II SA/Po 849/22

[...] WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 16 lutego 2023 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Rzyminiak - Owczarczak Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska – Tylewicz (spr.) Asesor WSA Paweł Daniel Protokolant st. sekr. sąd. Edyta Rurarz - Kwietniewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2023 r. sprawy ze skargi J. B. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia 3 października 2022 r., nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę Wojewoda zarządzeniem zastępczym z dnia 3 października 2022 r. nr [...] działając na podstawie art. 85a ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2022 r. poz. 1526 dalej u.s.p.) stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu Z. J. B. (dalej jako skarżący lub strona) w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w art. 25b ust. 1 u.s.p. działalności z wykorzystaniem mienia powiatu, w której radny uzyskał mandat. Motywując rozstrzygnięcie Wojewoda wskazał, że J. B. jest radnym Rady Powiatu Z. (kadencja 2018 - 2023). Z danych zawartych w Krajowym Rejestrze Sądowym wynika, że pełni on funkcję prezesa zarządu spółdzielni - Z. Spółdzielnia [...] z siedzibą w Z., ul. [...], nr KRS: [...]. Przedmiotem działalności spółdzielni jest m. in. produkcja pasz przemysłowych [...], sprzedaż detaliczna prowadzona w niewyspecjalizowanych sklepach z przewagą żywności, napojów i wyrobów tytoniowych. Pismem z 26 maja 2021 r. Wojewoda wystąpił do Rady Powiatu Z. o przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w kwestii ewentualnego naruszenia przez radnego J. B. zakazu wynikającego z art. 25b ust. 1 u.s.p. Przy piśmie z 25 czerwca 2021 r. Przewodniczący Rady Powiatu Z. przesłał uchwałę Rady Powiatu Z. nr [...] z dnia 25 czerwca 2021 r. w sprawie odmowy stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. W uzasadnieniu uchwały wskazano, że: "Radny J. B. nie wykorzystał mandatu radnego w celu ułatwienia dostępu do mienia powiatowego. Nie ulega wątpliwości, że pod pojęciem »powszechnej dostępności usług« czy »warunków powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych« należy rozumieć założenie, że możliwość zakupu artykułów spożywczych, za środki stanowiące mienie powiatu, w Hurtowni Z. Spółdzielni [...] została poddana regułom wolnej konkurencji i nie wymaga powoływania się na status radnego powiatu. Ponadto, z punktu widzenia prowadzonej przez radnego działalności, sprzedaż dokonana na rzecz powiatu ma niewielki wpływ na obroty i działalność gospodarczą Spółdzielni, natomiast korzystna jest w aspekcie zachowania zasady gospodarności dla Starostwa Powiatowego w Z.". Pismem z 7 lipca 2021 r. Wojewoda zwrócił się do Rady Powiatu Z. o przesłanie dokumentów zgromadzonych w trakcie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego. Także pismem z 7 lipca 2021 r. Wojewoda zwrócił się do Starosty [...] o sporządzenie zestawienia faktur wystawionych przez Z. Spółdzielnię [...] na rzecz Starostwa Powiatowego w Z. oraz jednostek organizacyjnych powiatu, a także załączenie do niego kserokopii tychże faktur. Na podstawie zgromadzonej dokumentacji organ nadzoru ustalił, iż w latach 2018 - 2021 zarządzana przez radnego J. B. Z. Spółdzielnia [...] wystawiła na rzecz: - Starostwa Powiatowego w Z. 201 faktur na łączną kwotę [...]zł za sprzedaż art. spożywczych, art. chemicznych i innych; - Powiatowego Urzędu Pracy w Z. 14 faktur na łączną kwotę [...]zł za sprzedaż art. bhp - środki ochrony bezpośredniej i innych; - Powiatowego Zarządu Dróg w Z. 79 faktur na łączną kwotę [...]zł za sprzedaż art. spożywczych, art. chemicznych i innych; - Powiatowego Ogniska Pracy [...] w Z. 14 faktur na łączną kwotę [...]zł za sprzedaż art. spożywczych, art. chemicznych i innych; - Powiatowej Poradni Psychologiczno-Pedagogicznej w Z. 31 faktur na łączną kwotę [...]zł za sprzedaż art. spożywczych, art. chemicznych, sprzedaż art. bhp - środki ochrony bezpośredniej i innych; - Powiatowego Centrum Pomocy Rodzinie w Z. 1 fakturę na kwotę [...]zł za sprzedaż art. spożywczych; - Powiatowego Zespołu do Spraw Orzekania o Niepełnosprawności 1 fakturę na kwotę [...]zł za sprzedaż art. spożywczych; -[...] Ośrodka Szkolno-Wychowawczego im. [...] 