III SA/Lu 227/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Marcinowski (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak,, Sędzia NSA Maria Wieczorek, Protokolant Asystent sędziego Adam Traczyk, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 18 listopada 2008 r. sprawy ze skargi W.L. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] maja 2008 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oraz naliczenia opłaty 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana w całości. Decyzją z dnia 5 maja 2008 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w L., po rozpatrzeniu odwołania W. L. od decyzji z dnia [...] marca 2008 r., znak: [...] wydanej z upoważnienia Prezydenta Miasta P. w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej, ul. N. w P. w okresie od dnia 1 kwietnia do 31 kwietnia 2008 r., oraz naliczenia opłaty z tego tytułu w wysokości 1410 zł; utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu tej decyzji podniesiono, że zaskarżoną decyzją organ I instancji zezwolił na zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej ul. N. w P. od dnia 1 kwietnia do 31 kwietnia 2008 r. oraz naliczył opłaty z tego tytułu w wysokości 1410 zł. Na decyzję strona złożyła odwołanie podnosząc, iż nie zgadza się z wydaną decyzją, kwestionując zasadność naliczonej opłaty i brak skutecznego doręczenia decyzji. Organ II instancji nie podzielił zarzutów odwołania. Stwierdził, że art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2004 r. Nr 204, poz. 2086 ze zm.) wprowadza obowiązek uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg. Zezwolenia takiego wymaga zarówno umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej, niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, jak i umieszczenie w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam (art. 40 ust. 2 ustawy). Decyzja pierwszoinstancyjna dotyczy zezwolenia na zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie w nim kiosku, który jest obiektem budowlanym i nie może być uznany za urządzenie infrastruktury technicznej. Kwestię udzielania zezwoleń reguluje przepis art. 40 ust. 3 pkt 3 ustawy. Nie odnosi się do nich art. 40 ust. 2 pkt 2 ustawy co podnosi strona w odwołaniu, powołując się na bliżej nieokreślony wyrok, nieokreślonego sądu administracyjnego. Kolejną kwestią jest regulacja zawarta w art. 38 ust. 1 ustawy, w myśl której, istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Dyspozycja tego przepisu nie wyłącza jednak stosowania art. 40 ust. 3 ustawy. Ponadto zaskarżona decyzja nie stanowi o konieczności usunięcia istniejącego obiektu z pasa drogowego, a jedynie o dalszym zezwoleniu na jego usytuowanie w pasie drogowym i naliczeniu stosownej opłaty. Kolegium uznało za niezasadny zarzut braku skutecznego doręczenia zaskarżonej decyzji, skoro doręczenie zostało dokonane na adres doręczeń wskazany przez stronę w dniu 8 kwietnia 2008 r. i do rąk domownika, zaś strona wniosła odwołanie w ustawowym terminie. Kolegium nie podzieliło zarzutu odwołania, że organ I instancji wydał zezwolenie w sytuacji, gdy przepis art. 40 ustawy wskazuje na decyzję administracyjną. Akt administracyjny w postaci decyzji może mieć różną nazwę i charakter. Przepisy prawa administracyjnego przewidują, że decyzja administracyjna może być wydawana w formie np. zezwolenia, koncesji. Zaskarżony akt organu I instancji zawiera wszystkie elementy wskazane w przepisie art. 107 k.p.a. i musi być traktowany jako decyzja. Końcowo organ odwoławczy stwierdził, że strona regularnie składała stosowne wnioski o udzielenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przez przedmiotowy kiosk i jak dotychczas nie kwestionowała zasadności naliczania opłat z tego tytułu. Skargę sądową na powyższą decyzję złożył W. L., wnosząc o stwierdzenie jej nieważności. W uzasadnieniu skargi podniósł, że art. 40 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych nie dotyczy obiektów budowlanych znajdujących się w pasie drogowym w dniu wejścia w życie tej ustawy, które spełniają warunki zawarte w jej art. 38 ust. 1. Warunki te są spełnione w przedmiotowej sprawie, gdyż kiosk owocowo-warzywny zlokalizowany przy ul. N. w P. (dawniej ul. [...]) , istnieje od kilkudziesięciu lat, a pierwotnie należał do babci skarżącego – J. W. Przepis art. 40 ust. 2 pkt 2 ustawy dotyczy umieszczania (w czasie przyszłym) w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. Zezwolenia zatem wymaga "umieszczenie" obiektu budowlanego, a jak wynika z przedłożonych dokumentów kiosk jest w pasie drogowym od 1971 r. , a więc naliczanie opłat za zajęcie pasa drogowego jest niezgodne z obowiązującym prawem. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w L. wnosiło o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przytoczoną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo podniesiono, że nawet w przypadku posadowienia w pasie drogowym obiektów budowlanych przed wejściem w życie ustawy o drogach publicznych, ustawodawca nie zwolnił osoby użytkujące takie obiekty od wnoszenia stosownych opłat. Odnosząc się do kwestii posadowienia przedmiotowego obiektu przed wejściem w życie ustawy Kolegium zauważyło, że dowodów na powyższą okoliczność strona nie zgłaszała w postępowaniu administracyjnym. Poprzednio W. L. składał regularnie stosowne wnioski o udzielenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod kiosk i jak dotychczas nie kwestionował zasadności naliczonych z tego tytułu opłat. W niniejszej sprawie, skarżący wyraźnie zwrócił się o wyrażenie zgody na umieszczenie kiosku w pasie drogowym, traktując to jako zdarzenie przyszłe. Potencjalnie zatem, sam skarżący wprowadził organy administracji w błąd. Ponadto strona nie informowała, że nastąpiła zmiana właściciela obiektu na jej następców prawnych. Można przypuszczać, że takie działania miały na celu wyeliminowanie możliwości domagania się przez zarządcę drogi zupełnego usunięcia obiektu z pasa drogowego. Organy nie zostały również poinformowane, czy obiekt był kiedykolwiek remontowany lub modernizowany. Sąd zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115) – zwanej dalej ustawą, co do zasady zabraniają dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zabrania się w szczególności lokalizacji obiektów budowlanych (...) niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy). W szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi (art. 39 ust. 3 i 3a, art. 40 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy). Za zajęcie pasa drogowego pobierana jest opłata, którą ustala w drodze decyzji administracyjnej, właściwy zarządca drogi przy udzielaniu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (art. 40 ust. 3 i 11 ustawy). Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela utrwalone już orzecznictwo, w myśl którego wyżej przytoczone przepisy mają zastosowanie w przypadkach lokalizowania i umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej, obiektów budowlanych oraz reklam po wejściu w życie ustawy (por. np. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 20 kwietnia 2006 r., sygn. III SA/Gd 578/05 – ONSA i WSA 2007/6/136; wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2007 r., sygn. I OSK 811/06 – LEX nr 339967; wyrok NSA z dnia 5 lipca 2007 r., sygn. I OSK 1151/06 – LEX nr 362075; wyroki NSA: z dnia 7 listopada 2007 r. , sygn. I OSK 1477/06; z dnia 9 lipca 2008 r., sygn. II GSK 253/08; z dnia 5 września 2008 r., sygn. II GSK 301/08; z dnia 5 września 2008 r. sygn. II GSK 300/08; z dnia 5 września 2008 r., sygn. II GSK 341/08; z dnia 5 września 2008 r. , sygn. II GSK 306/08; z dnia 5 września 2008 r., sygn. II GSK 299/08). W takich przypadkach, po wyekspirowaniu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, które wydaje się na ściśle oznaczony okres czasu, zainteresowany podmiot musi wystąpić o wydanie kolejnego zezwolenia. W każdorazowym zezwoleniu, oprócz wyrażenia w/w zgody, zarządca drogi ustala opłatę w stosownej wysokości. Przepisy ustawy nie przewidują możliwości ustalenia opłaty za zajęcie pasa drogowego odrębnym aktem administracyjnym (decyzją). Ustalenie owej opłaty następuje zawsze w wydanym zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego (zob. art. 40 ust. 3 i ust. 11 ustawy). W sytuacji, gdy zajęcie pasa drogowego nastąpiło bez zezwolenia zarządcy drogi, z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu, bądź o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu – zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalonej zgodnie z ust. 4-6 (art. 40 ust. 12 ustawy). Zupełnie inne przypadki objęte są dyspozycją art. 38 ust. 1 ustawy. Ustawodawca bowiem mocą tego przepisu zezwolił na pozostawienie w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń w dotychczasowym stanie, które posadowiono (zainstalowano) przed datą