pomiędzy budynkiem gospodarczym zlokalizowanym na działce nr ewidencyjny 3/1 a ogrodzeniem z działką nr ewidencyjny 2/1. Wiata posiada wymiary 3,40 m x 2,85 m, jej konstrukcję stanowią cztery słupki metalowe oraz dach jednospadowy ze spadkiem w kierunku działki nr 3/1, ściany wypełnione są blachą trapezową zaś podłoże wykonane jest z desek wspartych na legarach, przy granicy z działką nr 2/1 legar wspiera się na fundamencie głębokości około 40 cm. Wiata ma wysokość 1,90 m – 2,10 m. Zgodnie ze złożonym do protokołu oględzin oświadczeniem właściciela działki nr 3/1 wykonana na przełomie lipca i sierpnia 2007 r. wiata służy jako wybieg dla psa. Obecny zaś podczas oględzin skarżący zażądał rozbiórki wiaty i jej fundamentów. Natomiast na podstawie oględzin z dnia 7 września 2007 r. stwierdzono, że dokonano rozbiórki zadaszenia obiektu wybudowanego na działce nr 3/1 w wyniku czego pozostałe elementy stanowią ogrodzenie wewnętrzne o wymiarach 3,40 m x 2,85 m, na które składają się cztery słupki metalowe i podłoga z desek na legarach. Właściciel działki nr 3/1 obecny w trakcie oględzin oświadczył, że obecnie obiekt poddany oględzinom stanowi ogrodzenie dla psa wydzielone na należącej do niego działce budowlanej. W powyższym stanie faktycznym organ I instancji przyjął, że ze względu na rozbiórkę elementów zadaszenia przed wydaniem aktu administracyjnego w sprawie zainicjowanej pismem skarżącego z dnia 18 lipca 2007 r., stanem faktycznym miarodajnym dla wydania rozstrzygnięcia będzie stan faktyczny ustalony w trakcie oględzin mających miejsce w dniu 7 września 2007 r. Zasadność tego założenia organ I instancji wywiódł z brzmienia art. 107 kpa. W ocenie organu I instancji z przepisu tego wynika zasada, zgodnie z którą, datą wydania decyzji jest data w niej wskazana i co łączy się z tym, iż data wskazana w decyzji określa stan prawny i faktyczny, w jakim decyzja zapadła. Przyjmując za miarodajny dla wydania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie stan faktyczny ustalony w trakcie oględzin z dnia 7 września 2007 r. organ I instancji powołując się na art. 1 i art. 3 ustawy – Prawo budowlane oraz cytując definicję obiektu budowlanego i budynku przyjął, że wykonane przez właściciela działki nr 3/1 na własnej posesji ogrodzenie dla psa nie podlega rygorom ustawy – Prawo budowlane gdyż nie jest ono obiektem budowlanym ani tymczasowym obiektem budowlanym, co organ I instancji stwierdził powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 marca 2002 r., sygn. akt II SA/Wr 1157/00. Powołując się zaś na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 września 2000 r., sygn. akt II SA/Łd 1203/97 organ I instancji stwierdził, że dla uznania inwestycji za obiekt budowlany niezbędne jest posiadanie przezeń, jako elementu koniecznego pokrycia dachowego łączącego się w jakikolwiek sposób z gruntem, którego to wymogu obiekt wzniesiony na działce nr 3/1 przy granicy z działką nr 2/1 nie spełnia. Z powyższych powodów organ I instancji przyjął, że brak jest elementów materialnych stosunku prawnego umożliwiających mu na gruncie ustawy – Prawo budowlane wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie dotyczącej ogrodzenia dla psa, co czyni to postępowanie bezprzedmiotowym stanowiąc przesłankę jego umorzenia na podstawie art. 105 § 1 kpa. Odwołanie od powyższej decyzji wniósł skarżący żądając jej uchylenia (k. 1 – 2 akt adm. organu odwoławczego). Uzasadniając odwołanie, skarżący podniósł, że wiata znajdująca się na działce nr 3/1 wzniesiona została bez uzyskania, zdaniem skarżącego, wymaganego w przypadku tego obiektu pozwolenia na budowę. Zarzucił jednocześnie organowi I instancji, iż przyjmując, że na działce nr 3/1 wzniesiono ogrodzenie dla psa a nie wiatę, w sposób dowolny ocenił zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. Nawiązując do tego zarzutu