VI SA/Wa 1423/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek (spr.) Sędzia WSA Jakub Linkowski Protokolant st. spec. Patrycja Kumicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2019 r. sprawy ze skargi "G." S.A. z siedzibą w W. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] listopada 2017 r. nr Sp. [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz skarżącego "G." S.A. z siedzibą w W. kwotę 2217 (dwa tysiące dwieście siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (dalej "UP", "Urząd Patentowy" lub "organ") decyzją z dnia [...] listopada 2017 r., [...], po rozpoznaniu sprawy z wniosku [...] "[...]" sp. z o. o. z siedzibą w [...] (dalej "wnioskodawca" lub "uczestnik") o unieważnienie prawa ochronnego udzielonego na znak towarowy [...] o nr [...] na rzecz [...] S.A. z siedzibą w [...] (dalej "uprawniony", "skarżący" lub "strona skarżąca"), na podstawie art. 1321 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 776), dalej "p.w.p." lub "Prawo własności przemysłowej", oraz art. 98 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z2016 r. poz. 1822 z późn. zm.)w zw. z art. 256 ust. 2 p.w.p., orzekł o unieważnieniu prawa ochronnego na znak towarowy [...] o nr [...] i przyznał wnioskodawcy od uprawnionego kwotę w wysokości 2.680 zł (słownie: dwa tysiące sześćset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Wnioskodawca złożył do Urzędu Patentowego wniosek o unieważnienie prawa ochronnego udzielonego na znak towarowy [...] o nr [...] na rzecz uprawnionego. Jako podstawę prawną swojego żądania wnioskodawca wskazał art. 1321 ust. 1 pkt 3 p.w.p. Podkreślił przy tym, że jest on uprawniony do znaku towarowego [...] o nr [...] i znak ten został zastrzeżony dla towarów: nawozy. Wnioskodawca podniósł, iż sporny znak towarowy [...] wykazuje podobieństwo do znaku towarowego [...] i może wprowadzić odbiorców w błąd poprzez skojarzenie znaku spornego z tym znakiem. Dodał, iż oba porównywane znaki towarowe zostały przeznaczone do oznaczenia towarów zawartych w klasie 1 i są wykorzystywane do oznaczenia tego samego rodzaju produktów w postaci nawozów stosowanych w rolnictwie. W ocenie wnioskodawcy każdy typowy odbiorca stwierdzi, że znaki te są niemal identyczne, a biorąc pod uwagę, że są stosowane do produktów tego samego rodzaju, to ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd jest realne. Według wnioskodawcy podobieństwo pomiędzy porównywanymi znakami towarowymi występuje na wszystkich płaszczyznach postrzegania, tj. wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. Wnioskodawca wskazał także, iż znak towarowy [...] jest używany na rynku od ponad dwudziestu lat i jest wyraźnie rozpoznawalny wśród odbiorców nawozów. W odpowiedzi na wniosek uprawniony podniósł, iż nawozy o nazwie [...], produkowane są nieprzerwanie od [...] r. przez spółkę [...] S.A. (aktualnie [...] S.A.). Skarżący wskazał, iż sporny znak towarowy był pierwszym na rynku polskim tak bogatym w składniki pokarmowe nawozem, dzięki temu od wprowadzenia go na rynek do dnia dzisiejszego, nawóz [...] jest materiałem odniesienia przy badaniu wpływu nawożenia, oddziaływania na środowisko glebowe, mieszanek nawozowych stymulatorów roślin, czy środków poprawiających żyzność gleby. Dodał także, iż unikalność składu [...] wynika z dostosowania zawartości składników pokarmowych, ich wzajemnej proporcji do potrzeb większości roślin warzywniczych, ogrodniczych, sadowniczych, rolniczych i ozdobnych. Podniósł także, iż istnieją setki publikacji, gdzie badany materiał porównywany jest do działania unikatowego składu [...]. Podczas rozprawy przeprowadzonej w trakcie postępowania administracyjnego, uprawniony wskazał także, iż sporny znak towarowy istnieje na rynku od [...] lat, natomiast znak [...] został zgłoszony do rejestracji w [...] r., czyli po [...] latach od rejestracji znaku spornego. Wskazał także, iż wnioskodawca zgłaszając znak towarowy [...] do ochrony miał świadomość o istnieniu znaku [...] i wówczas nie widział żadnych przeszkód w funkcjonowaniu na rynku obok siebie tych dwóch oznaczeń. Ponadto dodał, iż kiedy był zgłaszany do ochrony sporny znak towarowy w Polsce obowiązywał jeszcze system badawczy i Urząd Patentowy nie stwierdził podobieństwa wywołującego ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd. Podniósł, iż znak towarowy [...] jest używany od [...] lat w sposób ciągły i nieprzerwany na rynku, przez co zyskał przymiot znaku powszechnie znanego, który jest jednoznacznie kojarzony z uprawnionym. W uzasadnieniu decyzji UP wskazał, że w rozpoznawanej sprawie, sporny znak towarowy [...] został przeznaczony do oznaczenia towarów zawartych w klasie 1, takich jak: "nawozy ogrodnicze, nawozy dla rolnictwa". Zaś przeciwstawiony znak towarowy [...] został przeznaczony do oznaczenia towarów zawartych w klasie 1, takich jak: "nawozy". Zdaniem organu porównywane znaki towarowe zostały przeznaczone do oznaczenia towarów identycznych. Urząd