II SA/Rz 654/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Joanna Zdrzałka /spr./ Sędziowie WSA Krystyna Józefczyk WSA Marcin Kamiński Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2016 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala- II SA/Rz 654/15 UZASADNIENIE Decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył A. sp. z o.o. z/s w [...] karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie o nazwie: [...] w barze "[...], tj. poza kasynem gry. W podstawie prawnej powołano art. art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.), dalej - "O.p.", art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 2, art. 6, art. 14 ust. 1, art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (w dacie orzekania przez Sąd obowiązuje tekst jednolity ogłoszony w Dz. U. z 2015 r., Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) dalej – "u.g.h.". Jak ustalono, w lokalu "[...] którego właścicielem jest RW, na wskazanym wyżej automacie do gier urządzane były gry hazardowe (gry losowe o charakterze komercyjnym). Właścicielem automatu jest A. sp. z o.o., a samo urządzenie zostało wstawione do lokalu na podstawie umowy najmu zawartej w dniu 18 października 2011 r. Spółka podjęła zaś działalność w zakresie urządzania gier hazardowych na automatach pomijając wszelkie procedury prawne i nie starając się uzyskać zezwoleń, ani nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji. W ocenie organu powyższe okoliczności obligowały do wymierzenia Spółce, jako podmiotowi urządzającemu gry, kary pieniężnej zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Gry prowadzone na spornym automacie zawierają bowiem element losowości, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Tym samym zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, o której mowa w art. 2 ust. 4 tej ustawy. Odnosząc się do zagadnienia związanego z oceną wpływu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach o nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11, organ uznał, że orzeczenie to nie odnosi się bezpośrednio do przepisów, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia, a ocenę, czy poszczególne uregulowania zawarte w u.g.h. mają charakter norm technicznych, pozostawiono sądowi krajowemu. Niemniej, w ocenie organu przepisu art. 89 u.g.h. nie można traktować jako regulacji technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (dalej zwana: "dyrektywą 98/34/WE"). Ponadto przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. formalnie obowiązuje w krajowym porządku prawnym, a zatem brak jest podstaw do odmowy stosowania zarówno ww. regulacji, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. We odwołaniu wniesionym od tej decyzji A. sp. z o.o. zarzuciła wadliwe ustalenie stanu faktycznego sprawy skutkujące błędnym uznaniem, że na spornym automacie urządzane były gry hazardowe. Organ wszystkie okoliczności niezbędne do rozpatrzenia sprawy oparł bowiem na opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...], która to jednostka nie posiada akredytacji do sporządzania opinii w tej dziedzinie, pomijając jednocześnie wnioski strony o przeprowadzenie dowodu z opinii innej jednostki badawczej. Odwołująca zakwestionowała również stanowisko organu o dopuszczalności prowadzenia postępowania w oparciu o przepisy u.g.h., które jako nienotyfikowane przepisy techniczne nie powinny znaleźć w sprawie zastosowania. Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 2 i art. 91 u.g.h., Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji W ocenie organu odwoławczego na kwestionowanym automacie urządzane były gry losowe organizowane w celach komercyjnych, spełniające wymogi definicji gier na automatach, o której mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Skoro zatem Spółka jest właścicielem urządzenia i urządzała gry w lokalu nie będącym kasynem gry, organ I instancji w pełni legalnie nałożył na nią karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zwłaszcza, że obowiązujące przepisy prawa umożliwiały skarżącej wiążące ustalenie charakteru spornego urządzenia, a więc potwierdzenia lub zaprzeczenia, czy prowadzona przez nią działalność jest przedsięwzięciem legalnym i niepodlegającym regulacjom u.g.h. Spółka nie podjęła jednakże żadnych działań w kierunku legalizacji swojej działalności, w szczególności nie wystąpiła do Ministra Finansów z wnioskiem o ustalenie charakteru gier na urządzeniu i nie rozpoczęła działalności po uzyskaniu zapewnienia o niepodleganiu gier zainstalowanych na kwestionowanym automacie pod przepisy u.g.h. Odnosząc się zaś do zarzutów odwołania podał, że dopóki udzielone Izbie Celnej w [...] upoważnienie do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier nie zostanie przez Ministra Finansów skutecznie cofnięte, dopóty zachowuje