skarżący podniósł także, że dla wydania rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie nieistotne jest to, iż pomiędzy oględzinami z dnia 7 sierpnia 2007 r. a oględzinami z dnia 24 sierpnia 2007 r. część obiektu wzniesionego na działce nr 3/1 została zdemontowana gdyż o konieczności uzyskania pozwolenia na budowę decyduje to, jaki obiekt wykonano a nie to, jaka jego część istniała podczas drugich oględzin. Skarżący zarzucił również organowi I instancji to, że prowadząc postępowanie wyjaśniające nie sprawdzono, czy pod całą wiatą znajdują się fundamenty, poprzestając jedynie na stwierdzeniu, iż fundament znajduje się na granicy działki nr 3/1 z działką nr 2/1 jak i to, iż dokonując pomiaru wysokości spornego obiektu organ I instancji nie uwzględnił tego, że wzniesiony został on na terenie, którego ukształtowanie zmieniono poprzez nawiezienie ziemi. Ponadto skarżący wytknął organowi I instancji, że nie zawiadamiając go o oględzinach, które odbyły się w dniu 24 sierpnia 2007 r. pozbawiono go prawa do wzięcia udziału w przeprowadzaniu dowodu, czym organ I instancji naruszył postanowienia art. 79 kpa oraz to, iż protokół z oględzin mających miejsce w dniu 7 sierpnia 2007 r. nie spełnia wymogów stawianych przez art. 68 kpa, w związku z czym organ I instancji – w ocenie skarżącego - niezasadnie nadał mu przymiot dowodu. Motywując odwołanie podniesiono również, że pracownik Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego P. B. stanowisko w przedmiotowej sprawie zajął jeszcze przed zakończeniem postępowania administracyjnego, na co – zdaniem skarżącego – wskazuje powołanie się w decyzji na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 marca 2002 r., sygn. akt II SA/Wr 1157/00, który nie ma związku z przedmiotową sprawą Rozpoznając odwołanie Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...], Nr [...] powołując się na przepisy art. 138 § 2 kpa w związku z art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy – Prawo budowlane utrzymał w mocy zaskarżaną decyzję (k. 8 – 10 akt adm. organu odwoławczego). Uzasadniając powyższe rozstrzygnięcie organ odwoławczy przedstawiając dotychczasowy przebieg postępowania administracyjnego przed organem I instancji oraz poczynione przez ten organ ustalenia faktyczne jak i zarzuty odwołania stwierdził, że decyzja organu I instancji nie narusza prawa. Konkluzja ta w ocenie organu odwoławczego znajduje uzasadnienie w unormowaniu art. 28 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane, zgodnie z którym roboty budowlane rozpocząć można jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem unormowań art. 29 – 31 tejże ustawy. Stosowanie zaś do unormowania art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m dlatego wybudowanie na działce nr 3/1 ogrodzenie o wysokości od 1,90 do 2,10 m nie wiązało się z obowiązkiem dokonania zgłoszenia przed jego wzniesieniem. W ocenie organu odwoławczego – zawartej w uzasadnieniu decyzji - wzniesione na działce nr 3/1 ogrodzenie o wysokości 1,90 – 2,10 m i wymiarach 3,40 x 2,85 m, wykonane z czterech słupków metalowych, z wypełnieniem blachą trapezową, wewnątrz którego wykonano podłoże z desek wspartych na legarach, służące jako wybieg dla psa nie można uznać za obiekt budowlany w związku z czym nie podlega ono reżimowi ustawy – Prawo budowlane. Nie mają też zastosowania w stosunku do niego przepisy techniczno – budowlane, dotyczące odległości od granic działek sąsiednich oraz od innych obiektów. Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu organ II instancji podniósł, że niezasadny jest zarzut, iż istotne jest to, jaki obiekt wzniesiono na działce nr 3/1 przed uzyskaniem pozwolenia na budowę a nie to, jaki istniał w dniu drugich oględzin przeprowadzonych na przedmiotowej działce gdyż stosownie do unormowania art. 7 kpa organy administracji obowiązane są orzekać na podstawie całokształtu materiału dowodowego zebranego w toku postępowania wyjaśniającego ustalonego w dniu wydania rozstrzygnięcia. W rozpoznawanej sprawie zaś organ I instancji po dodatkowych oględzinach z dnia 24 sierpnia 2007 r., w trakcie których stwierdzono, że na działce nr 3/1 znajduje się pozbawione zadaszenia wewnętrzne ogrodzenie dla psa o wymiarach 3,40 x 2,85 m, stwierdzając, iż stan fatyczny sprawy uległ zmianie, powiadomił strony postępowania w tym i skarżącego o tym, że odbędą się ponowne oględziny w dniu 7 września 2007 r. Zawiadomienie to odebrała małżonka skarżącego w dniu 28 sierpnia 2007 r. Mimo zaś prawidłowego – w ocenie organu odwoławczego – powiadomienia skarżącego o ponownych oględzinach skarżący nie stawił się na nie. Odpierając zarzut tego, że protokół oględzin z dnia 7 sierpnia 2007 r. nie spełnia wymogów art. 68 kpa organ odwoławczy wskazał, że protokół ten jak i protokół z dnia 24 sierpnia 2007 r. spełniają wymogi art. 68 § 1 kpa. Oba protokoły sporządzone zostały bowiem w ten sposób, że treść ich daje odpowiedź na pytania kto, kiedy, gdzie i jak dokonał czynności, kto i w jakim charakterze był przy nich obecny, co i w jaki sposób w ich wyniku ustalono i jakie uwagi zgłosiły strony biorące udział w tych czynnościach. Odnosząc zaś do zarzutu kwestionującego prawidłowość opomiarowania wysokości ogrodzenia organ odwoławczy podniósł, że pomiaru wysokości dokonano podczas oględzin z dnia 24 sierpnia 2007 r., w których – zdaniem organu odwoławczego – uczestniczył skarżący, który podpisał protokół nie wnosząc do niego uwag. W powyższym stanie faktycznym organ odwoławczy uznał, że organ I instancji dokonując ustalenia stanu faktycznego na podstawie oględzin z dniu 7 sierpnia 2007 r., 24 sierpnia 2007 r. i 7 września 2007 r. prawidłowo uznał, że brak jest podstaw do podjęcia działań w oparciu o przepisy ustawy – Prawo budowlane a tym samym i zasadnie umorzył postępowanie w przedmiotowej sprawie. Składając skargę na decyzję organu odwoławczego (k. 5- 8 akt sądowych) J. S. wniósł o jej uchylenie. W uzasadnieniu skargi po przedstawieniu dotychczasowego przebiegu postępowania administracyjnego przed organami obu instancji J. S. wskazał na szereg okoliczności, które – jego zdaniem – świadczą o wadliwości zaskarżonej decyzji. W ocenie skarżącego organ I instancji oraz organ odwoławczy niewłaściwie zakwalifikowały obiekt wzniesiony na działce nr 3/1 jako ten, na wzniesienie którego nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę. Zdaniem skarżącego o konieczności uzyskania pozwolenia na budowę decyduje, jaki obiekt wzniesiono na działce nr 3/1 nie uzyskując przedtem pozwolenia na budowę a nie to, jaka jego część istniała podczas oględzin z dnia 24 sierpnia 2007 r. Skarżący zarzucił organowi I instancji, że nie powiadamiając go o oględzinach, które miały miejsce w dniu 24 sierpnia 2007 r., pozbawił go prawa do wzięcia udziału w przeprowadzaniu dowodu, czym naruszył postanowienia art. 79 kpa. Organ odwoławczy tego nie zauważył przyjmując, że skarżący był obecny podczas tych oględzin, o czym świadczyć miało to, iż podpisał on sporządzony z nich protokół, nie wnosząc przy tym do niego uwag. Organ odwoławczy wadliwie również – w ocenie skarżącego – przyjął, że protokoły z przeprowadzonych w sprawie oględzin spełniają wymagania z art. 68 kpa a tym samym niezasadnie uznał je za miarodajny dla wydania w niniejszej sprawie materiał dowodowy. Tymczasem zarówno protokół z dnia 7 sierpnia 2007 r., z dnia 24 sierpnia 2007 r. jak i protokół z dnia 7 września 2007 r. nie zawiera spostrzeżeń dotyczących tego czy konstrukcja wiaty wspiera się na fundamentach, które znajdują się również na granicy działki nr 3/1 z granicą działki stanowiącą własność skarżącego. Skarżący zarzucił również organom obu instancji, że przyjmując ustalenia dotyczące