Patentowy wskazał, iż towary zawarte w wykazie znaku spornego mieszczą się w szeroko ujętych w wykazie znaku przeciwstawionego nawozach. Towary te są identyczne, mają takie samo przeznaczenie, charakter, krąg odbiorców, a także rynki zbytu. Organ podkreślił, że dokonując oceny podobieństwa porównywanych oznaczeń, przy porównaniu znaków w warstwach fonetycznej, znaczeniowej oraz wizualnej, oparł się na całościowym wrażeniu wywołanym przez te znaki, a nie na poszczególnych jego elementach, oceniając znaki w takiej postaci, w jakiej zostały one zarejestrowane. UP porównał przeciwstawione znaki pod względem wizualnym, fonetycznym i znaczeniowym, mając na uwadze to, że decydujące znaczenie dla oceny podobieństwa porównywanych oznaczeń ma kryterium ogólnego wrażenia, jakie znaki te wywierają na przeciętnym odbiorcy. Dokonując oceny podobieństwa porównywanych oznaczeń organ doszedł do przekonania, iż znaki te, oceniane jako całość, są do siebie podobne na płaszczyźnie wizualnej oraz fonetycznej. Analizując porównywane znaki towarowe pod względem wizualnym, wskazał, iż oba znaki składają się z takiej samej ilości liter, tj. ośmiu, z czego aż siedem jest identycznych i umieszczonych w tej samej kolejności. Różnica w postaci jednej litery, tj. "[...]" w znaku spornym oraz "[...]" w znaku przeciwstawionym nie eliminuje możliwości pomyłki wśród odbiorców, przy tak identycznym zestawie pozostałych liter. Natomiast grafika, występująca w znaku spornym, w ocenie organu, nie wpływa na odmienne postrzeganie znaków, bowiem jest ona uboga. Grafika sprowadza się bowiem jedynie do zapisu słowa [...] niczym nie wyróżniającą się czcionką w kolorze [...] i służy wyeksponowaniu słowa [...], zatem trudno uznać, aby to właśnie grafika wyróżniała te znaki. W zakresie analizy porównawczej na płaszczyźnie znaczeniowej, UP podkreślił, że oba porównywane znaki towarowe są oznaczeniami fantazyjnymi, w związku z tym nie można mówić o jakimkolwiek ich podobieństwie bądź różnicach w warstwie znaczeniowej. Analizując zaś niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców, UP stwierdził, że istnieje ryzyko pomylenia porównywanych znaków towarowych. Zdaniem organu, w sytuacji gdy przedmiotowe znaki są do siebie podobne pod względami wizualnym i fonetycznym oraz przeznaczone są do oznaczenia towarów identycznych, odbiorca takich towarów może uznać, że ma do czynienia z towarami pochodzącymi od tego samego przedsiębiorcy lub podmiotów powiązanych ze sobą. W ocenie UP argumenty uprawnionego, iż znak sporny jest używany od [...] lat na rynku, a także jest znany odbiorcom i kojarzony przez nich z uprawnionym, nie zostały poparte żadnym materiałem dowodowym. Uprawniony takich okoliczności nie wykazał, bowiem nie przedłożył do akt sprawy żadnych materiałów na te okoliczności. Wobec powyższego nie mogły one wpłynąć na odmienną ocenę co do istnienia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. Uprawniony nie wykazał również, iż znaki te funkcjonowały na rynku obok siebie bezkonfliktowo i nie powodowały żadnych pomyłek wśród odbiorców. Na decyzję UP uprawniony wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżonej decyzji zostało zarzucone naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez niewłaściwą wykładnię i błędne zastosowanie art 132 ust.1 pkt 3 p.w.p., polegające na wyprowadzeniu błędnego wniosku o istnieniu niebezpieczeństwa wprowadzenia nabywców towarów w błąd w wyniku stwierdzenia podobieństwa do słownego znaku towarowego [...]. Ponadto, strona skarżącą zarzuciła decyzji naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez naruszenie art. 7,art. 77, art. 80 oraz art.107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r. poz. 1257), dalej "k.p.a.", w wyniku nie rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie oraz nieuwzględnienia twierdzeń i okoliczności przedstawionych przez skarżącego. W ocenie uprawnionego Urząd Patentowy wydając zaskarżoną decyzję pominął szereg okoliczności istotnych dla sprawy i poczynił ustalenia niezrozumiałe, sprzeczne z zebranym materiałem dowodowym, jak również z ugruntowaną już praktyką orzeczniczą. Mając na uwadze powyższe zarzuty, strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji w całości oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Pismem z dnia 6 lipca 2018 r. skarżący uzupełnił skargę. W uzupełnieniu skargi, zaskarżonej decyzji zostało zarzucone naruszenie przepisów postępowania, tj.:art. 7, art. 77 § 1 i 4, art. 78 § 1, art. 80 k.p.a. w zw. z art. 256 ust. 1 p.w.p., poprzez brak rozpatrzenia całego materiału dowodowego, przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów, a także brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w szczególności: a) całkowite pominięcie dowodów potwierdzających obecność znaku na rynku, w postaci: umowy licencyjnej z dnia [...] grudnia [...] r., wniosku o dokonanie kwalifikacji jakości wyrobu [...] oraz porozumienia w sprawie używania znaku [...] z dnia [...] grudnia [...] r., wskazujących na rejestrację pod nr [...] znaku towarowego [...] już w latach [...]