2 faktury na łączną kwotę [...]zł; - [...] Liceum Ogólnokształcącego im. [...] w Z. 40 faktur na łączną kwotę [...]zł za sprzedaż art. spożywczych, art. chemicznych i innych; - Zespołu Szkół Ekonomicznych im. [...] w Z. 42 faktury na łączną kwotę [...]zł za sprzedaż art. spożywczych, art. chemicznych i innych; - Centrum Kształcenia Zawodowego [...] w Z. 90 faktur na łączną kwotę [...]zł za sprzedaż art. spożywczych, art. chemicznych i innych; - Młodzieżowego Ośrodka Socjoterapii w K. 21 faktur na łączną kwotę [...]zł za sprzedaż art. spożywczych, art. chemicznych i innych; - Młodzieżowego Ośrodka Wychowawczego im. [...] w J. 28 faktury na łączną kwotę [...]zł za sprzedaż środków czystości i innych. Łącznie Spółdzielnia zarządzana przez radnego wystawiła na rzecz Starostwa Powiatowego w Z. oraz jednostek organizacyjnych powiatu 564 faktury na łączną kwotę [...]zł. Wojewoda wskazał, że jednostki organizacyjne powiatu dokonywały zakupów w przedmiotowej spółdzielni również w 2022 r., a zakupy te były dokonywane z polecenia samego Przewodniczącego Zarządu Powiatu Z.. Świadczy to o prowadzeniu przez Spółdzielnię ciągłej i regularnej sprzedaży różnego rodzaju artykułów na rzecz Starostwa Powiatowego w Z. i jednostek organizacyjnych powiatu. Wielkość i systematyczność dokonywanych zakupów świadczy o tym, że Spółdzielnia jest głównym dostawcą różnego rodzaju artykułów w związku z realizacją zadań przez Starostwo Powiatowe i jednostki organizacyjne powiatu. Pismem z 28 lipca 2022 r. Wojewoda w oparciu o art. 85a ust. 1 u.s.p. wezwał Radę Powiatu Z. do podjęcia w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania, pod rygorem skutków określonych w art. 85a ust. 2 u.s.p. uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Pana J. B.. W odpowiedzi na ww. pismo Rada Powiatu Z. podjęła w dniu 26 sierpnia 2022 r. uchwałę nr [...] w sprawie przyjęcia stanowiska w sprawie odmowy stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. W piśmie z 23 września 2022 r. Wojewoda w oparciu o treść art. 85a ust. 2 u.s.p. zawiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu Z. J. B.. Mając na względzie powyższe okoliczności oraz biorąc pod uwagę bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, które regulują ograniczenia w prowadzeniu określonej działalności gospodarczej przez radnych rad powiatów Wojewoda stwierdził, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia prawa skutkującego koniecznością stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego rady powiatu. Zdaniem Wojewody okoliczności przedmiotowej sprawy wskazują na spełnienie dyspozycji art. 25b ust. 1 u.s.p., zgodnie z którym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Powyższy przepis ma charakter normy bezwzględnie obowiązującej. Skutkiem naruszenia wskazanego zakazu jest przewidziane w przepisie art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2022 r. poz. 1277, ze zm.), dalej: k.w., wygaśnięcie mandatu radnego. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu wygaśnięcie mandatu radnego następuje między innymi w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Organ stwierdził, że w piśmiennictwie przyjmuje się, iż zarządzanie działalnością gospodarczą polega na "dokonywaniu wszelkich czynności faktycznych i prawnych dotyczących zarządzanego majątku, w czym mieści się także administrowanie tym majątkiem. Zbliżonymi zakresowo do terminu »zarządzanie« są takie pojęcia, jak »zarząd«, »prowadzenie spraw«, mieszczące się w zbiorczym pojęciu »zarządzania«" (Ustawa o Samorządzie Gminnym. Komentarz, red. Sebastian Gajewski, Aleksander Jakubowski, 2019, wyd. 2). Pełnienie funkcji członka zarządu spółdzielni mieści się zatem w pojęciu zarządzania działalnością gospodarczą, bowiem zgodnie z treścią art. 48 § 1 ustawy z dnia 16 września 1982r. - Prawo spółdzielcze (t.j. Dz.U. z 2003r. Nr 