II SA/Ol 681/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia NSA Janina Kosowska Sędziowie sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora (spr.) sędzia WSA Tadeusz Lipiński Protokolant referent stażysta Milena Małyszko po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A na postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że spółka A (dalej jako: "Spółka") pismem z dnia 4 czerwca 2014r. zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o przedłużenie zezwolenia z dnia "[...]" 2008r., nr "[...]" na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa warmińsko-mazurskiego. Uzasadniła, że zgodnie z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/13 i C-217/13, art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zakazujący przedłużania zezwoleń, ma charakter techniczny i wobec braku jego notyfikacji nie może być stosowany Postanowieniem z dnia "[...]"r., Dyrektor Izby Celnej odmówił wszczęcia postępowania w sprawie, na podstawie art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) zwanej dalej: "o.p." Organ ustalił, że przedmiotowe zezwolenie wydane zostało na okres 6 lat, tj. do dnia 11 grudnia 2014r. Decyzją z dnia "[...]" Dyrektor Izby Celnej cofnął w całości to zezwolenie. Decyzja ta doręczona została stronie w dniu 27 grudnia 2010r. Spółka wniosła odwołanie. W dniu 14 kwietnia 2011r. organ zawiesił postępowanie odwoławcze do czasu wydania wskazanego wyroku TSUE, a następnie w dniu 28 listopada 2012r. zawiesił postępowanie do czasu wydania opinii przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Organ ocenił, że jest związany własną decyzją o cofnięciu zezwolenia - zgodnie z art. 212 o.p. – mimo, że decyzja ta nie jest ostateczna. Podniósł, że wobec braku zezwolenia nie może dokonać jego przedłużenia, przestał bowiem istnieć w znaczeniu materilanoprawnym przedmiot postępowania, o przedłużenie którego wnosiła strona. Ponadto wskazał, że zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r nr 201, poz. 1540 ze zm.) zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 nie mogą być przedłużane. Wyjaśnił, że nie jest uprawniony do oceny zgodności powołanych przepisów z Konstytucją, a jedynym organem uprawnionym do takiej oceny jest Trybunał Konstytucyjny. W konsekwencji również ewentualne uznanie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i brak ich notyfikacji nie zmienia faktu, że ustawa weszła w życie w sposób skuteczny i stanowi część polskiego porządku prawnego. Postanowieniem z dnia "[...]"r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. W uzasadnieniu organ podtrzymał dotychczasową argumentację. Podkreślił, że niedopuszczalne jest wszczęcie i prowadzenie przez ten sam organ odrębnego postępowania, gdy występuje tożsamość sprawy administracyjnej, wewnątrz której dochodziłoby do wzajemnej sprzeczności dwóch postępowań. Wcześniejsze cofnięcie spółce zezwolenia na prowadzenie gier, bez względu na jego wykonalność, ostateczność, czy też prawomocność uniemożliwia prowadzenie postępowania i merytoryczne rozpatrzenie żądania dotyczącego modyfikacji cofanego zezwolenia. Dodatkowo w sposób bardzo obszerny odniesiono się do kwestii braku możliwości uznania przepisów ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Spółka wniosła o uchylenie powyższego postanowienia w związku z naruszeniem: - art. 127, art. 128, art. 239e, art. 239 e, art. 239 g, art. 165 § 1, art. 191, art. 187 § 1 i art. 212 o.p. poprzez przyjęcie, że nieostateczna decyzja cofająca zezwolenie eliminuje z obrotu prawnego ostateczną i prawomocną decyzję udzielającą zezwolenia, - art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez przyjęcie, że zaniechanie przedstawienia do notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów technicznych, nie skutkuje obowiązkiem odmowy ich stosowania przez każdy krajowy organ władzy publicznej. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko i argumenty przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia. Postanowieniem z dnia 13 października 2014r., sygn. akt II SA/Ol 1047/14 Sąd zawiesił postępowanie sądowe i podjął je postanowieniem z dnia 24 maja 2016r. Na rozprawie w dniu 14 czerwca 2016r. pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi. Podtrzymał argumenty zawarte w odpowiedzi na skargę. Na poparcie zasadności zajętego w sprawie stanowiska powołał wyrok NSA sygn. akt II GSK 1890/14 z dnia 24 lutego 2016r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U z 2014r. poz. 1647) sądy administracyjne są właściwe do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku stwierdzenia przez sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w prowadzonym postępowaniu (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, - tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - zwanej dalej: "p.p.s.a."). Zakres kontroli Sądu wyznacza art. 134 § 1 p.p.s.a. stanowiący, że sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozpoznając skargę w świetle powołanych kryteriów Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 165a § 1 o.p. gdy żądanie, o którym mowa w art. 165 zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Przepis ten ustanawia dwie podstawy do odmowy wszczęcia postępowania: 1) gdy żądanie wniesione zostało przez osobę niebędącą stroną, 2) jeżeli z "jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte". Treść art. 165a § 1 o.p. co do drugiej przesłanki uzasadniającej odmowę wszczęcia postępowania uprawnia do wniosku, że jest ona nieprecyzyjna i bardzo ogólna. Jednak chodzi tutaj o przyczyny przedmiotowe, które uniemożliwiają załatwienie wniosku. Instytucja odmowy wszczęcia postępowania podatkowego określona w art. 165a § 1 o.p. jest tożsamo uregulowana jak instytucja odmowy wszczęcia postępowania administracyjnego w art. 61a § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Na gruncie obu uregulowań prawnych prezentowane są poglądy, że inne przyczyny, z powodu których postępowanie nie może być wszczęte mogą dotyczyć: 1) braku w przepisach prawa materialnego podstawy do rozstrzygnięcia o tej treści żądania w trybie postępowania podatkowego (administracyjnego); 2) sytuacji gdy w danej sprawie toczy się już postępowanie; 3) sytuacji gdy w sprawie zapadła już decyzja; 4) dotyczy żądania, które nie podlega rozstrzygnięciu w formie decyzji (postanowienia) a wymaga innej formy działania (por. B. Adamiak, J. Borkowski, R. Mastalski, J. Zubrzycki, Ordynacja podatkowa. Komentarz 2011, s. 740-743; B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. 12, Wyd. C.H. Beck 2012, s. 297-298; W. Chróścielewski, Zmiany w zakresie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, ZNSA 2011, nr 4, s. 14-15, por. tez wyrok NSA z dnia 30 lipca 2013r., sygn. akt II GSK 735/12, LEX nr 1379540). Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 30 lipca 2013r., sygn. akt II GSK 735/12 (publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl) wyjaśnił ponadto, że użycie przez ustawodawcę sformułowania: "nie może być wszczęte", wskazuje, że określona w art. 165a § 1 o.p. przyczyna przedmiotowa musi być znana już w chwili złożenia wniosku (żądania) a więc w istocie wynikać z treści wniosku lub też jest znana organowi z urzędu. Odmowa wszczęcia postępowania w momencie złożenia wniosku w rozumieniu art. 165 Ordynacji podatkowej musi być więc dla organu oczywista, aby można było wydać postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania w danej sprawie. W wydanych postanowieniach organ argumentował, że zgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych strona może prowadzić działalność na podstawie ważnego zezwolenia. Przyjęto, że zezwolenia takiego Spółka już nie posiada na skutek cofnięcia tego zezwolenia nieostateczną decyzją. W ocenie Sądu, nie można podzielić stanowiska, że nieostateczna decyzja o cofnięciu zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych uchyliła moc wiążącą ostatecznej decyzji udzielającej takiego zezwolenia. Nie ulega wątpliwości, że w myśl art. 239a o.p. zasadniczo organ administracji może skutecznie egzekwować wydaną decyzję dopiero, gdy stanie się ona ostateczna. Skoro na podstawie art. 127 o.p. postępowanie jest dwuinstancyjne i w związku z tym adresat decyzji ma prawo do wniesienia odwołania, a wykonalność decyzji uzależniona jest od uzyskania przez nią waloru jej ostateczności (ewentualnie od nadania decyzji nieostatecznej klauzuli natychmiastowej wykonalności), to organ prowadząc odrębne postępowanie musi respektować te zasady. Interpretacja przytoczonych przepisów nie może powodować ich wzajemnego wykluczenia się. Okoliczność, że zgodnie z art. 212 Ordynacji podatkowej organ podatkowy, który wydał decyzję, jest nią związany od chwili jej doręczenia, nie oznacza automatycznie, że również strona jest taką decyzją związana. Z unormowania tego wynika jedynie, że organ, który wydał decyzję nie może wycofać się z zajętego w decyzji stanowiska i nie może dowolnie zmienić treści wydanego rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 19 października 2005 r., I FSK 132/05, LEX nr 173287). Realizując ten obowiązek, organ nie może pomijać treści innych przepisów, które określają prawa i obowiązki strony. Podkreślenia w związku z tym wymaga, że w dacie zgłoszenia przedmiotowego wniosku o przedłużenie zezwolenia, decyzja o cofnięciu tego zezwolenia nie była decyzją ostateczną i nie został jej nadany rygor natychmiastowej wykonalności, co oznacza, że nie eliminowała ona z obrotu prawnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, a tym samym, nie pozbawiała strony możliwości realizacji uprawnień wynikających z tego zezwolenia (por. wyrok NSA z 18 lutego 2015 r., sygn. akt II GSK 2094/13, dostępne pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Do czasu uzyskania przez decyzję cofającą zezwolenie - waloru ostateczności, Spółka mogła realizować przyznane jej uprawnienie w granicach funkcjonujących wciąż w obrocie prawnym decyzji – zezwolenia i ewentualnej jego zmiany. Odrębną natomiast kwestią jest dopuszczalność modyfikacji treści zezwolenia po wydaniu nieostatecznej decyzji cofającej to zezwolenie. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podzielił w tym względzie zasadność argumentów podniesionych przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku powołanym przez organ na rozprawie – sygn. akt. II GSK 1890/14 z dnia 24 lutego 2016 r., w którym wyjaśniono, że w przypadku prowadzenia postępowania o cofnięcie zezwolenia i odrębnego wniosku o zmianę tego zezwolenia mamy do czynienia z tożsamą sprawą administracyjną (zarówno przedmiotowo, jak i podmiotowo), przy czym druga z nich jest akcesoryjna względem pierwszej. Nie można więc mówić o skutecznym żądaniu zmiany zezwolenia, w sytuacji zakwestionowania, nawet nieostatecznego, samego zezwolenia na prowadzenie działalności w tym zakresie. Tak samo należy oceniać żądanie przedłużenia zezwolenia wydanego na ściśle określony okres. Niezależnie od powyższego zasadnie organ administracji publicznej wskazywał na brak możliwości żądania przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ewentualność taką wykluczył wprost art. 138 ust. 1 u.g.h., który w dacie wystąpienia z wnioskiem i wydania zaskarżonego postanowienia stanowił, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Zgodnie z art. 117 ust. 1 u.g.h. udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. W myśl natomiast art. 129 ust. 1 ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Cytowane wyżej przepisy wskazują podstawę, w oparciu o którą podmioty, prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Skoro ustawodawca jednoznacznie wskazał, że sporne zezwolenie może obowiązywać tylko do jego wygaśnięcia i nie może być przedłużone, to znaczy, że brak jest podstaw do przeprowadzenia merytorycznej oceny takiego żądania. Prowadzenie postępowania w takim kierunku byłoby bezprzedmiotowe. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera bowiem żadnego przepisu, który mógłby stanowić podstawę uwzględnienia wniosku o przedłużenie zezwolenia. Podstawy takiej nie stanowią w szczególności art. 129 ust.1 u.g.h., art. 49 ust.6 u.g.h. jak również art. 51 w u.g.h. w związku z art. 135 ust.1 u.g.h. ( wyroki NSA: z dnia 22 stycznia 2016 r. sygn. akt II GSK 1904/14, z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1136/14, dostępne pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Istota sporu w niniejszej sprawie dotyczy przy tym właśnie legalności wskazanych unormowań u.g.h., które zdaniem skarżącej Spółki mają charakter techniczny i wobec braku ich notyfikacji nie mogą być stosowane, a tym samym stanowić przeszkody do rozpatrzenia wniosku. Stanowisko strony jest w tym zakresie nieuprawnione. Zagadnienie to było wielokrotnie analizowane przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w utrwalonym już orzecznictwie podał argumenty przemawiające za nietechnicznym charakterem przepisów przejściowych u.g.h., również w aspekcie orzecznictwa TSUE, w tym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (wyroki NSA: z dnia z dnia 20 kwietnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2676/14, z dnia 25 maja 2016 r. sygn. akt II GSK 2816/14). W sprawie sygn. akt II GSK 2816/14 Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił stanowiska strony skarżącej, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. W uzasadnieniu wyroku wydanego w tej sprawie Sąd ten stwierdził, iż "przepis ten jako przepis przejściowy, spełnia podobną rolę jak pozostałe przepisy przejściowe u.g.h. - dostosowania stosunków prawnych powstałych na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych do nowej sytuacji prawnej, jaką tworzy ustawa o grach hazardowych. Analiza treści tych przepisów prowadzi do jednoznacznego wniosku, że podmioty, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zachowały swoje uprawnienia na dotychczasowych zasadach także pod rządami u.g.h. Mimo, że wprowadzono przepisem przejściowym zakaz przedłużania zezwolenia, to zakaz taki nie może być traktowany jako przepis techniczny. Nie jest on bowiem skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej. Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń, jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wprowadzenie takiego rozwiązania prawnego nie koliduje ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11". Skład orzekający w niniejszej sprawie stanowisko to w pełni podziela. W dniu 11 grudnia 2014 r. wnioskowane zezwolenie wygasło. Aktualnie nie jest więc możliwa realizacja zezwolenia i wynikających zeń uprawnień. Z podanych przyczyn skargę należało oddalić, na mocy art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.