. XX wieku, konsekwentne jego używanie na rynku od [...] r. oraz bardzo dużą skalę używania znaku, podczas gdy dowody te powinny były być wzięte pod uwagę przez UP podczas całościowej oceny przesłanki ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd; b) pominięcie faktów znanych organowi z urzędu, poprzez brak uwzględnienia rejestracji przez UP, dla towarów z kategorii "nawozy", na rzecz różnych podmiotów, bardzo wielu znaków towarowych z elementem "[...]", z których wynikało, że ten element słowny występuje powszechnie i zwyczajowo jako element znaków towarowych zarejestrowanych dla towarów będących "nawozami", i tym samym nie posiada zdolności odróżniającej, co spowodowało błędną ocenę dystynktywności elementu "[...]", która wpłynęła na błędną ocenę podobieństwa porównywanych znaków oraz błędną całościową ocenę przesłanki ryzyka wprowadzenia w błąd; c) błędne ustalenie, że przeciwstawione znaki nie funkcjonowały bezkonfliktowo na rynku, podczas gdy okoliczności sprawy potwierdzały koegzystencję oznaczeń, a brak było dowodów przeciwnych, co w konsekwencji spowodowało, że UP błędnie uznał, że dochodzi do konfuzji znaków na rynku; d) nieuprawnione przerzucenie ciężaru dowodu z uczestnika na skarżącego poprzez zarzut niewykazania braku konfliktu pomiędzy przeciwstawionymi znakami, podczas gdy okoliczności negatywnych się nie dowodzi i to uczestnik powinien był wykazać, że konflikty i pomyłki miały miejsce, a nie skarżący, że ich nie było. Zaskarżonej decyzji zostało zarzucone również naruszenie art. 8 § 1 i 2, art. 77 § 4 k.p.a. oraz art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483) w zw. z art. 256 ust. 1 p.w.p., poprzez naruszenie zasady zaufania obywateli do Państwa, równego traktowania oraz nakazu respektowania utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym, poprzez wydanie odmiennego rozstrzygnięcia w takiej samej sprawie, pomiędzy tymi samymi stronami, tj. przez odmienną ocenę podobieństwa znaku [...] i znaku [...] w postępowaniu rejestrowym i w postępowaniu spornym, a tym samym naruszenie zasad postępowania administracyjnego, które winno być interpretowane przez pryzmat orzecznictwa sądów administracyjnych i zasad postępowania administracyjnego w Unii Europejskiej wskazanych w Rezolucji Parlamentu Europejskiego z dnia 15 stycznia 2013 r. zawierającej zalecenia dla Komisji w sprawie prawodawstwa dotyczącego postępowania administracyjnego w Unii Europejskiej (2012/2024(INL)), w tym zasady spójności i uzasadnionych oczekiwań oraz zasady równego traktowania. Skarżący zarzucił UP również naruszenie art. 107 § 3 w zw. z art. 8 k.p.a. i art. 256 ust. 1 p.w.p., poprzez nieprawidłowe uzasadnienie decyzji, tj. brak wskazania faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Skarżący zarzucił zaskarżonej decyzji również naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 1321 ust. 1 pkt. 3 p.w.p. w zw. z art. 5 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2436z dnia 16 grudnia 2015 r.mająca na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz.U.UE L 336 z dnia 23.12.2015), dalej "dyrektywa 2015/2436". W ocenie strony skarżącej organ błędnie dokonał wykładni następujących przesłanek: a) podobieństwa oznaczeń i przyjęcia, że grafika znaku nie ma wpływu na brak podobieństwa przeciwstawionych znaków na płaszczyźnie wizualnej, pomimo stwierdzenia, iż jest ona "fantazyjna", b) podobieństwa oznaczeń oraz pominięcia okoliczności, że dla oceny podobieństwa oznaczeń na płaszczyźnie fonetycznej największe znaczenie mają początki elementów słownych, które w niniejszej sprawie są odmienne; c) ryzyka wprowadzenia w błąd polegającą na pominięciu wpływu elementów odróżniających i nieodróżniających znaków na ocenę ryzyka konfuzji pomiędzy oznaczeniami, podczas gdy element "[...]" obydwu znaków nie ma zdolności odróżniającej, i jako taki nie ma wpływu na wystąpienie ryzyka konfuzji, natomiast podczas oceny tego ryzyka należy wziąć pod uwagę głównie elementy "[...]" i "[...]" przeciwstawionych oznaczeń; d) ryzyka wprowadzenia w błąd polegającą na uzależnieniu braku konfuzji od konieczności wykazania przez skarżącego braku konfliktu pomiędzy przeciwstawionymi znakami, podczas gdy art. 1321 ust. 1 pkt. 3 p.w.p. nie zawiera przesłanek negatywnych i nie nakłada takich obowiązków na właściciela znaku późniejszego; e) ryzyka wprowadzenia w błąd polegającą na nieprawidłowym uznaniu, że istnieje ryzyko wprowadzenia w błąd odbiorców przeciwstawionych znaków, w sytuacji prawidłowego ustalenia przez UP, iż stopień uwagi odbiorców "nawozów" jest ponadprzeciętny (tj. są oni mało podatni na pomyłki), a brak było dowodów wskazujących na występowanie takich konfliktów i pomyłek. Ponadto skarżący zarzucił organowi pominięcie w całościowej ocenie istnienia ryzyka wprowadzenia w błąd okoliczności intensywnej obecności znaku na rynku, który był używany przez skarżącego od [...] r., co spowodowało, że UP błędnie uznał, iż przeciętni odbiorcy mogą postrzegać towary oznaczane znakiem, jako pochodzące uczestnika. Strona skarżąca potwierdziła wnioski zawarte w skardze i wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, na rzecz skarżącego według norm przepisanych, a także o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu w postaci wydruku z rejestru UPRP i bazy TMView dot. znaków towarowych z elementem "[...]", w tym [...]