188, poz. 1848 ze zm.) działalnością spółdzielni kieruje zarząd. Pełnienie funkcji członka zarządu spółdzielni jest więc niewątpliwie zarządzaniem działalnością gospodarczą. Nie jest przy tym istotne, czy po wybraniu na członka zarządu spółdzielni radny zdążył podjąć jakieś konkretne czynności np. podpisanie umowy". Zgodnie natomiast z art. 46 u.s.p. mieniem powiatu jest własność i inne prawa majątkowe nabyte przez powiat lub inne powiatowe osoby prawne. Mieniem powiatu są prawa majątkowe, których wartość może być wyrażona w pieniądzu. Nie chodzi zatem o nieruchomości powiatowe, ale cały zespół jej praw majątkowych, w tym środki pieniężne. Wypłacone za usługę wynagrodzenie jest ekwiwalentem świadczenia wykonanego na rzecz powiatu, a zatem jest realizacją należności pochodzącej z praw majątkowych powiatu wyrażonej w pieniądzu (por. wyrok WSA w Szczecinie z 13 sierpnia 2020 r., II SA/Sz 152/20, CBOSA). Usługodawca realizujący świadczenie w ramach działalności gospodarczej przez sam fakt pobrania wynagrodzenia pochodzących ze środków budżetowych korzysta z mienia powiatu (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 4 kwietnia 2019 r., II SA/Go 115/19, CBOSA oraz wyroki NSA: z 24 listopada 2014 r., II OSK 2892/14, CBOSA; z 26 kwietnia 2017 r., II OSK 550/17, CBOSA; z 3 sierpnia 2017 r., II OSK 765/17, CBOSA). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Wojewoda wskazał, że w świetle poczynionych ustaleń nie ulega wątpliwości, że doszło do naruszenia dyspozycji art. 25b ust. 1 u.s.p., bowiem Pan J. B., jako radny Rady Powiatu Z. pełnił jednocześnie funkcję Prezesa Zarządu Z, Spółdzielni [...], która to Spółdzielnia prowadziła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu (sprzedaż artykułów spożywczych i innych) a radny, z racji pełnionej w Spółdzielni funkcji zarządzał jej działalnością. Z tytułu dokonanej sprzedaży Spółdzielnia zarządzana przez radego J. B. wystawiła na rzecz Starostwa Powiatowego w Z. i jednostek organizacyjnych Powiatu Z. faktury na łączną kwotę [...]zł. Tym samym doszło do naruszenia zakazu sformułowanego w art. 25b ust. 1 u.s.p. Wygaśnięcie mandatu z ww. przyczyny stwierdza rada powiatu, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu (art. 383 § 2 k.w.). W przedmiotowej sprawie organ nadzoru - Wojewoda pismem z dnia 28 lipca 2022 r. wezwał Radę Powiatu Z. w trybie art. 85a ust. 1 u.s.p. do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Uchwała taka w zakreślonym terminie nie została podjęta. Biorąc powyższe pod uwagę Wojewoda stwierdził, że wydanie omawianego zarządzenia zastępczego jest konieczne i uzasadnione. Następnie J. B. zaskarżył zarządzenie zastępcze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu wnosząc o jego uchylenie i zarzucając: - naruszenie art. 25 b ust. 1 u.s.p. w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 k.w. poprzez błędne Przyjęcie, że J. B. prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu poprzez pełnienie funkcji członka zarządu Z. Spółdzielni [...], w której Starostwo dokonywało zakupów na zasadach powszechnej dostępności; - rażące naruszenie art. 25 b ust. 1 u.s.p. poprzez błędne rozumienie prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, w sytuacji, gdy chodzi o zakup artykułów spożywczych odbywający się na zasadach ogólnodostępnych; -rażące naruszenie art. 25 b ust. 1 u.s.p. w zw. z art. 46 u.s.p. poprzez błędne uznanie, że wymienione w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym powiatowe jednostki organizacyjne w postaci m. in. Powiatowego Urzędu Pracy, Powiatowego Ogniska Pracy Pozaszkolnej w Z.. Powiatowego Zarządu Dróg, czy [...] Liceum Ogólnokształcącego w Z., w zakresie w jakim dokonywały zakupów w Hurtowni Z. Spółdzielni [...], mogą być traktowane jako część mienia powiatu w zakresie w jakim wypłacały "wynagrodzenie" za zakup artykułów spożywczych i chemicznych oraz, że zakupy dokonywane przez te jednostki odbywały się z polecenia Przewodniczącego Zarządu Powiatu; - rażące naruszenie art. 25 b ust. 1 u.s.p. poprzez nieuprawnione