II SA/Wa 1588/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Antoniuk (spr.), Sędziowie WSA Ewa Pisula-Dąbrowska, Sławomir Fularski, Protokolant specjalista Elwira Sipak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2015 r. sprawy ze skargi T. C. na decyzję Komendanta Głównego Policji z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności rozkazu personalnego – oddala skargę – Komendant Główny Policji decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] , wydaną na podstawie art. 138 § 1pkt 1 k.p.a., utrzymał w mocy decyzję Komendanta Wojewódzkiego Policji w [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] stwierdzającą nieważność rozkazu personalnego Komendanta Powiatowego Policji w [...] z dnia [...] grudnia 2005 r. nr [...] w części dotyczącej zaliczenia [...] T. C. wysługi lat do celów uposażeniowych na dzień [...] grudnia 2005 r. W uzasadnieniu powyższej decyzji Komendant Główny Policji wskazał, iż w dniu [...] grudnia 2005 r. Komendant Powiatowy Policji w [...] , na podstawie art. 32 ust. 1, art. 28 ust. 1 i 2, art. 29, art. 48 ust. 1, art. 101, art. 102 oraz art. 104 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. Nr 7, poz. 58 ze zm.), a także § 4 i § 5 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 6 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad otrzymywania i wysokości uposażenia zasadniczego policjantów, dodatków do uposażenia oraz ustalania wysługi lat, od której jest uzależniony wzrost uposażenia zasadniczego (Dz. U. Nr 152, poz. 1732) oraz § 1 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 19 czerwca 2002 r. w sprawie okresów wliczanych do okresu służby, od którego zależy nabycie prawa do nagrody jubileuszowej oraz trybu jej obliczania i wypłacania policjantom (Dz. U. Nr 100, poz. [...] 3), wydał rozkaz personalny nr [...], na mocy którego z dniem [...] grudnia 2005 r. przyjął [...] T. C. do służby w Policji, mianował go na stopień i stanowisko służbowe, a także zaliczył wymienionemu wysługę lat do celów uposażeniowych na dzień [...] grudnia 2005 r. w wymiarze: 1) do dodatku za wysługę lat: a) służbę w Policji - 1 dzień, b) służbę wojskową - 11 miesięcy, 24 dni, c) zasiłek dla bezrobotnych - 9 miesięcy, 28 dni, d) pracę cywilną - 4 lata, 6 dni - łączną wysługę lat ustalono w wymiarze: 5 lat, 9 miesięcy, 29 dni, 2) do nagrody jubileuszowej w wymiarze 5 lat, 9 miesięcy, 29 dni. Wnioskiem z dnia 24 marca 2014 r. Komendant Powiatowy Policji w [...] wystąpił do Komendanta Wojewódzkiego Policji w [...] o stwierdzenie nieważności rozkazu personalnego Komendanta Powiatowego Policji w [...] z dnia [...] grudnia 2005 r. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. Komendant Wojewódzki Policji w [...] stwierdził nieważność rozkazu personalnego Komendanta Powiatowego Policji w [...] z dnia [...] grudnia 2005 r. w części dotyczącej zaliczenia [...] T. C. wysługi lat do celów uposażeniowych na dzień [...] grudnia 2005 r., do dodatku za wysługę lat i do nagrody jubileuszowej - 5 lat, 9 miesięcy, 29 dni. Ponadto w pozostałej części powyższy rozkaz personalny Komendant Wojewódzki Policji w [...] utrzymał w mocy. Organ I instancji, na podstawie art. 108 § 1 k.p.a., nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. Funkcjonariusz wniósł odwołanie od powyższej decyzji nadzorczej, w którym podniósł, iż w świetle § 4 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 6 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad otrzymywania i wysokości uposażenia zasadniczego policjantów (...), działalność gospodarczą należy potraktować jako zakończony okres zatrudnienia wykonywanego w pełnym wymiarze czasu pracy. Wskazał, iż przez 4 lata i 6 dni sam prowadził działalność gospodarczą, gdzie był i właścicielem i pracownikiem, gdyż wykonywał pracę na własny rachunek. Nadto Urząd Skarbowy w [...] poinformował go, iż należy mu się naliczenie stażu pracy za ten okres, bo działalność gospodarcza jest opodatkowana i traktowana jako pełne zatrudnienie. Komendant Główny