. Pismem z dnia [...] września 2019 r. uczestnik wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego na jego rzecz od skarżącego według norm przypisanych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. W rozpoznawanej sprawie, zaskarżoną do Sądu, decyzją Urząd Patentowy unieważnił prawo ochronne na znak towarowy [...], na podstawie art.164 p.w.p. w brzmieniu obowiązującym od 15 kwietnia 2016 r.(data złożenia wniosku 12 kwietnia 2017 r.), zgodnie z którym prawo ochronne na znak towarowy może być unieważnione na wniosek, w całości lub części, jeżeli nie zostały spełnione warunki wymagane do uzyskania tego prawa z przyczyn, o których mowa w art. 1291 art.1361 oraz art. 1363, i w przypadku istnienia wcześniejszego prawa, o którym mowa w art. 1321 ust. 1-3. W przypadku gdy podstawą wniosku jest wcześniejsze prawo, o którym mowa w art. 129 1 ust. 4 lub art. 1321 ust. 1-3, na prawo to może powoływać się jedynie uprawniony z tego prawa oraz osoba uprawniona do wykonywania praw wynikających z tego prawa. Przepis art. 133 stosuje się odpowie (ust.2). W rozpoznawanej sprawie jako podstawę do unieważnienia prawa ochronnego znaku [...] wskazano we wniosku naruszenie art.132 1 ust.1 pkt 3 p.w.p. który dotyczy tzw. względnych przeszkód w rejestracji znaku towarowego. Są nimi: 1. istnienie prawa ochronnego na znak towarowy lub zgłoszenia w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na taki znak zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby, 2. zgłoszenie identycznego lub podobnego znaku towarowego do znaku już zarejestrowanego lub już zgłoszonego korzystającego z prawa pierwszeństwa, 3. obydwa znaki: identyczny lub podobny dotyczą takich samych (identycznych) lub podobnych towarów, 4. istnieje możliwość wprowadzenia odbiorców w błąd, co do pochodzenia towarów, w szczególności skojarzenia przez odbiorców znaku późniejszego ze znakiem wcześniejszym. W świetle powołanej regulacji prawnej niedopuszczalna jest rejestracja znaku towarowego, gdyby w jej wyniku powstało prawo, którego zakres pokrywałby się, chociaż częściowo z zakresem prawa z rejestracji z wcześniejszym pierwszeństwem. O tym czy w konkretnym przypadku mogłoby dojść do kolizji praw z rejestracji rozstrzyga się na podstawie kryterium niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców, co do pochodzenia usług (towarów). Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 września 2007 r. (sygn. akt II GSK 113/07; publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl) ryzyko skojarzenia ze znakiem wcześniejszym jest kategorią błędu, a nie samodzielną przeszkodą w rejestracji, oderwaną od funkcji oznaczenia pochodzenia. Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd należy interpretować zgodnie z art. 11 preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady Europejskiej z 22 października 2008 r. nr 2008/95/WE mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz. Urz. UE L 299/25), dalej "Dyrektywa nr 2008/95/WE" zgodnie, z którym: "prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd, którego ocena zależy od wielu czynników, w szczególności rozpoznawalności znaku towarowego na rynku, mogącego powodować skojarzenia ze znakiem używanym lub zarejestrowanym, stopnia podobieństwa między znakiem towarowym i oznaczeniem, między określonymi towarami lub usługami, powinno stanowić szczególny warunek dla takiej ochrony. Sposoby ustalania prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd, w szczególności ciężar dowodu, powinny być określone w krajowych przepisach proceduralnych, których niniejsza dyrektywa nie powinna naruszać". Oceniając, czy zachodzi niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorcy, istotna jest percepcja przeciętnego konsumenta, do którego usługa (towar) jest kierowany. Na takim stanowisku na gruncie wspólnotowego prawa znaków towarowych stoi także Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Ostateczne wypracowanie modelu przeciętnego konsumenta nastąpiło w wyroku ETS z dnia 16 lipca 1998 r. w sprawie nr C-210/96 (Gut Springenheide GmbH and Rudolf Tusky v. Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt-Amt für Lebensmittelüberwachung). Przeciętny konsument to średnio poinformowany, uważny i rozsądny, a co bardzo istotne - poziom jego uwagi różni się, w zależności od tego, jakie dobra nabywa (por.: R. Skubisz, Prawo z rejestracji znaku towarowego i jego ochrona: studium z zakresu prawa polskiego na tle prawno-porównawczym. Lublin 1998, s. 131-132; M. Andrzejewski, (w): Prawo własności przemysłowej. Komentarz, red. P. Kostański. Warszawa 2010, s. 710 i nast. oraz wskazane tam orzecznictwo). Jednolicie wskazuje się w doktrynie i judykaturze, że przystępując do porównania znaków towarowych, należy najpierw ocenić podobieństwo lub identyczność usług (towarów), do oznaczania, których służą oba znaki. Dopiero przesądzenie o jednorodzajowości usług (towarów) implikuje konieczność dokonania porównania oznaczeń. Przy ocenie podobieństwa oznaczeń stosuje się wypracowane przez teorię i orzecznictwo zasady. Porównania należy dokonać w trzech płaszczyznach: 1) fonetycznej, 2) wizualnej, 3) koncepcyjnej (znaczeniowej). Podobieństwo w jednej płaszczyźnie może być wystarczające dla uznania przeciwstawionych znaków za podobne. Należy uwzględniać ogólne wrażenie, jakie wywierają porównywane oznaczenia na odbiorcach usług (towarów). Dla odbiorcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy oznaczeń. Nabywca zachowuje w pamięci ogólny zarys oznaczenia. Im bardziej podobne są towary w porównywanych znakach, tym większa możliwość uznania znaków za podobne. Dla oceny podobieństwa nie jest wymagane rzeczywiste pomylenie znaków, wystarczające jest istnienie takiej możliwości. Dla oceny podobieństwa fonetycznego ma znaczenie liczba sylab, ich brzmienie oraz akcent. Podobieństwo wizualne ocenia się z punktu widzenia liczby słów bądź liter w ogóle, liczby słów bądź liter takich samych, ich kroju, układu i koloru. Znaki graficzne oceniane są przede wszystkim na płaszczyźnie wizualnej. Spełniają one funkcję odróżniającą (dystynktywną) poprzez określony układ wielu elementów. Istotne jest więc ustalenie, który z tych elementów ma znaczenie istotnie odróżniające. W konsekwencji znak zawierający zmieniony element istotnie odróżniający, nawet przy podobieństwie innych szczegółów nie będzie znakiem podobnym. W sytuacji, gdy żaden z elementów nie może być uznany za charakterystyczny, należy brać pod uwagę formę prezentacji jako całość. Ewentualne podobieństwo dwóch przeciwstawianych znaków będzie wówczas wynikiem przeważającej sumy elementów podobnych. Odnosząc powyższe rozważania do rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, iż stwierdzenie podobieństwa znaków towarowych w rozumieniu art. 132 1 ust. 1 pkt 3 p.w.p. wymaga ustalenia, że towary (usługi) konkurujących ze sobą znaków są identyczne lub podobne. W przedmiotowej sprawie nie budzi wątpliwości, że porównywane znaki przeznaczone są do oznaczenia identycznych towarów tj. w przypadku znaku towarowego [...] o nr [...] są to towary zawarte w klasie pierwszej klasyfikacji nicejskiej takich jak : nawozy ogrodnicze, nawozy dla rolnictwa Przeciwstawiony znak towarowy [...] o nr [...] został przeznaczony do oznaczenia towarów w tej samej klasie pierwszej klasyfikacji nicejskiej takich jak: nawozy. Przyjmuje się, że jeżeli towary objęte ochroną przez wcześniejszy już zarejestrowany znak, pokrywają się z towarami wyznaczonymi przez zgłoszony znak, są one uważane za identyczne. Nie ma przy tym znaczenia, że firma uprawniona do określonego znaku nie zajmuje się sprzedażą towaru, oznaczonego spornym znakiem towarowym. Nietrudno sobie bowiem wyobrazić, że uprawniony do wcześniejszych znaków, może poszerzyć swoją ofertę sprzedaży w ramach towarów zgłoszonych do objęcia ochroną. W rozpoznawanej sprawie jednorodzajowość towarów nie budzi wątpliwości i nie jest sporna między stronami, należy więc rozważyć podobieństwo oznaczeń. Oczywistym jest, że ogólna i całościowa ocena ryzyka wprowadzenia w błąd uwarunkowana jest szeregiem współzależności występujących pomiędzy wszystkimi elementami, które należy poddać analizie w danej sprawie. W doktrynie przyjmuje się, że im większe podobieństwo między towarami, tym surowsze wymagania, co do koniecznych cech odróżniających znaki. Jednorodzajowość towarów wzmaga ryzyko pomyłki znaków (J. Promińska, Prawo własności przemysłowe). Ponadto im bardziej są podobne towary, tym większa możność uznania znaków za podobne do siebie (R. Skubisz, Prawo znaków towarowych). Zasada ta jest również prezentowana w orzecznictwie wspólnotowym, które wskazuje, że całościowa ocena podobieństwa znaków powinna uwzględniać pewną współzależność między czynnikami, które brane są pod uwagę, a w szczególności między podobieństwem znaków towarowych a podobieństwem towarów i usług tymi znakami oznaczonych (wyrok Sądu I instancji z dnia 10 października T-172/05). Oceniając kolizyjne podobieństwo spornych znaków, organ uznał, że w rozpoznawanej sprawie zachodzi podobieństwo oznaczeń. Zdaniem Sądu, a wbrew wywodom skargi, w zaskarżonej decyzji dokonano prawidłowo oceny podobieństwa przedmiotowych znaków w sposób całościowy i według wyżej przedstawionych przez Sąd zasad, wynikających z art.132 1 ust.1 pkt 3 p.w.p. oraz przepisów Dyrektywy nr 2008/95/WE. Organ trafnie stwierdził, iż znaki zawierające wyrazy [...] i [...] jako całość