II SA/Rz 668/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Joanna Zdrzałka Sędziowie SO del. Elżbieta Mazur-Selwa /spr./ WSA Grzegorz Panek Protokolant Sylwia Pacześniak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 11 września 2014 r. sprawy ze skargi A. K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2014 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wykonania ogrodzenia I. uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2014 r., nr [...]; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego A. K. kwotę 500 zł /słownie: pięćset złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiotem skargi A. K. jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej zwany WINB) z dnia [...] kwietna 2014 r. nr [...], o umorzeniu postępowania w sprawie wykonania ogrodzenia. Organy obu instancji kierowały się następującymi okolicznościami prawnymi i faktycznymi: na wniosek A. K. dotyczący ogrodzenia międzysąsiedzkiego, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (zwany dalej PINB) w dniu 19 grudnia 2013 r. dokonał oględzin z udziałem stron na działce nr ewid. 1066/6, położonej w miejscowości Z. W trakcie oględzin stwierdzono, że na ww. działce wykonane jest ogrodzenie międzysąsiedzkie graniczące z działką nr 1066/5, konstrukcję stanowią słupki żelbetonowe między którymi zamontowane są płyty żelbetonowe, wysokość istniejącego ogrodzenia międzysąsiedzkiego mierzona na działce 1066/6 od poziomu terenu wynosi średnio od 2,06 m – 2,15 m, ogrodzenie wykonał właściciel ww. działki B. S. Strony podczas oględzin zgodnie oświadczyły, że przedmiotowe ogrodzenie w całości wykonane jest na działce nr 1066/6 będącej własnością Państwa S. PINB decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] - umorzył postępowanie administracyjne dotyczące ogrodzenia międzysąsiedzkiego działki nr ewid. 1066/6 z działką nr ewid. 1066/5 w miejscowości Z. przy ul. D. W uzasadnieniu organ wskazał, że zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 oraz art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409, zwanej dalej P.b.), budowa i remont ogrodzeń międzysąsiedzkich do wysokości 2,20 m nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę ani też nie wymaga dokonania zgłoszenia w Wydziale Architektury i Budownictwa Starostwa Powiatowego [...]. Przedmiotowe ogrodzenie nie przekraczało wysokości 2,20 m, w związku z tym nie wymagało dokonania zgłoszenia. W odwołaniu od tej decyzji A. K. wniósł o jej uchylenie oraz przeprowadzenie ponownego postępowania zmierzającego do wydania nowej decyzji zobowiązującej inwestora (B. S.) do dokonania demontażu części ogrodzenia przekraczającego wysokość 2,2 m. WINB decyzją z dnia [...] kwietna 2014 r. nr [...], uchylił w całości zaskarżoną decyzję i jednocześnie umorzył w całości postępowanie administracyjne dotyczące wykonanego ogrodzenia międzysąsiedzkiego działki nr ewid. 1066/6 z działką nr ewid. 1066/5 w miejscowości Z. przy ul. D. W uzasadnieniu WINB, stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie brak było podstaw do wszczęcia postępowania administracyjnego. Wykazanie w postepowaniu braku stosunku materialno-prawnego oznacza, że postępowanie nie może być kontynuowane i należy je umorzyć. Taka sytuacja ma maciejce w rozpatrywanej sprawie. WINB wskazał, że w sentencji decyzji PINB brak jest sformułowania precyzującego wprost, czy postępowanie podlega umorzeniu w całości czy w części, czego wymaga treść art. 105 § 1 k.p.a. Z treści uzasadnienia ww. decyzji oraz całości zebranego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że wydane przez organ I instancji rozstrzygnięcie orzekające o umorzeniu postępowania dotyczy całości postępowania prowadzonego w sprawie ogrodzenia międzysąsiedzkiego działki nr 1066/6 z działką nr 1066/5 w miejscowości Z. W związku z powyższym należało dokonać reformacji zaskarżonej decyzji na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. przez uchylenie zaskarżonej decyzji i sprecyzowanie sentencji decyzji przez umorzenie postępowania organu I instancji prowadzonego w niniejszej sprawie – w całości. Odnosząc się do argumentów podnoszonych w odwołaniu WINB wyjaśnił, ze są one bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy objętej zaskarżeniem i dlatego nie mogły zostać uwzględnione przy podejmowaniu niniejszej decyzji. A. K. złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie skargę na decyzję WINB z dnia [...] kwietna 2014 r. wnosząc o uchylenie decyzji obu instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skarżący zarzucił decyzji WINB naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, dające podstawę do wznowienia postępowania. W szczególności skarżący zarzucił naruszenie: 1) prawa procesowego, tj.; a) art. 8, 9, i 10 k.p.a. w zw. z art. 138 k.p.a. przez uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania organu I instancji bez odniesienia się do zarzutu naruszenia przez organ I instancji, art. 10 k.p.a., a w konsekwencji pozbawienie strony możliwości czynnego udziału w każdym stadium postępowania, b) art. 7, 8 i 11 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 138 k.p.a. przez wydanie zaskarżonej decyzji bez wszechstronnego i wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego i wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy, a w szczególności bez odniesienia się do argumentacji przedstawionej przez skarżącego w odwołaniu od decyzji PINB z [...] stycznia 2014 r., w zakresie nie ustalenia przyczyn nagłego uskoku ziemnego w bezpośredniej styczności z ogrodzeniem w obrębie międzysąsiedzkiego działki nr ewid. 1066/6 z działką nr 1066/5 w miejscowości Z., sposobu pomiaru wysokości ogrodzenia, nie dokonanie oceny bezpieczeństwa konstrukcji w aspekcie spełnienia wymogów z § 41 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w spawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, a w konsekwencji nie ustalenie faktycznej funkcji tego ogrodzenia, 2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: a) art. 48 P.b. w zw. z art. 3 ust. 3 P.b. przez uznanie, że wybudowanie muru oporowego w granicy działki nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, lub b) art. 48 ust. 1 P.b. w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 P.b. przez błędne przyjęcie, że w stanie faktycznym sprawy nie należy zastosować normy wynikającej z tego przepisu i uznanie, że budowa muru oporowego (ogrodzenia) nie jest objęta obowiązkiem uzyskania pozwolenia budowlanego, bądź też wymaga zgłoszenia odpowiedniemu organowi. W uzasadnieniu skarżący rozwinął ww. zarzuty. W odpowiedzi na skargę PWINB wniósł o jej oddalenie z przyczyn zawartych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje; Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.) Sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji, obejmującą badanie zaskarżonych aktów pod względem ich zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm.) – zwanej dalej w skrócie P.p.s.a., stanowiący, że Sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Uwzględnienie skargi skutkujące wyeliminowaniem zaskarżonej decyzji lub postanowienia z obrotu prawnego w ramach tej kontroli może nastąpić wyłącznie przy spełnieniu warunków określonych w art. 145 § 1 P.p.s.a. Przepis ten obliguje Sąd do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli miało ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub gdy zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności wymienione w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach. Dokonując kontroli w niniejszej sprawie Sąd uznał, iż zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji winny zostać wyeliminowane z obrotu prawnego. Postępowanie administracyjne w sprawie objętej niniejszą skargą dotyczyło legalności budowy ogrodzenia. Stan faktyczny sprawy nie został wyjaśniony prawidłowo. Organy oceniając wysokość ogrodzenia pomiędzy działkami 1066/5 i 1066/5 w Z. przy ul. D. błędnie przyjęły, że istotna jest tylko wysokość mierzona od poziomu gruntu na działce inwestora, na której jest ono w całości usytuowane. Nawet w przypadku, gdy teren działek sąsiadujących jest różnie ukształtowany w sposób naturalny, to inwestor rozpoczynając budowę ogrodzenia winien fakt ten uwzględnić. Nielogiczne byłoby dokonanie pomiarów takiego ogrodzenia tylko od strony działki inwestora w przypadku, gdy jak wynika z materiału dowodowego, inwestor dokonał podsypania terenu, na którym zostało wykonane sporne ogrodzenie. Ograniczenie swobody inwestora w zakresie wysokości ogrodzenia powyżej 2,20 m uzasadnione jest wymogami bezpieczeństwa tego urządzenia budowlanego. Im wyższe jest bowiem ogrodzenie między działkami, tym większe są wymogi co do sposobu jego posadowienia i rozwiązań technicznych gwarantujących stabilność konstrukcji. Znaczne podwyższenie terenu własnej działki może stabilności tej jedynie zagrozić przy braku odpowiednich zabezpieczeń od strony działki sąsiedniej. O zachowaniu wysokości ogrodzenia zgodnie z przepisem art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane decyduje wysokość w tych samych miejscach po jego obu stronach (w razie różnicy