wysokości obiektu wzniesionego na działce nr 3/1 przy granicy z jego działką nie wzięły pod uwagę, tego, iż ukształtowanie terenu działki nr 3/1 w miejscu, w którym wzniesiono sporny obiekt zostało zmienione poprzez podwyższenie spowodowane nawiezieniem ziemi. Ponadto skarżący zarzucił organowi I instancji naruszenie art. 35 § 3 kpa, o czym świadczy to, że postępowanie w przedmiotowej sprawie wszczęto 18 lipca 2007 r. a decyzję organu I instancji skarżący otrzymał w dniu 27 października 2007 r. Z powyższych powodów w uzasadnieniu skargi J. S. zawarł wniosek o wyłączenie z udziału w postępowaniu biorącego dotychczas w nim udział pracownika Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego P. B. gdyż – w jego ocenie - biorąc pod uwagę wyliczone w uzasadnieniu skargi uchybienia organu odwoławczego, wątpliwość budzi jego bezstronność. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Ponadto organ odwoławczy odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 35 § 3 kpa podniósł, że okoliczność ta nie ma wpływu na zmianę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Jednocześnie organ odwoławczy wskazał, że decyzję organu I instancji skarżący otrzymał w dniu 8 października 2007 r. a nie jak twierdzi w skardze w dniu 27 października 2007 r. Odnosząc się zaś do wniosku o wyłączenie z udziału w postępowaniu P. B. organ odwoławczy powołując się na unormowanie art. 24 § 3 kpa wyjaśnił, iż organem właściwym do rozpatrzenia tego wniosku jest bezpośredni przełożony, którym w sprawie niniejszej jest Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, rozpatrując sprawę, zważył, co następuje. Skarga jest zasadna między innymi z przyczyn w niej podniesionych. Kontrola wojewódzkiego sądu administracyjnego stosownie do unormowania art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm. – zwanej dalej "p.p.s.a.") oraz art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) obejmuje wszystkie a nie tylko podniesione w skardze kwestie związane z procesem stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym, a więc to, czy organy administracji dokonały prawidłowych ustaleń co do obowiązywania zastosowanych norm prawnych, czy normy te właściwie zinterpretowały i nie naruszyły zasad ustalania określonych faktów za udowodnione. W zakresie tak ustalonej kognicji Sąd stwierdził uchybienia organów obu instancji występujące w przestrzeganiu mających zastosowanie w niniejszej sprawie przepisów art. 7 kpa, art. 75 § 1 kpa, art. 77 § 1 kpa i art. 80 kpa, które to uchybienia bezpośrednio skutkują koniecznością usunięcia z obrotu prawnego decyzji organów obu instancji jak i uchybienie art. 43 kpa, które jednak w stanie faktycznym niniejszej sprawy bezpośrednio nie wpływa na ocenę legalności decyzji zaskarżonej decyzji jak i decyzji utrzymanej nią w mocy. W rozpoznawanej sprawie poza sporem pozostaje to, że na działce nr ewidencyjny 3/1 położonej w B. przy ul. A. K. wzniesiono bez uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę jak i bez uprzedniego dokonania zgłoszenia zamiaru jego wzniesienia obiekt, który usytuowany jest pomiędzy budynkiem gospodarczym położonym na działce nr 3/1 a ogrodzeniem z działką o nr ewidencyjnym 2/1 jak i to, że obiekt ten ma wymiary 3,40 m x 2,85 m, wykonany jest z czterech metalowych słupków, ściany którego wypełnione zostały blachą trapezową, a podłoże którego wykonano z desek położonych na legarach, które przy granicy z działką nr 2/1 wspierają się na fundamencie głębokości około 40 cm. Zagadnieniem spornym natomiast pomiędzy stronami niniejszego postępowania sądowo – administracyjnego pozostaje to czy organy obu instancji w sposób wyczerpujący zebrały i ustaliły cały materiał dowodowy dotyczący konstrukcji spornego obiektu a tym samym czy rozstrzygnięcia swoje w niniejszej sprawie wydały po przeanalizowaniu całokształtu