stanowią elementy dominujące i są to znaki składające się z jednego elementu słownego, i w taki sposób będą postrzegane przez przeciętnych odbiorców. Oceniane jako całość są do siebie podobne na płaszczyźnie wizualnej i fonetycznej. Analiza porównywanych znaków towarowych pod względem wizualnym, prowadzi do wniosku, iż oba znaki składają się z takiej samej ilości liter tj. ośmiu, z czego siedem jest identycznych i umieszczonych w tej samej kolejności. Różnica w postaci jednej litery tj. "[...]" w znaku [...] oraz "[...]" w znaku przeciwstawnym [...] nie eliminuje możliwości pomyłki wśród odbiorców, z uwagi na identyczność pozostałych siedmiu liter w tych znakach. Odmienny element tj. literka "[...]" w znaku spornym [...] nie przełamuje podobieństwa wypływającego z użycia w przeciwstawionym znaku literki "[...]". Literka "[...]" stanowi najmniejszy element w spornym znaku i nie znajduje się na początku oznaczenia, lecz na drugim miejscu. Z wyjątkiem tej jednej literki "[...]" znak "[...]" mieści się w całości w znaku "[...]". Istotne znaczenie w odbiorze wizualnym znaków przez przeciętnego odbiorcę, ma też w ocenie Sądu znacząca liczba powtarzających się liter w obu znakach. W obu przypadkach jest to przeważająca liczba liter bo aż siedem. Zatem z wizualnego punku widzenia znaki mogą wprowadzać w błąd przeciętnego odbiorcę, iż towar pochodzi od przedsiębiorcy, którego znak już wcześniej został zarejestrowany lub od przedsiębiorstw powiązanych. Sąd podziela również stanowisko organu, że grafika występująca w spornym znaku [...] nie wpływa na odmienne postrzeganie znaków, bowiem składa się jedynie z [...] koloru liter, mało widocznej obwódki i nieznacznie fantazyjnej czcionki. Grafika nie zawiera elementów, które mogłyby te znaki odróżniać. Elementami tymi nie są: pogrubiona czcionka czy też [...] kolor czcionki użyty do zapisu słowa [...]. Przechodząc do kolejnej istotnej kwestii przy ocenie podobieństwa znaków, wskazać należy, iż znaki [...] i [...] w warstwie fonetycznej są bardzo podobne, z uwagi na identyczną liczbę liter i aż siedem identycznych liter z wyjątkiem jednej "[...]", ustawionych w takim samym porządku. Identyczna jest również liczba sylab oraz pokrywające się w sylabach litery. Ponadto pierwsza sylaba w obu znakach "[...]", trzecia "[...]" oraz ostania "[...]" są identyczne, co powoduje niemalże ich identyczną, a w każdym razie bardzo zbliżoną wymowę. W ocenie Sądu dla przeciętnego odbiorcy może być ona niesłyszalna. W warstwie znaczeniowej słowa te nie mają konkretnego znaczenia. Mimo tego, że ze względu na podobną wymowę oraz z wizualnego punktu widzenia, znak [...] może kojarzyć się z zarejestrowanym znakiem [...]. Ze względu na to, że właściwy krąg odbiorców zachowuje w pamięci jedynie niedokładny obraz rozpatrywanych znaków towarowych, w związku z czym wspólne im elementy stwarzają duże podobieństwo między nimi, a także zważywszy na współzależność poszczególnych czynników, które trzeba wziąć pod uwagę - jako że rozpatrywane towary są identyczne - ewentualnej pomyłki po stronie konsumentów nie da się wykluczyć. Jednakże nie wszystkie okoliczności faktyczne sprawy zostały na tę okoliczność rozważone, bowiem organ uznając, za nieistotną argumentację Strony o używaniu na rynku spornego znaku [...] od [...] lat i to, że jej zdaniem znak ten kojarzony jest wyłącznie z firmą Skarżącej [...] Spółka Akcyjna, nie uwzględnił w swoich rozważaniach złożonego na tę okoliczność materiału dowodowego, o którym będzie mowa niżej. W związku z powyższym dopiero prawidłowe przeprowadzenie postępowania administracyjnego przez organ, pozwoli na wiążącą ocenę co do zastosowania w sprawie przepisu art.132 1ust.1 pkt 3 i art.164 p.w.p. Przechodząc więc do naruszeń przepisów postępowania podnoszonych w skardze, na wstępie rozważań, przypomnieć należy, iż w sprawach o unieważnienie prawa ochronnego do znaku towarowego, do postępowań prowadzonych przez UP mają zastosowanie częściowo regulacje prawne zawarte w p.w.p., a częściowo i niejednokrotnie z modyfikacjami przepisy K.p.a. Taka procedura postępowania wynika z art.256 ust.1 p.w.p. zgodnie z którym, do postępowania spornego przed Urzędem Patentowym w sprawach nieuregulowanych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Odpowiednie stosowanie danych przepisów nie oznacza zawsze bezpośredniego ich stosowania (por. wyrok NSA z dnia 2 września 2009 r., II GSK 18/09, LEX nr 596679). Oznacza to, że rozważając, które przepisy będą miały zastosowanie wprost, które z odpowiednimi modyfikacjami, a które w ogóle nie będą miały zastosowania, należy wziąć pod uwagę cechy wyróżniające danej sprawy (por. wyrok NSA z dnia 16 lipca 2010 r., I OSK 1088/10, LEX nr 594885; zob. także wyrok NSA z dnia 20 lipca 2011 r., II GSK 647/10, LEX nr 1083332; wyrok WSA w Warszawie z dnia 2 marca 2009 r., VI SA/Wa 2531/08, LEX nr 531544; wyrok WSA w Warszawie z dnia 7 marca 2007 r., VI SA/Wa 2175/06, LEX nr 322733). Odpowiednie