i bezzasadne przyjęcie, iż istniał z polecenia Przewodniczącego Zarządu Powiatu nakaz dokonywania zakupów w Hurtowni Z. Spółdzielni [...]; - rażące naruszenie przepisów postępowania polegające na naruszeniu art. 7 oraz art. 77 § 1 K.p.a. w zw. z art. 85 a ust. 1 i 2 u.s.p. poprzez brak niezbędnego działania w celu zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, w szczególności polegające na nieuwzględnieniu uzasadnienia do uchwały Rady Powiatu Z. z dnia 26 sierpnia 2022 r., nr [...] czego skutkiem jest bezpodstawne i niepoparte żadnym dowodem dowolne ustalenie, że radny J. B. naruszył zakaz określony w art. 25b ust. 2 u.s.p.; - naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 85 a ust. 1 i 2 u.s.p. poprzez przejaw nadmiernej ingerencji w autonomię samorządu i naruszenie zasad demokratycznego państwa prawnego w sytuacji braku kompleksowego przeanalizowania przedmiotowego stanu faktycznego. Skarżący podniósł, że przepis art. 25 b ust. 1 u.s.p. stanowi zakaz, który służy przeciwdziałaniu wykorzystywania mandatu radnego w celu ułatwienia dostępu do mienia powiatu. W przedmiotowej sprawie nie zaszła taka okoliczność. Skarżący podkreślił, że Starostwo Powiatowe w Z. dokonywało zakupów w hurtowni Z. Spółdzielni [...] przed rokiem 2018. Wartość zakupów dokonanych w roku poprzedzającym objęcie funkcji przewodniczącego rady powiatu przez J. B. wyniosła [...] zł. Przy czym ogólna kwota towarów zakupionych przez Starostwo wynosiła [...] zł. A zatem Spółdzielnia, w której radny jest prezesem zarządu była miejscem, w której Starostwo dokonywało zakupów. Mandat radnego w żaden sposób nie przyczynił się ani do wzrostu zakupów ani do zmiany asortymentu. Sam fakt zarządzania przez radnego J. B. przedmiotową Spółdzielnią, w której prowadzona jest działalność gospodarcza od lat, nie świadczy o jakiejkolwiek zależności tego radnego od kierowników podmiotów wymienionych przez Wojewodę, a w konsekwencji - jak przyjmuje to organ nadzoru - od organu wykonawczego powiatu (starosty). Tym bardziej, że radny J. B. przed objęciem mandatu radnego zarządzał działalnością gospodarczą i na zasadach powszechnej dostępności dostarczał artykuły spożywcze i chemiczne przed rokiem 2018 także jednostkom organizacyjnym powiatu. Skarżący zwrócił uwagę, że faktury te następczo dokumentowały dokonane czynności sprzedaży produktów spożywczych i chemicznych (kawy, herbaty, wody i in.). Sprzedaż nie odbywała się zaś w warunkach uprzedniego zawarcia umowy, której przedmiotem byłaby stała dostawa takich towarów na rzecz Starostwa. Powyższe zakupy były poprzedzane zamówieniami składanymi przez pracownika Starostwa Powiatowego w Z. zgodnie z Regulaminem dokonywania zamówień dostaw, usług i robót budowlanych o wartości szacunkowej nieprzekraczającej równowartości kwoty 30.000 euro wprowadzony Zarządzeniem nr [...] Starosty [...] z dnia 20 stycznia 2015 r. Regulamin dokonywania zakupów nie uległ zmianie w trakcie sprawowania funkcji przez radnego J. B., w taki sposób w który pozwalałby na faworyzowanie zarządzanej przez niego działalności. Zakup nie był też wynikiem wybrania oferty w wyniku przetargu czy też uprzedniego wyboru firmy skarżącego w ramach zamówienia z wolnej ręki. Poprzez realizowanie poszczególnych zakupów w hurtowni należącej do Spółdzielni nie doszło też do wyeliminowania innych podmiotów prowadzących handel detaliczny czy hurtowy z możliwości dostępu do powiatowych środków finansowych. Hurtownia ma charakter ogólnodostępny. Wartość faktur wystawionych na Starostwo stanowi poniżej 0,1% wysokości obrotów Spółdzielni. Nie doszło też do sytuacji, w której zawieranie poszczególnych "detalicznych" umów ze Spółdzielnią wyłączałoby możliwość zawarcia tożsamych umów z innym podmiotem mogącym dostarczać niezbędne artykuły na terenie danej miejscowości, co potwierdzają zestawienia zakupów dokonywane przez Starostwo. Kwestie te powinny mieć podstawowe znaczenie dla kwalifikacji prawnej stanu faktycznego sprawy. Na rozprawie skarżący wskazał dodatkowo, że jest przewodniczącym rady powiatu, oraz, że nie podpisywał żadnych umów ani ofert dotyczących sprzedaży w sklepie spożywczo-przemysłowym, prowadzonym przez spółdzielnię, której jest prezesem. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. art. 25b ust. 1 u.s.p. w zw. z naruszeniem art. 383 § 1 pkt 5 k.w. organ stwierdził, że zarzuty te są bezzasadne, a organ nadzoru prawidłowo ustalił, iż radny J. B. naruszył zakaz określony w art. 25b ust. 1 u.s.p. Odnosząc się do orzeczenia WSA w Poznaniu z 27 stycznia 2022 r., II SA/Po 879/21, CBOSA, które kilkukrotnie cytuje Skarżący, organ wskazał, że jest ono nieprawomocne. Po drugie, w ocenie organu nadzoru, korzystanie z mienia powiatu na zasadzie powszechnej dostępności na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych powinno być rozumiane wąsko i nie powinno dotyczyć takich przypadków, gdy korzystanie z mienia powiatu umożliwia czerpanie przez radnego korzyści z tego mienia w sposób, który nie jest jednocześnie możliwy przez inne podmioty. Z wykorzystaniem mienia powiatu na zasadzie powszechnej dostępności będziemy więc mieli do czynienia przykładowo w razie korzystania przez radnego w ramach prowadzonej przez niego działalności z drogi powiatowej, biblioteki, tablicy ogłoszeń należącej do powiatu, lub korzystania z innego mienia, które nie powoduje, iż dostępu do tego mienia zostaną pozbawione inne podmioty. Natomiast w przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją przeciwną, gdzie zarządzana przez radnego Spółdzielnia otrzymuje za sprzedaż towarów środki pieniężne (mienie powiatu), które za sprzedaż tych samych artykułów mogłyby przypaść innym podmiotom świadczącym tą samą lub podobną działalność handlową. Po trzecie, tezy zawarte w ww. orzeczeniu nie uwzględniają antykorupcyjnego charakteru art. 25b ust. 1 u.s.p. i korupcyjnego potencjału zaistniałego stanu faktycznego. Wykładnia funkcjonalna art. 25b ust. 1 u.s.p. prowadzi do wniosku, że jego podstawowym celem nie jest reagowanie na już stwierdzone przypadki bezprawnego wykorzystywania mienia gminy, lecz celem takim jest działanie prewencyjne zapewniające przejrzystość prowadzonej przez powiat gospodarki finansowej. Rozstrzygający jest zatem sam fakt korzystania z mienia powiatu, które to wykorzystywanie pozostaje w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą radnego. Pojęcie "wykorzystania" nie może być rozumiane pejoratywnie jako w istocie doprowadzenie powiatu do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, lecz oznacza jedynie związek między mieniem powiatu a działalnością gospodarczą prowadzoną przez radnego. Antykorupcyjny cel urzeczywistni się w pełni jedynie wówczas, gdy będzie on stanowił efektywne narzędzie eliminowania również potencjalnie korupcjogennych sytuacji. Innymi słowy, ratio legis omawianej regulacji ustawowej nie sprowadza się jedynie do reakcji na już stwierdzone działania na szkodę gminy, lecz ma przede wszystkim na celu zapobieganie powstawaniu sytuacji sprzyjających działaniom korupcyjnym, a to w celu wzmocnienia zaufania obywateli do organów jednostek samorządu terytorialnego (por. wyrok WSA w Gliwicach z 3 marca 2020 r., III SA/G1 1137/19, CBOSA). Dlatego, mając powyższe na uwadze, pozbawiony jest zasadności argument radnego, że po objęciu przez niego mandatu nie zwiększyła się sprzedaż artykułów na rzecz Starostwa. Nie chodzi bowiem o rzeczywiste czerpanie zysków przez radnego, ale o potencjał korupcyjny sytuacji, w której znalazł się radny. Ponadto okoliczność tego rodzaju, że radny już wcześniej prowadził sprzedaż towarów na rzecz Starostwa Powiatowego w Z. i innych jednostek organizacyjnych powiatu nie może stanowić dla niego alibi. Wręcz przeciwnie, świadczy to o tym, że już w momencie obejmowania mandatu radny musiał zdawać sobie sprawę, że prowadzi działalność z wykorzystaniem mienia powiatu, skoro zarówno przed objęciem mandatu jak i po jego objęciu sprzedaż dokumentowana była fakturami VAT. W takiej sytuacji radny obowiązany był do zaprzestania prowadzenia takiej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Bez znaczenia