materiału dowodowego. Sporne w rozpoznawanej sprawie jest również to czy sporządzone w toku poddanego niniejszej kontroli sądowo – administracyjnej postępowania administracyjnego protokoły oględzin spełniają wymogi art. 68 kpa, a tym samym czy mogą one stanowić miarodajny dla podjęcia rozstrzygnięcia środek dowodowy, jak i to czy w toku niniejszego postępowania naruszony został nakaz wynikający dla organów administracji z art. 79 kpa oraz przepis art. 35 § 1 kpa. W ocenie Składu Orzekającego w rozpoznawanej sprawie decyzja organu odwoławczego jak i decyzja utrzymana nią w mocy nie zostały oparte na wyczerpująco zebranym materiale dowodowym, a tym samym zawarte w nich rozstrzygnięcia nie stanowią rezultatu wszechstronnej oceny całokształtu materiału dowodowego. Decyzje te wydane zostały zatem z naruszeniem dyspozycji art. 7 kpa i art. 77 § 1 kpa oraz art. 80 kpa. Dla pełniejszego zobrazowania wagi powyższych wadliwości decyzji organów obu instancji wskazać należy, że decyzja administracyjna jest przejawem władczego działania organów administracji publicznej konkretyzującym normę materialnego prawa administracyjnego w przypadku zaistnienia stanu faktycznego odpowiadającego stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie konkretyzowanej normy materialnego prawa administracyjnego. Decyzja administracyjna jest więc następstwem splotu prawa i faktów, w którym z zaistnieniem pewnych okoliczności faktycznych prawo wiąże określone konsekwencje. Z tego powodu tak istotne jest w toku postępowania administracyjnego wnikliwe przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, którego celem jest wyczerpujące zebranie materiału dowodowego oraz wyjaśnienie okoliczności faktycznych sprawy. Nakaz wnikliwego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego unormowany został w przepisach art. 7 kpa i art. 77 § 1 kpa. Zgodnie z tymi przepisami obowiązkiem organu prowadzącego postępowanie administracyjne jest podejmowanie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy poprzez wyczerpujące zebranie materiału dowodowego mogącego przyczynić się do wyjaśnienia sprawy oraz rozpatrzenie całego materiału dowodowego. Materiał dowodowy zebrany w sprawie powinien być kompletny, to jest dotyczyć wszelkich okoliczności faktycznych, które mają znaczenie dla sprawy. Z art. 77 § 1 kpa wynika bowiem obowiązek organu administracji zgromadzenia całego materiału dowodowego koniecznego do rozstrzygnięcia sprawy, co wiąże się z obowiązkiem podjęcia przez organ stosownych działań polegających między innymi na przeprowadzeniu z urzędu dowodów służących ustaleniu okoliczności faktycznych sprawy, żądania od strony przedstawienia dowodów na poparcie jej twierdzeń lub wystąpienia do innych organów lub instytucji o zajęcie stanowiska w sprawie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 czerwca 1999 r., sygn. akt I SA 1551/98 – Lex nr 48556; tezę drugą wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego Ośrodek Zamiejscowy w Krakowie z dnia 4 czerwca 1998 r., sygn. akt I SA/Kr 1052/97 – Lex nr 33618; tezę pierwszą wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego Ośrodek Zamiejscowy w Lublinie z dnia 17 maja 1994 r., sygn. akt SA/Lu 1921/93 – Lex nr 26517). W rozpoznawanej sprawie organ I instancji jak i organ odwoławczy nie ustaliły czy pod całym spornym obiektem wzniesionym na działce nr 3/1 znajduje się fundament mimo tego, że skarżący w toku postępowania kilkakrotnie zwracał uwagę na tą okoliczność (uwagi do protokołu oględzin z dnia 7 sierpnia 2007 r. – k. 13 akt adm., pismo skarżącego z dnia 17 września 2007 r. – k. 26 akt adm., odwołanie od decyzji organu I instancji – k. 1 – 2 akt adm. organu odwoławczego). Treść art. 1 ustawy – Prawo budowlane odnosząc się do pojęcia budowy i obiektu budowlanego w związku z treścią definicji legalnych obiektu