stosowanie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego powinno uwzględniać specyfikę i cel postępowania spornego przez Urząd Patentowy RP, a także wyjątki wprost wynikające z przepisów omawianej ustawy - Prawo własności przemysłowej. Rozpoznając więc zarzuty skargi, w zakresie naruszenia przepisów postępowania Sąd jest związany w postępowaniu ze skargi, o unieważnienie znaku towarowego nie tylko przepisami K.p.a., ale również przepisami p.w.p., które zawierają szereg ograniczeń, jeżeli chodzi o obowiązki organu. Jak trafnie zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 2945/14 w myśl art. 77 § 1 k.p.a., organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, (...) jednakże wymaga podkreślenia, iż w postępowaniu spornym Urząd Patentowy nie zbiera materiału dowodowego. Taka powinność, z uwagi na kontradyktoryjność tego postępowania, spoczywa na stronach, nie zaś na Urzędzie Patentowym (por. art. 255 1 ust. 3 pkt 5 p.w.p.) Istotne, z punktu widzenia przedmiotu zaskarżenia do Sądu - decyzji wydanej w postępowaniu spornym-jest także to, że stosownie do art. 255 ust. 4 p.w.p. Urząd Patentowy rozstrzyga sprawy w trybie postępowania spornego w granicach wniosku i jest związany podstawą prawną wskazaną przez wnioskodawcę. Postępowanie sporne wszczynane jest na pisemny wniosek, którego obligatoryjne elementy zostały określone w art. 2551 ust. 3 p.w.p. Należą do nich m.in. wskazanie podstawy prawnej oraz wskazanie środków dowodowych. Z unormowań zawartych w tym przepisie w szczególności z art.2551 ust.3 pkt 5 p.w.p., co należy jeszcze raz podkreślić, wynika, że postępowanie sporne przed Urzędem patentowym, oparte jest na zasadzie kontradyktoryjności, uwzględniającej zasadę dyspozycyjności stron postępowania. To strony wyznaczają kierunek (i ramy materialnoprawne) toczącego się postępowania, przedstawiając twierdzenia i dowody na ich poparcie służące ustaleniu faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a organ opiera się na dokumentacji przedstawionej przez spierające się strony, jak też na argumentacji podniesionej podczas rozprawy. Innymi słowy organ nie dokonuje samodzielnie rekonstrukcji stanu sprawy, a jedynie zajmuje stanowisko dotyczące argumentacji prezentowanej przez strony postępowania. Organ nie może więc oprzeć decyzji o unieważnieniu prawa ochronnego na innej podstawie niż wskazana we wniosku, nie jest też uprawniony do poszukiwania czy też rozważania, czy nie zachodzą inne przyczyny unieważnienia prawa ochronnego niż te, które podniósł wnioskodawca. Postępowanie sporne nie stanowi więc nadzwyczajnego trybu, którego celem jest weryfikacja zgodności z prawem (materialnym i przepisami postępowania, które w sprawie o udzieleniu prawa ochronnego miały zastosowanie) decyzji o udzieleniu prawa ochronnego, lecz jest postępowaniem, w którym organ ocenia na podstawie dowodów przedłożonych przez strony tego postępowania czy zaistniała konkretna, wskazana we wniosku przesłanka unieważnienia tego prawa. Ta specyfika postępowania spornego wyznacza, co oczywiste, granice sprawy sądowoadministracyjnej. Kontrolując tak jak w rozpoznawanej sprawie, decyzję o unieważnieniu prawa ochronnego sąd administracyjny tak jak Urząd Patentowy jest związany podstawą prawną wskazaną we wniosku. Podstawy prawne wskazane we wniosku o unieważnienie wyznaczają zatem wzorzec materialnoprawny sądowej kontroli decyzji wydanej w postępowaniu spornym ( por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 maja 2016 r. II GSK 2966/14) Odnosząc powyższe rozważania do rozpoznawanej sprawy wskazać należy, iż art.7 K.p.a., którego naruszenie w skardze podniesiono, w postępowaniu spornym przed UP, tak jak w rozpoznawanej sprawie, nie mógł mieć zastosowania, a więc podniesione w tym zakresie zarzuty, należało uznać za bezzasadne. Jednakże nie oznacza to, że decyzja organu nie zawiera uchybień procesowych. Urząd Patentowy nie dopełnił bowiem, wymogu rozpatrzenia całego materiału dowodowego, przedstawionego przez Skarżącą, stosownie do przepisu art. 77 § 1 K.p.a. Organ popełnił uchybienia proceduralne, które dowodzą, iż nie wyjaśnił w sposób wnikliwy i wyczerpujący wszystkich istotnych okoliczności sprawy a zebrany w sprawie materiał dowodowy ocenił w sposób wybiórczy. Trafne okazały się zarzuty skargi, iż organ pominął w swoich rozważaniach dowody przedstawione przez Skarżącą w postępowaniu administracyjnym: -umowy licencyjnej z [...] grudnia [...] r., wniosek o dokonanie kwalifikacji jakości wyrobu [...], porozumienia w sprawie używania znaku [...] z dnia [...] grudnia [...] r. Pominął też dowody znajdujące się w jego dyspozycji tj. w rejestrze znaków towarowych, a więc znane z urzędu i nie ustalił, istotnej przesłanki do unieważnienia znaku w świetle art.132 1 ust.1 pkt 3 p.w.p., który ze spornych znaków ma prawo pierwszeństwa oraz czy znak [...] kojarzy się wyłącznie z firmą [...] Spółka Akcyjna, co mogło mieć wpływ na ocenę ryzyka wprowadzenia przeciętnego