dla spełnienia się dyspozycji art. 25 ust. 1 u.s.p. jest również to jaki procent ogólnej sprzedaży Spółdzielni stanowi sprzedaż artykułów dla Powiatu, ani jaką część wszystkich zakupów dokonywanych przez Starostwo stanowią zakupy dokonywane w Spółdzielni zarządzanej przez radnego. Zdaniem Wojewody nie ulega również wątpliwości, że sprzedaż artykułów na rzecz Starostwa i innych jednostek organizacyjnych Powiatu Z. była stała, regularna. Dokumentowana była fakturami, więc radny miał wiedzę na czyją rzecz świadczona jest sprzedaż. Dalej Wojewoda odniósł się do zarzutu naruszenia art. 25b ust. 1 u.s.p. w zw. z art. 46 tej ustawy, podkreślając że zarzut ten wynika z błędnej interpretacji treści Zarządzenia Nadzorczego. Organ nadzoru w jego uzasadnieniu podniósł jedynie, że: "Z pisma Starosty [...] z 28 kwietnia 2022 r. wynika także, że jednostki organizacyjne powiatu dokonywały zakupów w przedmiotowej spółdzielni również w 2022 r., a zakupy te były dokonywane z polecenia samego Przewodniczącego Zarządu Powiatu Z. ". Organ nadzoru odniósł się więc wyłącznie do tego pisma i jego treści, z którego jasno wynika, że Powiat Z. dokonywał zakupów również w 2022 r. i że zakupy te (w 2022 r.) były dokonywane z polecenia starosty Z. . W piśmie tym Starosta oświadczył, że: "bez chwili wahania poleciłem, aby w sytuacji, kiedy czas odgrywa tak ogromną rolę dokonywać zakupów w Z. Spółdzielni [...]". Z treści pisma nie wynika komu Starosta wydał takie polecenie. Ponadto nie ulega wątpliwości, że zakupy dokonywane przez jednostki organizacyjne powiatu opłacane były ze środków pochodzących z budżetu Powiatu. Zarzuty naruszenia przepisów k.p.a. również należy uznać za bezzasadne, bowiem w postępowaniu poprzedzającym wydanie zarządzenia zastępczego w trybie art. 98a u.s.g. nie stosuje się przepisów k.p.a. Odesłanie do przepisów k.p.a. znajduje się jedynie w art. 91 ust. 5 tej ustawy, ale przepis ten reguluje tylko i wyłącznie wydawanie rozstrzygnięć nadzorczych. Nie ma zatem podstaw, z uwagi na brak stosownego odesłania, do stosowania w odniesieniu do zarządzeń zastępczych, o których mowa w art. 98a u.s.g., przepisu art. 91 ust. 5 u.s.g., a w konsekwencji przepisów k.p.a." (por. także wyrok NSA z 9 maja 2021 r., II OSK784/17, CBOSA). Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga okazała się bezzasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 137), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś § 2 art. 1 tej ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie natomiast do treści art. 3 § 2 pkt 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r., poz. 159 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.), kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawie skarg na akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w pkt 5, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej. Zgodnie z art. 147 § 1 p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na uchwałę, stwierdza nieważność uchwały w całości lub w części, albo stwierdza, że została wydana z naruszeniem prawa, jeżeli przepis szczególny wyłącza stwierdzenie nieważności. W przypadku jej bezzasadności sąd skargę oddala (art.151 p.p.s.a.). Przedmiotem niniejszej sprawy jest zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia 3 października 2022 r. nr [...], w którym organ ten działając na podstawie art. 85a ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2022 r. poz. 1526 dalej u.s.p.) stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu Z. J. B. w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w art. 25b ust. 1 u.s.p. działalności z wykorzystaniem mienia powiatu, w której radny uzyskał mandat. Sąd za swoje przyjmuje ustalenia faktyczne organu oraz podziela zastosowaną przez niego podstawę prawną rozstrzygnięcia. Stosownie do art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, radny nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Powyższy zakaz służy wyeliminowaniu sytuacji, gdy radny przez wykorzystywanie swojej funkcji uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. Pełni on także istotną funkcję gwarancyjną wykonywania mandatu radnego w interesie gminnej wspólnoty samorządowej. Interes publiczny, którego realizacji służą antykorupcyjne normy art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym polega na zapobieżeniu angażowania się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko podawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania (uchwała TK z dnia 13 kwietnia 1994 r., sygn. akt W 2/94). Z tych względów wszelkie wątpliwości związane z interpretacją przepisu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie powinny prowadzić do obejścia ratio legis tej regulacji i do działalności niezgodnej ze standardami uczciwego wykonywania mandatu radnego. Oceniając rodzaj działalności gospodarczej zarządzanej przez radnego Rady Powiatu Z. , mając na względzie treść art. 25b ust. 1 u.s.p. oraz przytoczone orzecznictwo organ słusznie stwierdził, że doszło do złamania zakazu wynikającego z art. 25b ust. 1 u.s.p. Dokonywanie sprzedaży towarów przez zarządzaną przez radnego Spółdzielnię na rzecz Powiatu Z. i powiatowych jednostek organizacyjnych wypełnia przesłankę "wykorzystywania mienia powiatu". W konsekwencji zachodzi przesłanka wygaśnięcia jego mandatu na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 k.w., zgodnie z którym wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Zgodnie z art. 25b ust. 2 u.s.p., radny jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, czego bezspornie w tym terminie skarżący nie uczynił. Podkreślić należy, iż mający w rozpatrywanej sprawie zastosowanie art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, przewiduje sankcję w postaci wygaśnięcia mandatu radnego wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. W takim przypadku, wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza rada powiatu w drodze uchwały, najpóźniej w terminie 3 miesięcy od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Uchwała ma w tym wypadku charakter aktu deklaratoryjnego, gdyż stwierdza skutek płynący z ustawy (por. wyrok NSA z dnia 15 stycznia 2008 r., II OSK 1694/07, zob. też wyrok NSA z dnia 9 marca 2011 r., II OSK 2512/10). Oznacza to, iż skutek w postaci wygaśnięcia mandatu powstaje z dniem zaistnienia zdarzenia powodującego wygaśnięcie mandatu, natomiast rozstrzygnięcie o jego wygaśnięciu skutek ten jedynie w sposób wiążący potwierdza. Analogiczny charakter i skutek ma zarządzenie zastępcze wydane w tej sprawie przez organ nadzoru na podstawie art. 85a ust. 2 u.s.p. w razie niepodjęcia przez radę powiatu stosownej uchwały w terminie 30 dni od dnia wezwania. W rozpoznawanej sprawie, przed wydaniem zaskarżonego zarządzenia zastępczego, Wojewoda w dniu 28 lipca 2022 r. na podstawie art. 85a ust. 1 u.s.p. wezwał Radę Powiatu Z. do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego J. B.. Jednakże Rada Powiatu w dniu 26 sierpnia 2022 r. podjęła uchwałę o odmowie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu skarżącego. Zgodnie z cytowanym już art. 25b ust. 1 u.s.p. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności (ust. 1). W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że w przepisie tym ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia powiatu w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku powiatu i tytuł prawny. Zakaz ten ma charakter bezwzględny. Przepis ten nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem powiatu, a używa znacznie pojemniejszego określenia "wykorzystanie mienia". Ratio legis zakazu wynikającego z art. 25b ust. 1 u.s.p. opiera się na założeniu, że należy dążyć do wykluczenia sytuacji, w której radny, wykonując mandat w powiecie, będąc członkiem organu stanowiącego i podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tego powiatu, mógłby wpływać na korzystne dla siebie, bliskich lub innych podmiotów, w imieniu których działa, rozporządzenie tym mieniem. Korzystniejsze niż to, jakie mogłyby uzyskać inne podmioty gospodarcze, w których strukturach organizacyjnych nie znajdują się osoby nie posiadające statusu radnego. Ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia (wyrok NSA z 4 sierpnia 2011 r., II OSK 1083/11, LEX nr 1135756). Należy również podkreślić, iż wypełnienie dyspozycji tego przepisu nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści. Omawiany przepis nie ogranicza także swobody gospodarczej podmiotu zarządzanego przez radnego. Natomiast osoby pełniące funkcje publiczne muszą liczyć się z pewnymi ograniczeniami aktywności gospodarczej, których celem jest zapobieżenie angażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Konstytucja RP przewiduje możliwość wprowadzenia wyjątków od zasady zapewniającej każdemu wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Ograniczenia są podyktowane interesem publicznym: funkcje i działania niedające się pogodzić z mandatem przedstawiciela wybranego do władz lokalnych są wyraźnie określone w Kodeksie wyborczym i ustawie o samorządzie powiatu. Zgłaszając swoją kandydaturę w wyborach samorządowych na radnego, a następnie podejmując pełnienie funkcji radnego, radny musi mieć świadomość tego ograniczenia i dokonać wyboru, czy podejmuje się pełnienia tej funkcji, a tym samym godzi się na ograniczenia swobody prowadzenia działalności gospodarczej. Celem wskazanego wyżej przepisu art. 25b ust. 1 u.s.g. jest nie tylko ograniczenie niekorzystnej dla jednostki samorządu terytorialnego działalności radnych, ale przede wszystkim ochrona ich niezależności przed naciskami z zewnątrz. Przepisy zawierające ograniczenia antykorupcyjne, a taki charakter bez wątpienia ma sporny zakaz, były kilkakrotnie przedmiotem oceny dokonywanej przez Trybunał Konstytucyjny, który nie dopatrzył się w nich nadmiernego ograniczenia praw jednostki (zob. wyrok TK z dnia 23 czerwca 1999r., K 30/98, OTK 1999, Nr 5, poz. 103; wyrok z dnia 13 lipca 2004r., K 20/03, OTK-A 2004, Nr 7, poz. 63; uchwała TK z dnia 13 kwietnia 1994r., W 2/94, OTK 1994, Nr 1, poz. 21, wyrok TK z dnia 31 marca 1998r., K. 24/97, OTK ZU nr 2/1998, poz. 13). W wyroku z dnia 23 czerwca 1999r. (K. 30/98, OTK ZU nr 5/1999, poz. 101). Trybunał oceniał również konstytucyjność sankcji naruszenia zakazu wyrażonej w art. 24f ust. 1a u.s.g. - obowiązek zaprzestania działalności pod rygorem wygaśnięcia mandatu radnego (wyrok TK z dnia 13 lipca 2004r. K 20/03 , OTK-A-2004/7/63, Lex nr 121564). W tym wyroku Trybunał dokonując analizy ograniczeń wprowadzonych w art. 24f u.s.g. przez pryzmat art. 31 ust. 3 Konstytucji stwierdził, że "(...) wyłączenie prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia "własnej" jednostki samorządu terytorialnego nie jest ograniczeniem nadmiernym w rozumieniu zasady proporcjonalności. Przede wszystkim trzeba podkreślić, że ustawa nie ogranicza działalności gospodarczej radnych w ogóle, lecz nie pozwala im rozwijać jej w oparciu o mienie, o którym w ramach swej działalności przedstawicielskiej mają decydować w imieniu i w interesie wszystkich mieszkańców". Nie można też zapominać o tym, że omawiany przepis ma charakter prewencyjny, ukierunkowany na zapobieganie korupcji. Jest to unormowanie zmierzające do zapobiegania możliwościom wykorzystywania mienia państwowego i jednostek samorządu terytorialnego przez osoby pełniące funkcje w organach władzy publicznej, zarówno do działalności gospodarczej tychże osób, jak i do zaspokajania ich potrzeb osobistych. Skarżący niewątpliwie jest osobą zarządzającą działalnością gospodarczą Z. Spółdzielni [...], jako Prezes Zarządu. Należy zauważyć, że wewnętrzne uregulowania dotyczące zakresu obowiązków poszczególnych członków zarządu nie mają wpływu na tę konstatację. Spółdzielnia ta bezspornie prowadziła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu (sprzedaż artykułów spożywczych i innych) i wystawiła na rzecz Starostwa Powiatowego w Z. i jednostek organizacyjnych Powiatu Z. faktury na łączną kwotę [...]zł. Niewątpliwie zatem doszło do naruszenia zakazu sformułowanego w art. 25b ust. 1 u.s.p. Z tych względów Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.