budowlanego, budynku, budowli czy tymczasowego obiektu budowlanego zawartych w art. 3 pkt 1, pkt 2, pkt 3 i pkt 5 ustawy – Prawo budowlane wskazuje na trwałe związanie z gruntem jako jeden z elementów konstytutywnych dla przyjęcia czy w konkretnym stanie faktycznym mamy do czynienia z obiektem budowlanym, a więc i koniecznością zastosowania reżimu ustawy – Prawo budowlane. Z tego powodu przyjęcie przez organ I instancji, że w przedmiotowej sprawie brak jest elementów materialnych stosunku prawnego umożliwiających mu na gruncie ustawy – Prawo budowlane wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia oraz, co stanowiło następstwo tego założenia, umorzenie pierwszoinstancyjnego postępowania administracyjnego jako bezprzedmiotowego przed ustaleniem czy pod całym spornym obiektem znajduje się fundament uznać należy za przedwczesne. Z tego samego powodu przedwczesne - w ocenie Składu Orzekającego - było przyjęcie przez organ odwoławczy, że spornego obiektu nie można uznać za obiekt budowlany, w związku z czym nie podlega on reżimowi ustawy – Prawo budowlane. Konstatacje te nie zostały bowiem poprzedzone wyczerpującym ustaleniem stanu faktycznego tak aby można było uznać za w pełni udowodnione, że stan faktyczny poddanej kontroli sądowej w niniejszym postępowaniu sądowo – administracyjnym sprawy administracyjnej nie odpowiada stanowi faktycznemu jakiejkolwiek normy materialnego prawa administracyjnego ujętej w ustawie – Prawo budowlane i tym samym, iż stan faktyczny kontrolowanej sprawy administracyjnej nie podlega reżimowi ustawy – Prawo budowlane. Z tych powodów niewyjaśnienie przez organy obu instancji czy pod całym spornym obiektem znajduje się fundament, nie przesądzając rozstrzygnięcia jakie może zapaść w toku kontrolowanego postępowania administracyjnego, świadczy o wadliwości przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, a tym samym i postępowania administracyjnego, które doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji jak i decyzji utrzymanej nią w mocy. Z tych też powodów za zasadny uznać należy podniesiony w skardze zarzut, mimo tego, że wadliwie skarżący uzasadnił nim naruszenie art. 68 kpa, iż nie sprawdzono w toku postępowania administracyjnego czy konstrukcja spornego obiektu w całości wspiera się na fundamencie. W ocenie Składu Orzekającego w niniejszej sprawie organy obu instancji opierając swoje ustalenia dotyczące tego, komu w toku kontrolowanego postępowania administracyjnego przysługuje przymiot strony na notatce służbowej, nie wskazując jednocześnie na przyczynę pominięcia dowodu pierwotnego, którym w tym zakresie powinien być wyciąg z rejestru ewidencji gruntów, uchybiły przepisowi art. 75 § 1 kpa. Kodeks postępowania administracyjnego nie zna instytucji formalnej teorii dowodowej. Obowiązująca jednak w postępowaniu administracyjnym zasada bezpośredniości wymaga, aby prowadzący postępowanie czerpał wiadomości o faktach z pierwszego źródła, dającego największe szanse dojścia do prawdy, a zatem korzystał z dowodów pierwotnych, nie zaś pochodnych (patrz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 1988 r., sygn. akt II SA 370/88, ONSA 1988/2/95; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego – Ośrodek Zamiejscowy w Szczecinie z dnia 13 maja 1998 r., sygn. akt SA/Sz 2386/97, LexPolonica nr 340665). Należy więc dążyć w toku postępowania administracyjnego do uzyskania dowodów pierwotnych, jak na przykład uzyskania oryginału dokumentów. Dopiero wtedy, gdy powstają przeszkody niemożliwe lub zbyt trudne do pokonania w dotarciu do dowodu pierwotnego, wolno sięgnąć do dowodów pochodnych, jak na przykład kopia dokumentu lub relacja o treści dokumentu. Jednakże gdy są – jak w sprawie niniejszej – dowody bezpośrednie, a z akt administracyjnych nie wynika, aby zachodziły przeszkody do przeprowadzenia prawidłowego postępowania