odbiorcy w błąd co do pochodzenia towaru. UP uznał, jednak, iż Strona nie przedstawiła żadnych dokumentów w tym przedmiocie. Stanowisko organu stoi więc w sprzeczności z materiałem dowodowym i stanowi istotne uchybienie procesowe z punktu widzenia art.77 § 1 K.p.a. W konsekwencji doszło do naruszenia przez Urząd Patentowy przepisu art. 80 k.p.a., w myśl którego organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Urząd Patentowy pomijając zaoferowane przez Skarżącą dowody, dokonał dowolnej , a nie swobodnej oceny dowodów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Nie zasługują natomiast na uwzględnienie zarzuty podnoszone w pkt 1 petitum skargi tj. naruszenia art. 77 § 1 i 4, art. 78 § 1, art. 80 w zw. z art. 256 ust. 1 p.w.p. z uwagi na błędne ustalenie, przez organ, że przeciwstawione znaki nie funkcjonowały bezkonfliktowo na rynku, podczas gdy okoliczności sprawy potwierdzały koegzystencję oznaczeń, a brak było dowodów przeciwnych, co w konsekwencji spowodowało, że Urząd błędnie, bo wbrew faktom, uznał, że dochodzi do konfuzji znaków na rynku a także, iż organ bezpodstawnie przerzucił ciężar dowodu z uczestnika na Skarżącego co do okoliczności braku konfliktu pomiędzy przeciwstawionymi znakami. W ocenie Strony to uczestnik powinien był wykazać, że konflikty i pomyłki miały miejsce, a nie Skarżący. Jak już Sąd wskazywał wyżej, z uwagi na kontradyktoryjność postępowania spornego przed UP, dowód należy do twierdzącego. Podmiot składający wniosek o unieważnienie znaku, ma obowiązek wykazać przesłanki jego unieważnienia, a nie okoliczności przeciwne, jak zauważa sama Skarżąca. Ponadto nie było obowiązkiem wnioskodawcy, wykazywanie w świetle dyspozycji art.1321 ust.1pkt 3 p.w.p. że pomyłki i konflikty miały miejsce, a jedynie, iż sytuacje takie są prawdopodobne. Zasadnie jednak Skarżąca zarzuca w pkt 2 petitum skargi, naruszenie przez Urząd Patentowy przepisów art. 107 § 3 K.p.a. w zw. z art. 8 kpa i art. 256 ust. 1 p.w.p. Zaskarżona decyzja częściowo nie spełnia wymogów art.107 § 3 K.p.a . - poprzez nieprawidłowe uzasadnienie tj. brak wskazania faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Mimo, że w postępowaniu spornym obowiązuje zasada kontradyktoryjności, to nie zwalnia ona organu z odniesienia się do materiału dowodowego przedstawionego przez strony i uczestników postępowania, oraz przedstawionej w trakcie postępowania argumentacji. Za uchybienie powyżej powołanym przepisom należy uznać w szczególności: brak odniesienia się w uzasadnieniu decyzji do podnoszonych przez Skarżącą okoliczności, iż:1) znak [...] był obecny wcześniej na rynku niż znak uczestnika [...] , 2) znak [...] był znany szerokiej grupie konsumentów i kojarzony z konkretnym towarem, tj. nawozem "[...]", który był [...] bogatym w składniki pokarmowe nawozem w Polsce, 3) brak odniesienia się przez UP w uzasadnieniu decyzji do przedłożonych przez Skarżącego dowodów powołanych wyżej. Organ nie rozważył również w decyzji, argumentacji Strony wskazującej na fakt przysługujących jej praw ochronnych do szeregu znaków towarowych [...] w piśmie z dnia [...] listopada 2017 r. oraz w protokole rozprawy przeprowadzonej w dniu [...] listopada 2017 r. Sąd nie podziela natomiast zarzutów skargi dotyczących naruszenia art.107 § 3 K.p.a poprzez zawartą w uzasadnieniu decyzji sprzeczność pomiędzy opisem znaku [...] a oceną organu, iż grafika słowa [...] służy jedynie wyeksponowaniu słowa [...]. Mimo, że uzasadnienie organu mogłoby być w tym zakresie nieco bardziej klarowne, to ocena podobieństwa spornych znaków w rozumieniu art.132 1 ust.1 pkt 3 p.w.p. w ocenie Sądu jest prawidłowa o czym była już mowa wyżej. Wbrew zarzutom skargi organ wypowiedział się co do braku pomyłek wśród odbiorców w zakresie towarów oznaczonych przeciwstawionymi oznaczeniami wskazując na stronie 10 decyzji, iż Strona nie wykazała, braku pomyłek wśród odbiorców. Lakoniczne a nawet błędne uzasadnienie organu nie stanowi naruszenia art.107 § 3 K.p.a. Z uwagi na wyżej przedstawione uchybienia proceduralne, na tym etapie postępowania nie jest możliwe wiążące rozstrzygnięcie przez Sąd, czy wskazywane, na wstępie przesłanki unieważnienia spornego prawa ochronnego określone w art.1321ust.1 pkt 3 p.w.p., mimo stwierdzonej identyczności towarów oraz podobieństwa znaków, zostały spełnione w szczególności: który ze znaków korzysta z prawa pierwszeństwa oraz czy stwierdzone podobieństwa mogą wprowadzić przeciętnego odbiorcę na rynku w błąd co do pochodzenia towaru. Uwzględniając powyższe, organ zobowiązany będzie ponownie rozpoznać sprawę i rozważyć z uwzględnieniem oceny prawnej wyrażonej przez Sąd. Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm.), dalej " p.p.s.a.", uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 11 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 kwietnia 2017 r. w sprawie opłat za czynności rzeczników patentowych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz.1431).