Policji nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania i rozstrzygnięciem z dnia [...] lipca 2014 r. utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W motywach rozstrzygnięcia organ przybliżył instytucję stwierdzenia nieważności decyzji ze szczególnym uwzględnieniem przesłanek z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Podniósł, iż analiza stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania rozkazu personalnego Komendanta Powiatowego w [...] z dnia [...] grudnia 2005 r. prowadzi do wniosku, że nie istniały wówczas unormowania prawne, które mogłyby stanowić podstawę wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia policjantowi wysługi lat, od której zależy nabycie prawa do wzrostu uposażenia zasadniczego oraz prawa do nagrody jubileuszowej. Podstawy takiej brak jest zarówno w ustawie z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji, jak i rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 6 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad otrzymywania i wysokości uposażenia zasadniczego policjantów, dodatków do uposażenia oraz ustalania wysługi lat, od której uzależniony jest wzrost uposażenia zasadniczego, jak też rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 czerwca 2002 r. w sprawie okresów wliczanych do okresu służby, od którego zależy nabycie prawa do nagrody jubileuszowej, oraz trybu jej obliczania i wypłacania policjantom. Ustalenie okresów pracy policjanta jest czynnością, której efektem jest przyjęcie określonego stanu faktycznego, zgodnie z kryteriami zawartymi w przepisach obowiązującego prawa. Ustaleń natomiast w tym zakresie, zarówno w przypadku wysługi lat uwzględnianej przy ustalaniu wzrostu uposażenia zasadniczego, jak też wysługi lat, od której zależy nabycie prawa do nagrody jubileuszowej, nie dokonuje się w formie decyzji administracyjnej (por. uchwała NSA z dnia 24 września 2001 r. sygn. akt OPS 8/01). Zatem, w przypadku gdy przepisy nie wymagają określenia albo ustalenia praw lub obowiązków w drodze decyzji, rozstrzygnięcie dokonane w takiej formie, jak uczynił to Komendant Powiatowy Policji w [...] , w części rozstrzygnięcia rozkazu personalnego z dnia [...] grudnia 2005 r. dotyczącej zaliczenia wysługi lat do celów uposażeniowych i nagrody jubileuszowej, zostało wydane bez podstawy prawnej w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., co implikowało stwierdzenie jego nieważności. W wyniku mającego miejsce w tej sprawie naruszenia prawa powstały skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności. Nadto, w myśl § 4 ust. 1 powołanego rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 6 grudnia 2001 r., do wysługi lat uwzględnianej przy ustalaniu wzrostu uposażenia zasadniczego zalicza się: 1) okresy służby w Policji; 2) okresy służby w Urzędzie Ochrony Państwa, Straży Granicznej, Biurze Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służbie Więziennej; 3) okresy traktowane jako równorzędne ze służbą, o której mowa w pkt 1 i 2 wymienione w art. 13 ustawy z dnia 18 lutego 1994 r. o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Urzędu Ochrony Państwa, straży Granicznej Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin; 4) zakończone okresy zatrudnienia wykonywanego w pełnym wymiarze czasu pracy; wymiar czasu pracy podlega sumowaniu w przypadku równoczesnego wykonywania zatrudnienia u różnych pracodawców w wymiarze nie niższym niż połowa obowiązującego w danym zawodzie lub na danym stanowisku; 5) inne okresy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów podlegają wliczeniu do okresu pracy lub służby, od którego zależą uprawnienia pracownicze lub wynikające ze stosunku służbowego. Powyższy wykaz ma charakter wyczerpujący, dlatego zaliczeniu do wysługi lat podlegają jedynie wskazane powyżej okresy. W aktach osobowych [...] T. C.znajdują się: 1) zaświadczenia WKU we [...] nr [...], w którym potwierdzono okres odbywania zasadniczej służby wojskowej od dnia [...] lutego 2000 r. do dnia [...] stycznia 