wyjaśniającego, zastąpienie dowodu pierwotnego dowodem pochodnym w postaci sporządzonej notatki nie jest dopuszczalne i stanowi naruszenie przepisu art. 75 § 1 kpa (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 21 listopada 2001 r., sygn. akt I SA/Gd 306/99, LEX nr 76108). Mając na względzie powyższe uchybienia organów obu instancji w ocenie Składu Orzekającego organy te wydając rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie uchybiły przepisowi art. 80 kpa. Brak wyjaśnienia, czy pod całym spornym obiektem znajduje się fundament i zastąpienie notatką dowodu pierwotnego z dokumentu dowodzi tego, że ocena zawarta w zaskarżonej decyzji i decyzji utrzymanej nią w mocy, nie została oparta na wszechstronnej analizie całokształtu materiału dowodowego. Z tego samego powodu nie można przyjąć, aby organy obu instancji poprzedziły wydanie w toku kontrolowanego postępowania administracyjnego swoich rozstrzygnięć rozpatrzeniem całego materiału dowodowego, a tym samym, aby dokonana w tych rozstrzygnięciach ocena mocy i wiarygodności poszczególnych dowodów była miarodajną dla podjęcia rozstrzygnięcia. Z tych powodów organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję i organ I instancji wydając decyzję utrzymaną w mocy zaskarżoną decyzją, uchybiły przepisowi art. 80 kpa. W rozpoznawanej sprawie organy obu instancji naruszyły również przepis art. 43 kpa wymagający między innymi dla przyjęcia prawidłowości dokonania doręczenia zastępczego potwierdzenia przez odbierającego korespondencje dorosłego domownika, sąsiada lub dozorcę domu, że podejmują się oni oddania pisma adresatowi. W przypadku organów obu instancji naruszenie przepis art. 43 kpa wiązało się z przyjęciem, że doręczenie skarżącemu zawiadomienia o oględzinach, które miały odbyć się w dniu 7 września 2007 r. było prawidłowe mimo tego, iż ze zwrotnego potwierdzenia odbioru nie wynika aby odbierająca przesyłkę żona skarżącego zobowiązała się oddać ją adresatowi (k. 16 akt adm.), co czyni doręczenie to w świetle art. 43 kpa wadliwym (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego – Ośrodek Zamiejscowy w Lublinie z dnia 24 marca 1999 r., sygn. akt I SA/Lu 151/98, Serwis Podatkowy 2001/4 s. 54). Wadliwość ta jednak nie wpływa na ocenę kontrolowanego postępowania administracyjnego gdyż jak wynika z pisma skarżącego z dnia 17 września 2007 r. o oględzinach mających się odbyć w dniu 7 września 2007 r. dowiedział się on w dniu 24 sierpnia 2007 r. podczas rozmowy telefonicznej. W ocenie Składu Orzekającego bez znaczenia dla oceny zasadności rozstrzygnięć organów obu instancji kontrolowanych w niniejszym postępowaniu sądowo - administracyjnym pozostaje zarzut naruszenia przez organ I instancji dyspozycji art. 35 § 3 kpa. Upływ terminu do załatwienia sprawy nie pozbawia bowiem organu administracji publicznej możliwości orzekania w sprawie, ani też nie powoduje wadliwości wydanej w tym postępowaniu decyzji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego – Ośrodek Zamiejscowy w Katowicach z dnia 7 maja 1998 r., sygn. akt I SA/Ka 1215/96, LEX nr 35938). Zarzut niewydania decyzji w przewidzianym terminie może stanowić podstawę skargi na bezczynność organu administracji, którą można wnieść po uprzednim wniesieniu w tej sprawie zażalenia, o którym mowa w art. 37 kpa. Skarga taka inicjuje sądowe postępowanie kontrolne dotyczące bezczynności organu administracji i to w trakcie tego postępowania sąd administracyjny dokonuje oceny zasadności zarzutu niezałatwienia sprawy w terminie określonym w art. 35 kpa stanowi. Z tego powodu zarzut ten pozostaje bez znaczenia dla oceny legalności decyzji wydanych w toku nawet naruszającego dyspozycję art. 35 kpa postępowania administracyjnego. Analiza protokołów z oględzin przeprowadzonych przez organ I instancji w dniu 7 i 24 sierpnia 2007 r. oraz 7 września 