ono swoją ważność i uprawnia tę jednostkę do wykonywania badań. Dyrektor Izby Celnej w [...] odniósł się również do zagadnienia braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, w tym w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. uznając, że nie można za techniczne - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, uznać przepisów znajdujących zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Ponadto, przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowiły przedmiot kontroli Trybunału Konstytucyjnego, który wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14 uznał je za zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie A. sp. z o.o. wniosła o stwierdzenie nieważności, ewentualnie uchylenie, zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: I. art. 120 O.p. i art. 7 Konstytucji RP poprzez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych, II. art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy Spółka takich gier nie urządzała. Sporne urządzenie jest bowiem urządzeniem zręcznościowym, a nie automatem do gier, wobec czego na korzystanie z niego Spółka nie musiała uzyskiwać jakiejkolwiek koncesji lub pozwolenia; III. art. 122, art. 130, art. 198 § 1, art. 188 w zw. z art. 197 O.p. poprzez brak wyjaśnienia wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy i oparcie się jedynie na sprawozdaniu z badań sporządzonych przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...], pomimo uzasadnionych zastrzeżeń skarżącej co do jego treści, bezstronności oraz pomimo braku akredytacji ww. jednostki w dziedzinie rozstrzygania o charakterze gier na urządzeniach oraz niezasadnej odmowie przeprowadzenia dowodu z opinii innego biegłego. Zwłaszcza, że skarżąca nie ma możliwości by przedłożyć opinię biegłego sądowego dotyczącą zatrzymanego urządzenia, gdyż organ odmawia przeprowadzenia takiego dowodu; IV. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez uznanie za dopuszczalne prowadzenia postępowania w oparciu o przepisy u.g.h., które jako nienotyfikowane przepisy techniczne nie powinny mieć w sprawie zastosowania, skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a zatem dotkniętej kwalifikowaną wadą nieważności. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje; Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – zwanej dalej w skrócie P.p.s.a., stanowiący, że Sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wobec uzyskania przez Rzeczypospolitą Polską członkostwa w Unii Europejskiej sprawowana przez sądy kontrola administracji publicznej w zakresie legalności obejmuje również badanie pod względem zgodności z prawem wspólnotowym, które od dnia 1 maja 2004 r. stało się częścią obowiązującego w Polsce porządku prawnego. Uwzględnienie skargi w ramach tej kontroli następuje jedynie wówczas, gdy zaskarżony akt narusza prawo w sposób określony w ostatnio cytowanej ustawie. W przypadku zaskarżenia decyzji Sąd zobowiązany jest zgodnie z art. 145 P.p.s.a. do jej uchylenia - jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd stwierdza natomiast nieważności takiej decyzji, jeśli zachodzą przesłanki przewidziane w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach. W rozpoznawanej sprawie Sąd tego rodzaju wad i uchybień nie stwierdził, co przesądziło o oddaleniu skargi. Jej przedmiotem jest decyzja o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zasady te określają art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowiące, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i dozwolona jest wyłącznie w kasynach gry. Stosownie zaś do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W rozpoznawanej sprawie ustalenia faktyczne pozwoliły na przyjęcie, że na kontrolowanym automacie do gry [...] urządzane były gry zawierające element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.), a możliwość prowadzenia gier z punkty uzyskane w wyniku wygranej (bez konieczności dodatkowej opłaty za grę) zawiera się w definicji wygranej rzeczowej (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Nietrafne są tym samym twierdzenia skargi co do tego, że zakwestionowany automat to "urządzenie zręcznościowe". Sukces w grze na takim urządzeniu zależy od refleksu i sprawnego posługiwania się urządzeniem sterującym, tymczasem, jak dowiodła opinia Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w [...], zakwestionowany automat stanowi urządzenie elektroniczne, umożliwiające uzyskanie wygranych rzeczowych, a nawet umożliwia zrealizowanie wygranej pieniężnej (historia wpłat i wypłat wskazuje na dokonywanie wypłaty ręcznej), a przebieg gier na nim ma charakter losowy, przypadkowy, także w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne dla grającego i niezależne od jego zręczności, albowiem w żadnym przypadku nie mał on wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, jak również na wybór rozdawanych kart. Uprawnione zatem jest twierdzenie organów, że na automacie [...], tj. poza kasynem gry urządzane były gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W szczególności prawidłowo przyjął organ, że prowadzone na zakwestionowanym automacie gry miały charakter losowy. W języku polskim określony stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Ta językowa definicja koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Działalność ta miała przy tym charakter komercyjny, gdyż automat udostępniony był w lokalu gastronomicznym, dostępnym dla bliżej nieokreślonej liczby osób, nie będącym kasynem, a udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki. W świetle tych uwag, nie budzi wątpliwości Sądu, że opisany stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawa zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a wysokość tej kary określa art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. – wynosi ona 12.000 zł. W ustawie o grach hazardowych brak jest definicji "urządzania gier", natomiast w języku potocznym samo pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., III SA/Wr 114/15, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie może być wątpliwości, że skarżąca spółka była "urządzającym" gry na automacie [...], który stanowił jej własność i został przez nią zainstalowany w barze "[...] celu jego użytkowania. Odnosząc się do tych zarzutów skargi, w których podniesiono oparcie rozstrzygnięcia na opinii z badania przeprowadzonego przez jednostkę, która nie posiada odpowiedniej akredytacji i w związku z tym naruszenia art. 122 O.p. należy zwrócić uwagę na art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, który dopuszcza możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest to więc instrument procesowy przewidziany przez prawo i możliwy do zastosowania. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach jak inne dowody, a dodatkowo eksperyment ma charakter dowodu bezpośredniego. Należy zwrócić uwagę, w toku postępowania badanie sprawdzające automatu wykonała upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] (opinia Izby Celnej w [...] z dnia 27 marca 2012r.). Badanie to potwierdziło, że prowadzone na automacie [...] gry zawierają element losowości, uzyskiwane wyniki gry sa nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza, a zatem prowadzone gry zawierają się w definicji gier na automatach określonej w ustawie o grach hazardowych. Nie można uwzględnić argumentacji skargi podważającej uprawnienia jednostki badającej upoważnionej do badania sprawdzającego automatu. Okoliczność, czy jednostka ta spełnia ustawowe warunki do uzyskania akredytacji, sprawdzana wyłącznie w toku postępowania prowadzonego przez Ministra Finansów, wszczętego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej. W przypadku pozytywnej weryfikacji przesłanek wymienionych w art. 23f ust. 1 u.g.h., jednostka otrzymuje upoważnienie. W konsekwencji, organy Służby Celnej nie posiadają jakichkolwiek prawnych możliwości, aby kwestionować decyzję Ministra Finansów o upoważnieniu jednostki do wykonywania badań sprawdzających i wpisu na listę tych jednostek. To wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych może badać, czy jednostka badająca utrzymuje warunki, których spełnienie było konieczne dla udzielnie upoważnienia. Zatem weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów nie może być dokonywana przez organy celne prowadzące postępowania w poszczególnych sprawach, w których badania sprawdzające wykonują upoważnione jednostki badające (zob. wyroki WSA w Białymstoku z 12 maja 2014 r., II SA/Bk 67/14, w Lublinie z 27 marca 2014 r., III SA/Lu 846/13, w Warszawie z dnia 12 grudnia 2014 r., VI SA/Wa 1167/14). W odniesieniu natomiast do kwestii możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 6 ust. 1 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Sąd stwierdza, co następuje. Obowiązek notyfikacji wynika z dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE z 1998 r. Nr L 204, s. 37), - zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE, której art. 8 ust. 1 akapit pierwszy stanowi, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. W dalszej kolejności jeżeli Komisja lub inne państwo członkowskie wyda szczegółową opinię stwierdzającą, że przewidziany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów, swobodnym przepływie usług lub swobodzie przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych świadczących usługi w obrębie rynku wewnętrznego, państwa członkowskie są zobowiązane do odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych o trzy miesiące. Dyrektywa przewiduje możliwość przedłużenia tego terminu, a także wyłączenie