2001 r., 2) zaświadczenie z Powiatowego Urzędu Pracy w [...] z dnia [...] grudnia 2005 r., w którym potwierdzono okres pobierania zasiłku dla bezrobotnych od dnia [...] lutego 2001 r. do dnia [...] listopada 2001 r., 3) zaświadczenie z ZUS, Oddział w [...] , Inspektorat w [...] z dnia [...] grudnia 2005 r., w którym potwierdzono okres ubezpieczenia z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej od dnia [...] grudnia 2001 r. do dnia [...] grudnia 2005 r. Analiza powyższych dokumentów prowadzi do jednoznacznego wniosku, że rozkazem personalnym Komendanta Powiatowego Policji w [...] z dnia [...] grudnia 2005 r. do wysługi lat [...] T. C. zaliczono okres prowadzenia działalności gospodarczej w wymiarze 4 lat i 6 dni, wykazując go jako okres "pracy cywilnej". Organ odwoławczy podkreślił, iż prowadzenie pozarolniczej działalności gospodarczej, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. Nr 137, poz. 887 ze zm.) oznaczało wprawdzie podleganie obowiązkowemu ubezpieczeniu społecznemu, jednakże nie było wykonywaniem pracy w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 ze zm.). Przy nawiązaniu stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Osoba prowadząca działalność gospodarczą w oparciu o przepisy ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.), jak też ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.) takiego stosunku nie nawiązuje - nie jest zatem pracownikiem w rozumieniu art. 2 Kodeksu pracy (pracownikiem jest osoba zatrudniona na podstawie urnowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę). W przypadku prowadzenia działalności gospodarczej nie można mówić o zatrudnieniu, czy też o pracy, w rozumieniu przepisów prawa pracy. Prowadzący działalność, o której mowa powyżej, jest pracodawcą, a nie pracownikiem, a z tego tytułu nie nabywa się uprawnień pracowniczych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 31 stycznia 2008 r., sygn. akt IV SA/Po 595/07). Tym samym okres prowadzenia omawianej działalności gospodarczej nie może być zaliczony do wysługi lat uwzględnianej przy ustalaniu wzrostu uposażenia policjanta (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 22 listopada 2011 r. sygn. akt II SA/Wa 1208/11). Wobec tego, rozkaz personalny Komendanta Powiatowego Policji w [...] z dnia [...] grudnia 2005 r. został wydany z rażącym naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 152 § 1 pkt 2 k.p.a. Zaliczenie tą decyzją wysługi lat funkcjonariuszowi, wbrew obowiązującym przepisom, okresu prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej w konsekwencji spowodowało zawyżenie wysokości wzrostu uposażenia policjanta z tytułu tejże wysługi. Powyższe należało uznać za wadę o szczególnym ciężarze gatunkowym. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ II instancji zwrócił uwagę na treść § 4 ust. 1 powołanego rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 6 grudnia 2001 r. (w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania rozkazu personalnego Komendanta Powiatowego Policji w [...] z dnia [...] grudnia 2005 r., jak również obecnie) i na tej podstawie stwierdził, że ustawodawca nie pozostawił wątpliwości, jakie okresy podlegają zaliczeniu do wysługi lat uwzględnianej przy ustalaniu wzrostu uposażenia zasadniczego. Okres prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej nie może być także traktowany jako inny okres w rozumieniu § 4 ust. 1 pkt 5 tego rozporządzenia, bowiem nie istniały (i nadal nie istnieją) przepisy odrębne, powszechnie obowiązujące, z mocy których możliwe byłoby wliczanie do stażu pracy, od którego zależą uprawnienia pracownika wynikające ze stosunku racy, takiego okresu. Komendant Główny Policji wyjaśnił także, iż zawarcie przez Komendanta Wojewódzkiego Policji w [...] w rozstrzygnięciu decyzji z dnia [...] kwietnia 2014 r. sformułowania "w pozostałej części rozkaz personalny utrzymać w mocy" nie wpływa merytorycznie na treść tej decyzji, jak i rozkazu personalnego z dnia [...] grudnia 2005 r. W sytuacji wyeliminowania z obrotu prawnego tej części decyzji Komendanta Powiatowego Policji w [...] , która dotyczy ustalenia policjantowi wysługi lat, od której zależy nabycie prawa do wzrostu uposażenia zasadniczego oraz prawa do nagrody jubileuszowej, pozostała jej część nie uległa zmianie. Organ odwoławczy nie dopatrzył się racjonalnych przesłanek do uchylania z powyższego powodu zaskarżonej decyzji na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 lub art. 138 § 2 k.p.a. Decyzja Komendanta Głównego Policji z dnia [...] lipca 2014 r. stała się przedmiotem skargi wniesionej przez T. C. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. W piśmie z dnia 28 października 2014 r., stanowiącym uzupełnienie skargi, skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji z powodu naruszenia § 4 pkt 4 i 5 oraz § 5 powołanego rozporządzenia z dnia 6 grudnia 2001 r. oraz § 1 powołanego rozporządzenia z dnia 19 czerwca 2002 r. w zw. z art. 32 ust. 1, art. 28 ust. 1 i 2, art. 29, art. 48 ust. 1, art. 101, art. 102 oraz art. 104 ust. 1 ustawy o Policji, poprzez błędne przyjęcie, iż okresu prowadzenia jednoosobowej działalności gospodarczej nie wlicza się policjantowi do wysługi lat. W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, iż stan prawny, który obowiązywał w dniu przyjęcia do Policji ([...] grudnia 2005 r.), brał pod uwagę różne charaktery pracy i zgodnie z § 4 pkt 4 i 5 oraz § 5 powołanego rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 6 grudnia 2001 r. oraz § 1 powołanego rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 19 czerwca 2002 r., pracownik kadrowy zaliczył skarżącemu okres prowadzenia jednoosobowej działalności gospodarczej traktując tę działalność jako zakończony okres zatrudnienia wykonywanego w pełnym wymiarze czasu pracy w rozumieniu § 4 pkt 4 oraz inny okres zatrudnienia z § 4 pkt 5 rozporządzenia z dnia 6 grudnia 2001 r. W tej sytuacji okres działalności gospodarczej (jednoosobowej), gdy skarżący był jednocześnie pracownikiem i pracodawcą, winien być wliczony do uposażenia zasadniczego. W odpowiedzi na skargę Komendant Główny Policji wniósł o jej oddalenie oraz w całości podtrzymał stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji administracyjnej i to z przepisami obowiązującymi w dacie jej wydania. Oznacza to, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd bada, czy organ administracji orzekając w sprawie nie naruszył prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. W ocenie Sądu skarga analizowana pod tym względem nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie należy wskazać, iż postępowanie nadzorcze jest nadzwyczajnym trybem postępowania. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądowoadministracyjnym, organ administracyjny w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej, wszczyna postępowanie w nowej sprawie, w której nie orzeka co do istoty sprawy rozstrzygniętej w wadliwej decyzji, lecz orzeka jako organ kasacyjny. Organ, orzeka więc wyłącznie co do nieważności decyzji albo jej niezgodności z prawem, zaś nie jest władny rozstrzygać o innych kwestiach dotyczących istoty sprawy. Przedmiotem postępowania o stwierdzenie nieważności decyzji jest ustalenie, czy decyzja administracyjna poddana kontroli w trybie nadzorczym jest dotknięta jedną z wad, o których mowa w art. 156 § 1 k.p.a. oraz czy nie występują przesłanki negatywne, wymienione w art. 156 § 2 k.p.a. Dokonując oceny, czy zachodzą przesłanki z art. 156 § 1 k.p.a., organ orzekający w tym zakresie jest obowiązany ustalić zarówno stan faktyczny, jak i stan prawny na dzień wydania decyzji, w stosunku do której toczy się postępowanie o stwierdzenie nieważności decyzji. Podkreślenia też wymaga, że rażące naruszenie prawa (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.) zachodzi wtedy, gdy treść decyzji pozostaje w wyraźnej sprzeczności z treścią przepisu prawa i gdy charakter tego naruszenia powoduje, że owa decyzja nie może zostać zaakceptowana jako akt wydany przez organ praworządnego