2007 r. nie potwierdzała zasadności zarzutu jakoby sporządzone zostały one wbrew wymogom wynikającym z art. 68 § 1 i 2 kpa. W unormowaniu tym przyjęto, że aby protokół mógł być uznany za dowód musi z niego wynikać kto, kiedy, gdzie i jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby. Ponadto protokół powinien być odczytany wszystkim osobom biorącym udział w protokołowanej czynności i przez te osoby podpisany. Wszystkie te wymogi protokoły z oględzin przeprowadzonych w toku kontrolowanego postępowania administracyjnego spełniają (k. 10 – 13, 14 19 – 20 akt adm.). Natomiast uzasadniający – w ocenie skarżącego – zarzut wadliwości tych protokołów, brak w nich ustaleń dotyczących tego czy pod całym spornym obiektem znajdują się fundamenty, uzasadnia wadliwość postępowania wyjaśniającego (dowodowego) przeprowadzonego w niniejszej sprawie a nie wadliwość protokołów. Skład Orzekający nie podzielił również zasadności zarzutu skarżącego jakoby to, że sporny obiekt wzniesiony został na terenie, którego ukształtowanie zmieniono poprzez jego podwyższenie w wyniku nawiezienia ziemi miał wpływ na to jaką wysokość ma ten obiekt. Opomiarowaniu podlega bowiem wysokość obiektu nie obiektu wraz z podłożem, na którym go wzniesiono. Ponownie rozpoznając sprawę organ I instancji sprawdzi czy pod całym spornym obiektem znajduje się fundament i uzupełni materiał dowodowy niniejszej sprawy o wyciąg z rejestru ewidencji gruntów prowadzony przez Starostwo Powiatowe odnośnie działek nr ewidencyjny 2/1 i 3/1, a gdyby uzupełnienie materiału dowodowego o wyciąg z ewidencji gruntów było niemożliwe lub zbyt trudne do przeprowadzenia, zamieści o tym stosowną notatkę w aktach sprawy. Dopiero po przeprowadzeniu tych czynności i wszechstronnej analizie zgromadzonego w sprawie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego organ I instancji wyda w sprawie rozstrzygnięcie. Natomiast organ odwoławczy w przypadku gdyby sprawa ponownie trafiła do niego w sposób wnikliwy oceni czy organ I instancji podjął wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz czy w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy mogącego przyczynić się do wyjaśnienia sprawy oraz czy rozstrzygnięcie swoje oparł on na analizie całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. O przyznaniu pełnomocnikowi skarżącego kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu Sąd orzekł na podstawie art. 250 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi i § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c) w związku z § 2 ust. 3 i § 19 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokacie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U. z 2002 r. Nr 163, poz. 1348 ze zm.). Sąd odstąpił od zobowiązania Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego do uiszczenia na rzecz Skarbu Państwa - kasy Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie kwoty 500 złotych tytułem wpisu sądowego od skargi od uiszczenia, którego skarżący został zwolniony. W ocenie Składu Orzekającego zwolnienie skarżącego postanowieniem Referendarza sądowego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 27 lutego 2008 r. od obowiązku uiszczania w całości kosztów sądowych nie pozwala przyjąć, aby na organie odwoławczym spoczywał obowiązek zwrotu nie poniesionych przez stronę kosztów (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 kwietnia 2008 r., sygn. akt II FZ 107/08 - niepublikowane). W świetle poczynionych powyżej ustaleń i wywodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie nie mógł uznać, że zaskarżona decyzja jak i decyzja utrzymana nią w mocy nie naruszają mających zastosowanie przy ich wydawaniu przepisów prawa to jest art.7 kpa, art. 75 § 1 kpa, art. 77 § 1 kpa i art. 80 kpa w związku, z czym działając na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.