wejścia w życie ustawy – pod warunkiem, że obiekty te i urządzenia nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi. Skoro ustawowo zezwolono na pozostawienie w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń, wydawanie w takiej sytuacji zezwoleń byłoby pozbawione podstawy prawnej. Nie ma również przepisu, który pozwalałby na ustalenie opłaty za zajmowanie przez owe obiekty budowlane i urządzenia pasa drogowego, o ile istniały one przed wejściem w życie ustawy. Obowiązek uzyskania zgody zarządcy drogi odnosi się wyłącznie do przypadków przebudowy i remontu (art. 38 ust. 2 ustawy). Poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 marca 1962 r. o drogach publicznych (Dz.U. nr 20, poz. 90 ze zm.) nie przewidywała nakładania opłat za zajęcie pasa drogowego. Przenosząc powyższy rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy godzi się zauważyć, że w pkt IV odwołania (k.16 akt administracyjnych) skarżący stwierdził, że kiosk (pawilon handlowy) objęty zezwoleniem był posadowiony w pasie drogowym około 46 lat temu. Wprawdzie W. L. w postępowaniu administracyjnym podniósł te okoliczność po raz pierwszy na etapie odwołania i nie przedłożył stosownych dowodów, to Kolegium czyniąc zadość obowiązkom wynikającym z regulacji zawartej w art. 7 – 10 oraz w art. 77 § 1 i 136 kpa powinno zakreślić stronie odpowiedni termin do złożenia stosownych dowodów, pod rygorem ich pominięcia. Tak się jednak nie stało, bowiem jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, Kolegium zupełnie zbagatelizowało ową kwestię, błędnie przyjmując, że nawet w przypadku obiektów budowlanych "zastanych" w dniu wejścia w życie ustawy (art. 38 ust. 1), pobiera się opłatę, o której mowa w art. 40 ust. 3 ustawy. O czym była już mowa wcześniej, przepis ten ma zastosowanie m.in. do obiektów budowlanych posadowionych w pasie drogowym już pod rządem ustawy, nie dotyczy zaś obiektów "zastanych". W świetle utrwalonego orzecznictwa nie budzi wątpliwości kwestia, że organ odwoławczy nie może ograniczyć się tylko do kontroli decyzji pierwszoinstancyjnej, bowiem rozpatruje sprawę ponownie merytorycznie w jej całokształcie. W tych okolicznościach uznać należy, że zaskarżona decyzja zapadła przedwcześnie, z naruszeniem przytoczonych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co skutkuje jej uchyleniem. Sąd nie jest kolejną instancją administracyjną. Do jego zadań nie należy zbieranie i ocena dowodów oraz rozstrzyganie spraw administracyjnych. Stosownie do art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) zwanej dalej ppsa – sąd uprawniony jest wyłącznie do przeprowadzenia dowodów uzupełniających z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania. Z tych względów sąd odmówił przeprowadzenia dowodu z niepoświadczonych kserokopii dokumentów dołączonych do skargi. Ponownie rozpatrując sprawę organ odwoławczy dostosuje się do powyższych wskazań, a po przedłożeniu przez skarżącego dowodów na okoliczność istnienia przedmiotowego kiosku w pasie drogowym przed wejściem w życie ustawy i ich ocenie wyda jedną z właściwych decyzji, o której mowa w art. 138 § 1 pkt 1 albo 2, ewentualnie w art. 138 § 2 kpa. Należy zweryfikować twierdzenia skarżącego i mieć na uwadze, czy aktualnie istniejący obiekt budowlany jest tożsamy z obiektem budowlanym posadowionym przed wejściem w życie ustawy, tj. czy znajduje się w tym samym miejscu co poprzednio, czy nie zmieniono jego kubatury w stosunku do kubatury pierwotnej oraz, czy przez kilkadziesiąt lat użytkowania nie dokonywano jego przebudowy lub remontu, a jeśli tak, to czy nastąpiło to w uzgodnieniu z zarządcą drogi (art. 38 ust 2 ustawy). Rozważania zawarte w odpowiedzi na skargę nie mogą zastąpić ustaleń, które powinny być zawarte w uzasadnieniu decyzji. Okoliczność, że jak wynika z akt administracyjnych – skarżący dwukrotnie występował o wydanie zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym obiektu budowlanego i nie kwestionował wydanych decyzji, samo przez się nie świadczy o tym, że ów kiosk nie istniał przez złożeniem stosownych wniosków. Nie jest bowiem wykluczone, że wówczas skarżący nie dysponował stosowną wiedzą odnośnie prawnych unormowań w zakresie obiektów budowlanych umieszczonych w pasie drogowym, a "zastanych" w dniu wejścia w życie ustawy. Z tych względów należało orzec jak w sentencji. Rozstrzygnięcie zawarte w pkt 2 sentencji uzasadnia przepis art. 152 ppsa.