państwa. O rażącym naruszeniu prawa można mówić wówczas, gdy proste zestawienie treści rozstrzygnięcia z treścią zastosowanego przepisu prawa wskazuje na ich oczywistą niezgodność. W wyroku z dnia 24 lipca 2007 r., sygn. akt I OSK 1092/06 (publik. LEX nr 355449) NSA wyraził pogląd, iż: "(...) do rażącego naruszenia dochodzi, gdy w stanie prawnym nie budzącym wątpliwości, co do jego rozumienia wydaje się decyzję, która treścią rozstrzygnięcia stanowi negację całości lub części obowiązujących przepisów". Zauważono również, iż o rażącym naruszeniu prawa nie można mówić, gdy na gruncie określonej regulacji prawnej możliwe są odmienne wykładnie prawa. W niniejszej sprawie kontroli nadzorczej Komendanta Wojewódzkiego Policji w [...] , a następnie Komendanta Głównego Policji, poddana została decyzja – rozkaz personalny Komendanta Powiatowego Policji w [...] z dnia [...] grudnia 2005 r. nr [...]. Organy nadzorcze zakwestionowały tę część decyzji, która poprzez zaliczenie T. C. okresu prowadzenia działalności gospodarczej ustaliła wysługę lat do celów uposażeniowych na dzień przyjęcia do służby w Policji ([...] grudnia 2005 r.), albowiem w tym zakresie decyzja została obarczona kwalifikowaną wadą prawną z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż orzecznictwo sądowoadministracyjne konsekwentnie przyjmuje, że zaliczenie lub odmowa zaliczenia okresów pracy do wysługi lat, od której uzależniony jest wzrost uposażenia zasadniczego policjanta nie może być przedmiotem odrębnej sprawy administracyjnej, kończącej się wydaniem decyzji administracyjnej. Kwestia zaliczenia (niezaliczenia) pewnych okresów służby, pracy lub okresów pozostawania poza służbą do wysługi lat funkcjonariusza powinna być rozpatrywana i rozstrzygana w ramach ustaleń dotyczących prawa do uposażenia lub innego świadczenia, zależnego od wysługi lat. Zaprezentowane stanowisko jest konsekwencją tego, że art. 102 ustawy o Policji formułując delegację ustawową do wydania przepisów wykonawczych nie może równocześnie dawać możliwości określenia formy decyzyjnej załatwiania spraw objętych upoważnieniem. Wskazany pogląd nie jest w orzecznictwie nowy, zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 stycznia 2007 r. sygn. akt II SA/Wa 2144/06 - publik. LEX nr 328933, podobnie wyrok WSA w Warszawie z dnia [...] kwietnia 2006 r., sygn. akt II SA/Wa 302/06 - publik. LEX nr 213827). Tak więc wskazać należy, że kwestia zaliczenia skarżącemu okresu pracy w gospodarstwie rolnym rodziców do wysługi lat, uwzględnionej przy ustalaniu wzrostu uposażenia zasadniczego funkcjonariusza Policji, nie mogła być przedmiotem odrębnej sprawy administracyjnej, kończącej się wydaniem decyzji administracyjnej. Słusznie zatem organy nadzorcze zwróciły uwagę na konieczność zbadania, czy rozstrzygnięcie w przedmiocie ustalenia policjantowi wysługi lat mogło być przedmiotem odrębnej sprawy administracyjnej, kończącej się wydaniem decyzji administracyjnej i w toku postępowania stwierdziły brak podstawy prawnej do stosowania decyzyjnej formy rozstrzygnięcia tego zagadnienia. To z kolei wyczerpuje przesłankę z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. W niniejszej sprawie fundamentalne znaczenie ma kwestia, czy na gruncie obowiązujących w dacie przyjęcia skarżącego do służby w Policji przepisów prawa materialnego, możliwe było zaliczenie skarżącemu okresu prowadzenia działalności gospodarczej do wysługi lat uwzględnionej przy ustalaniu wzrostu uposażenia zasadniczego funkcjonariusza Policji. W tym zakresie ustalenia organu nadzorczego i wnioski z tych ustaleń płynące także należy uznać za prawidłowe. Przepisy rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 6 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad otrzymywania i wysokości uposażenia zasadniczego policjantów, dodatków do uposażenia oraz ustalania wysługi lat, od której jest uzależniony wzrost uposażenia zasadniczego (Dz. U. Nr 152, poz. 1732) nie dają podstaw prawnych do zaliczenia tego okresu do wysługi lat, od