wysokość wyższa), a nie wysokość ogrodzenia po stronie działki inwestora, który zmienił ukształtowanie własnego terenu. Chodzi więc o wysokość konstrukcji naziemnej tego urządzenia budowlanego, a nie jego wysokość liczoną od poziomu gruntu (tak słusznie WSA w Warszawie w wyroku z dnia 28.października 2004 r., IV SA 1191/03, czy NSA w wyroku z dnia 14 lutego 2013 r. II OSK 1918/11). Niezależnie od powyższego rzeczą organów nadzoru budowlanego będzie w ponownym postępowaniu zbadanie czy przedmiotowe ogrodzenie nie stanowi muru oporowego. Mur może pełnić funkcję zarówno ogrodzenia, jak i konstrukcji oporowej, przy jego kwalifikacji w tym zakresie, a także ustaleniu, czyjego budowa wymaga uzyskania (pozwolenia na budowę, konieczne jest uwzględnienie jego zasadniczej funkcji. Stanowi ona bowiem (przesłankę kwalifikacji określonego obiektu. Wyjaśnić przy tym należy, że zgodnie z poglądem wyrażanym w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni akceptuje, konstrukcje oporowe (w tym także mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się gruntu, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli zatem dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Oznacza to również, że mur pełniący funkcję konstrukcji oporowej zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego, nie jest ogrodzeniem. Bez względu bowiem na to, czy znajduje się na granicy z nieruchomością sąsiednią, czy też w innym miejscu, nie ma charakteru ogrodzenia, jako obiektu odgradzającego poszczególne części terenu, skoro jego podstawową funkcją jest zabezpieczenie skarpy (nasypu, wzniesienia) przed osuwaniem się. To, że przy okazji mur taki może pełnić funkcję ogrodzenia nie definiuje go jako ogrodzenia objętego dyspozycją art. 29 ust. pkt 23 Prawa budowlanego, gdyż funkcja ogrodzeniowa jest funkcją dodatkową pełnioną niejako przy okazji zabezpieczania skarpy przed osuwaniem. Nie wyłącza ona tym samym kwalifikacji muru oporowego, jako obiektu budowlanego, którego budowa wymaga uzyskania pozwolenia na budowę (por. także wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 15 kwietnia 2010 r., sygn. akt II SA/Bk 54/10; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 11 marca 2009 r., sygn. akt II SA/Gd 467/08; wyrok Naczelnego Sądu j Administracyjnego z dnia 21 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 667/05 - wszystkie dostępne na stronie (internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję, jaką ma pełnić i nie ma przy tym znaczenia, że skarżący może traktować sporny obiekt, usytuowany pomiędzy dwoma działkami, jako ogrodzenie. Nawet, jeśli obiekt postawiony na granicy działki i będący murem oporowym pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę w myśl art. ;29 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo budowlane (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 10 lutego 2005 r., sygn. akt II SA/Gd 2753/01, niepubl.). W myśl art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego mur oporowy stanowi budowlę, wymagającą uzyskania pozwolenia na budowę. Wykonanie obiektu budowlanego w postaci konstrukcji oporowej nie zostało zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 1 i 2), ani nie zostało objęte obowiązkiem zgłoszenia (art. 30 ust. 1), ma zatem do niego zastosowanie art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowalne i obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę (zob. także wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 listopada 2006 r., sygn.. akt II OSK 1371/05, Lex nr 318327). Reasumując, Sąd stwierdza, że wobec niepełnych i błędnych po części ustaleń postępowanie administracyjne prowadzone było z naruszeniem art. 7, 77 i 80 k.p.a., co przełożyło się na treść wydanych w sprawie decyzji o umorzeniu postępowania. Organy dokonały więc subsumcji art. 29 ust. 1 pkt 23 i art. 30 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego do wadliwie ustalonego stanu faktycznego oceniając, że ogrodzenie nie przekracza wysokości 2,20 m, a zatem nie wymagało dokonania zgłoszenia. Świadczy to o naruszeniu wskazanych przepisów prawa materialnego poprzez błędne zastosowanie, co w oczywisty sposób przełożyło się na treść skarżonej decyzji. Odnoszenie się wiążąco przez Sąd do podniesionych w skardze zarzutów naruszenia prawa materialnego byłoby przedwczesne. Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. W ponownym postępowaniu organy przeprowadzą postępowanie zgodnie z wskazówkami zawartymi w treści niniejszego uzasadnienia. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.