procedury notyfikacji (poważne i pilne przyczyny, spowodowane przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, a odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego) – art. 9 ust. 7. Implementacji dyrektywy 98/34 do polskiego prawa krajowego dokonano rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2004 r. nr 65 poz. 597). Przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE zawiera następującą definicję "przepisów technicznych" - specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracji Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzenia do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia lub korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomniane przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasady dotyczące usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Należy podkreślić, że konsekwencją powołanego wyroku TSUE jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Oczywiście ustalenie, iż określony przepis prawa krajowego odpowiada przesłankom warunkującym uznanie go za przepis techniczny nakłada na państwo członkowskie obowiązki określone w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z treści tego wyroku nie wynikają natomiast wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych (por. wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1615/15, https://cbois.nsa.gov.pl). Oceniając przepisy u.g.h. z perspektywy ich technicznego charakteru stwierdzić należy, że taki właśnie charakter ma art. 14 ust. 1 u.g.h. Kwestia ta została wyjaśniona w uzasadnieniu wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., wydanego w połączonych sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym TSUE przypomniał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61), w związku z czym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Niejako potwierdzeniem tego stanowiska jest działalność ustawodawcy, który przy okazji nowelizacji ustawy o grach z dnia 12 czerwca 2015 r. dopełnił stosownej procedury notyfikacyjnej, w odniesieniu właśnie do przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Słuszny jest zatem pogląd co do "techniczności" przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., Sąd jednakże nie podziela stanowiska skarżącej Spółki, co do konsekwencji braku notyfikacji przepisu art. 14 ust 1 ustawy o grach, polegającej na odmowie jego zastosowania w niniejszej sprawie. Niedochowanie obowiązku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h.w czasie uchwalania tego aktu nie może pociągać za sobą tak daleko idącego skutku, jakim jest odmowa jego zastosowania w tych konkretnych sprawach, a tym samym stanowić podstawy uchylenia zaskarżonych decyzji, wymierzających skarżącej spółce kary administracyjne, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.i art. 14 ust. 1 u.g.h.. Sąd w tym zakresie podziela poglądy zawarte między innymi w zdaniach odrębnych sędziego NSA Andrzeja Kuby do wyroków NSA z dnia 7 października 2015 r.: sygn. akt II GSK 1701/15 czy II GSK 1792/15 i sędziego Cezarego Prycy do wyroków NSA z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1606/15 czy II GSK 1604/15 oraz w wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14 (https://cbois.nsa.gov.pl)). Niezwykle istotne jest też stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, który po rozpoznaniu połączonych pytań prawnych NSA i Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe w Gdańsku potwierdził konstytucyjność art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Trybunał stwierdził, że brak notyfikacji poddanych przez niego kontroli przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Oznacza to, jak słusznie podkreśla organ odwoławczy, że podlegająca kontroli sądu podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą. W uzasadnieniu cytowanego wyroku wskazano również, że kwestia potencjalnej niezgodności przepisów krajowych z pochodnym prawem unijnym, co do zasady, należy do materii poddanej rozstrzygnięciu sądu krajowego, który w razie wątpliwości co do interpretacji prawa unijnego może zwrócić się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym. Powtórzenia i podkreślenia wymaga, że taka sankcja nie wynika ani z samej Dyrektywy 98/34/WE, ani z żadnej regulacji, stanowiącej podstawę funkcjonowania Unii Europejskiej. Obowiązek notyfikacji stanowi zaś środek prewencyjnej kontroli, z zakresu swobodnego przepływu towarów, ale zarazem w preambule tej Dyrektywy, wskazano że bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych, dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (pkt 4 preambuły). Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że powodem jej uchwalenia było z jednej strony ograniczenie negatywnych skutków hazardu, a z drugiej przezwyciężenie istniejących nieprawidłowości i patologii, poprzez wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem hazardowym. Według projektodawcy, wprowadzenie nowej ustawy było konieczne do naprawy obecnego stanu rzeczy, przede wszystkim ze względu na zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu wiąże się z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych. Zwiększeniu ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywni skutkami hazardu służyć ma m.in. odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry. Z kolei zwiększeniu pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność gospodarczą na rynku hazardowym służyć ma m.in. wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych za urządzanie gier wbrew warunkom określonym w ustawie. Zaprezentowana we wskazanych wyżej wyrokach NSA i zgłoszonych do nich zdaniach odrębnych analiza orzecznictwa TSUE, wydanego na gruncie art. 36 Traktatu, dotyczącego regulacji odnoszących się do hazardu prowadzi do wniosku, że Trybunał przyznaje państwom członkowskim szeroką autonomię i swobodę w ustalaniu celów ich polityki w dziedzinie organizacji hazardu, a przyjęte przez nie ograniczenia powinny być jedynie oceniane z uwzględnieniem celów zakładanych przez właściwe organy zainteresowanego państwa członkowskiego oraz zapewnienia zamierzonego poziomu ochrony (tak np. wyroki w sprawach C-338/04 Placanica, C-124/97 Laara, C-67/98 Zenatti). Jak podkreśla się w tych orzeczeniach, gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział oraz mogą prowadzić do uzależnienia porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. Zdaniem Sądu zgodzić się należy ze stanowiskiem wyrażonym w w/w orzeczeniach sądów administracyjnych (skład orzekający w pełni podziela też stanowiska zawarte w orzeczeniach tut. Sądu m.in. o sygn. akt II SA.Rz 553/15 i II SA/Rz 625/15), dopuszczających takie rozumienie art. 8 Dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z którym, właśnie z uwagi z uwagi na szczególny przedmiot regulacji, zezwalający na ograniczenia wynikające z art. 36 Traktatu, możliwe jest zastosowanie testu oceny nienotyfikowanych przepisów z wzorcem ochrony traktatowej, a dopiero w razie negatywnego wyniku takiego testu odmowa zastosowania kwestionowanego przepisu. Sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych nie powinna działać automatycznie w sytuacji, gdy przepisy te realizują cele określone w art. 36 Traktatu. W takiej sytuacji sąd krajowy, powinien najpierw dokonać oceny, czy przepis techniczny służy ochronie celów wskazanych w przywołanym przepisie, a dopiero następnie, w razie negatywnej odpowiedzi na to pytanie, odmówić stosowania przepisu technicznego. Podkreślenia wymaga także i to, na co zwrócił uwagę NSA m. in. w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, że w szeregu orzeczeniach TSUE stanął na stanowisku, że prawo unijne, sprzeciwia się powoływaniu się przez jednostkę na wynikające z niego uregulowania, albo wyinterpretowane uprawnienia, w sytuacji gdyby, polegać miało to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy), pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom, w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych i oczekiwanych podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Nikt nie może bowiem powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). Za korespondujący z powyżej przedstawionymi argumentami uznać należy i ten, który z punktu widzenia potrzeby uwzględniania w rozpatrywanej sprawie jej kontekstu unijnego, nakazuje uwzględniać, że realizacja obowiązków sądów krajowych, wynikających z przywołanej powyżej funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86 Kolpinghuis Nijmegen B.V). Odmowie stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w rozpoznawanej sprawie, wyłącznie z uwagi na brak notyfikacji art. 14 ust. 1 sprzeciwiałaby się podstawowa zasada interpretacji przepisów prawa, jaką jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami. Istotne są też skutki wynikające z wejścia w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych, co, jak to już wskazano, poprzedzone zostało procedurą notyfikacyjną przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Ani Komisja Europejska, ani żadne z państw członkowskich nie zgłosiły zastrzeżeń do przedstawionego projektu tego przepisu, co oznacza, że nie dopatrzono się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowano proponowanego przepisu, jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi. Porównanie treści art. 14 ust. 1 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po jej nowelizacji, wskazuje natomiast, że ustawodawca w zasadzie nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Z wszystkich tych przyczyn, Sąd, w oparciu o art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.