której uzależniony jest wzrost uposażenia zasadniczego. Zgodnie bowiem z § 4 ust. 1 pkt 5 powołanego rozporządzenia z 2001 r. do wysługi lat uwzględnianej przy ustalaniu wzrostu uposażenia zasadniczego zalicza się poza okresami wskazanymi w tym przepisie również inne okresy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów podlegają one wliczeniu do okresu pracy lub służby, od którego zależą uprawnienia pracownicze lub wynikające ze stosunku służbowego. Wskazać jednak należy, że prowadzenie działalności gospodarczej nie jest okresem podlegającym takiemu zaliczeniu, gdyż nie ma odrębnych przepisów, które by zaliczenie to dopuszczały. Prowadzenie działalności gospodarczej w oparciu o przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm. – wg stanu prawnego na dzień rozkazu personalnego objętego kontrolą nadzorczą) nie stanowi bowiem wykonywaniem pracy w charakterze pracobiorcy lecz przedsiębiorcy (który zatrudniając pracowników staje się pracodawcą – art. 3 Kodeksu pracy). Zgodnie z art. 431 Kodeksu cywilnego, przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w ary. 331 § 1, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. Przedsiębiorca prowadzi działalność na własny rachunek i ryzyko, co stanowi przeciwieństwo stosunku pracy charakteryzującego się dobrowolnością zatrudnienia, odpłatnością, osobistym świadczeniem pracy, określonym miejscem pracy, określonym czasem pracy, ryzykiem podmiotu zatrudniającego, starannością działania i podporządkowaniem pracownika w procesie pracy. Przy nawiązaniu stosunku pracy, pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem, a pracodawca do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Osoba prowadząca działalność gospodarczą takiego stosunku nie nawiązuje. Nie jest pracownikiem. Pracownikiem stosownie do art. 2 Kodeksu pracy jest osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę. Z tego też względu, przedmiotowego okresu nie można zakwalifikować jako "zakończonego okresu zatrudnienia w pełnym wymiarze czasu pracy" w rozumieniu § 4 ust. 1 pkt 4 powołanego rozporządzenie, o co postulował skarżący. Sam zaś fakt opłacania przez skarżącego w czasie prowadzenia działalności gospodarczej podatku i składek na ubezpieczenie społeczne nie zmienia stanu rzeczy. Realizacja obowiązku podatkowego wynikała bowiem z prowadzonej działalności gospodarczej usługowo – wytwórczej. Skarżący, będąc osobą fizyczną prowadzącą pozarolniczą działalność, z mocy art. 6 ust. 1 pkt 5 ustawa z dna 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. Nr 137, poz. 887 ze zm. – wg stanu prawnego na dzień [...] grudnia 2005 r.), podlegał obowiązkowi ubezpieczenia emerytalnego i rentowego i ten okres wlicza mu się do przyszłych uprawnień emerytalno-rentowych. Przy czym powołana ustawa, ustalając zasady podlegania ubezpieczeniom społecznym, nie odnosi się do kwestii zaliczania okresów składkowych do wysługi lat, a zatem nie zezwala na to zaliczenie. Mając to na uwadze argumentacji przedstawionej w skardze nie można uznać za zasadnej. Zatem rozkaz personalny Komendanta Powiatowego Policji w [...] z dnia [...] grudnia 2005 r. został wydany z rażącym naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 152 § 1 pkt 2 k.p.a., bowiem zaliczając skarżącemu do wysługi lat okres prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej, przyznano mu zawyżony wzrostu uposażenia z tytułu tejże wysługi. W analizowanym przypadku naruszenie § 4 ust. 1 pkt 5 powołanego rozporządzenia jest oczywiste, albowiem niewątpliwie zaliczenia skarżącemu przedmiotowego okresu dokonano, choć nie istniały odrębne przepisy powalające zaliczyć sporny okres do pracowniczego staży pracy czy służby. Skoro zatem rozstrzygając sprawę nie naruszył przepisów prawa materialnego, jak też zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy i jego ocenę przedstawił w obszernym uzasadnieniu wydanej decyzji, skarga nie mogła zostać uwzględniona. Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzekł, jak w sentencji wyroku.