VI SA/Wa 1761/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi L. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] grudnia 2016 r. nr Sp. [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy graficzny oddala skargę Decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. ([...]) Urząd Patentowy RP, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2016 r. sprawy o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy graficzny o nr [...] udzielonego na rzecz L. sp. z o.o. z siedzibą w [...], wszczętej na skutek sprzeciwu wniesionego przez W. sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: skarżąca) na podstawie art. 246 i 247 ust. 2 w związku z art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 1 i pkt 2, art. 131 ust. 1 pkt 3 i art. 131 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1410 ze zm.) oraz art. 98 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p. – oddalił sprzeciw. Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym. Pismem z dnia [...] listopada 2012 r. skarżąca wniosła sprzeciw wobec decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na wyżej opisany znak graficzny. Znak ten, chroniony z pierwszeństwem od dnia 21 kwietnia 2011 r., przeznaczony jest do oznaczania towarów w klasie 30, to jest: ciasta (słodkie lub słone), ciastka, płatki śniadaniowe, dania gotowe częściowo lub całkowicie składające się z wyrobów piekarniczych, sucharki, herbatniki (słodkie lub słone), wafle, wafle z ciasta naleśnikowego, wszystkie te produkty bez dodatków i/lub z polewą i/lub nadziewane i/lub aromatyzowane, słone lub słodkie przekąski z herbatników, wyrobów piekarniczych, surowego ciasta, rzadkiego surowego ciasta, wyroby cukiernicze, produkty czekoladowe, cukierki, słodycze, lody, kremy mrożone, słodkie sosy, wszystkie wyżej wymienione produkty z aromatami owocowymi lub zawierające owoce.  W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. w związku z art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p., skarżąca podniosła, że sporny znak towarowy stanowiący opakowanie towaru nie nadaje się do odróżniania towarów dla których został zarejestrowany, ponieważ znak ten nie pełni prawidłowo podstawowej funkcji znaku towarowego, tj. nie przekazuje odbiorcy informacji o pochodzeniu towaru nim oznaczonego. Sporny znak towarowy jest typowym opakowaniem funkcjonującym na rynku do oznaczania towarów w klasie 30. W szczególności dotyczy to kształtu - prostopadłościanu. Również zestawienie koIorystyczno - graficzne nie cechuje się wystarczającą zdolnością odróżniającą w odniesieniu do towarów objętych rejestracją. Użyte kolory granatowy i pomarańczowy i ich kompozycja nie wyróżniają towarów z klasy 30, tak jak rysunek pomarańczy wskazujący na smak towaru nie jest wyróżniający. Skarżąca podniosła także, że w odniesieniu do większości wskazanych w wykazie towarów z klasy 30, sporny znak jest mylący. Powołała się na orzecznictwo (dotyczące znaków trójwymiarowych) i stwierdził, że żaden z elementów spornego znaku towarowego nie posiada zdolności odróżniającej, a cały znak, tj. połączenie elementów nie odbiega od oznaczeń stosowanych przez innych producentów słodyczy. Poziom odbioru spornego znaku przez odbiorcę jest, zdaniem skarżącej przeciętny, a nabywanie tak oznaczanych towarów ma charakter "impulsowy". W jej ocenie kolor granatowy kojarzy się odbiorcom z produktami skarżącej, co już jest wystarczające dla odmowy udzielenia ochronny spornemu znakowi. Naruszenie art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., zdaniem skarżącej polegało na tym, że sporny znak towarowy nie posiada dostatecznych znamion odróżniających ponieważ składa się wyłącznie z elementów, które wskazują na rodzaj towaru lub jego właściwość, a nie na jego komercyjne pochodzenie. W jej ocenie, sporny znak towarowy przekazuje bezpośrednio i automatycznie przeciętnemu odbiorcy, informacje o rodzaju towaru, tj. ciasteczkach i ich właściwościach, tj. pomarańczowym smaku, co razem sprawia, że znak ten nie mówi nic o pochodzeniu od konkretnego przedsiębiorstwa. W tym aspekcie sprawy, skarżąca powołała się na okoliczność ponad stuletniej obecności ciastek jaffa cakes na świecie, a także stwierdziła, że smak pomarańczowy jest najstarszym i najpopularniejszym smakiem używanym w cukiernictwie. Skarżąca podkreśliła, że sporny znak towarowy w następstwie jego używania nie nabrał odróżniającego charakteru w rozumieniu art. 130 p.w.p., ponieważ uprawniony nie używał zarejestrowanego znaku, lecz znaku podobnego, obejmującego oznaczenia słowne: "Delicje Szampańskie" i "pomarańczowe". Podnosząc zarzut naruszenia art. 131 ust. 1 pkt 3 p.w.p. skarżąca stwierdziła, że sporny znak towarowy jest niedystynktywny oraz opisowy, dlatego też uwzględniając opisowy charakter znaku oraz szeroki zakres towarów objętych rejestracją spornego znaku, sporny znak jest znakiem mylącym, który może wprowadzić odbiorców w błąd w szczególności co do charakteru lub właściwości towaru. Znak sporny, stanowiąc opakowanie ciastek jaffa cakes, wskazuje odbiorcy informację o rodzaju towaru i jego właściwościach. W ocenie skarżącej, sporny znak towarowy nie pełni prawidłowo funkcji znaku towarowego w zakresie odróżniania i wskazywania źródła komercyjnego pochodzenia wskazanych przez skarżącą towarów i ma charakter mylący. Szeroki zakres ochrony towarów z klasy 30 powoduje, że używanie spornego znaku towarowego do jakiegokolwiek innego towaru niż jaffa cakes, będzie wprowadzać odbiorców w błąd. Naruszenia art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. skarżąca upatrywała w tym, że zgłoszenie spornego znaku towarowego nie miało na celu jego używania, a więc nastąpiło w złej wierze. Podniosła, iż sporny znak nigdy nie będzie używany przez uprawnionego bez oznaczenia słownego, gdyż uniemożliwiają to przepisy nakazujące opatrywanie towarów istotnymi dla konsumentów informacjami. Jej zdaniem, zgłoszenie spornego znaku towarowego miało na celu uzyskanie monopolu na oznaczenie czysto opisowe, w którym żaden z jego elementów nie posiada zdolności odróżniającej, a i w całości takiej zdolności znak nie posiada. Na potwierdzenie powyższych twierdzeń do akt sprawy skarżąca załączyła materiał dowodowy. Pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r. uprawniona uznała sprzeciw za bezzasadny, nie zgadzając się z postawionymi w sprzeciwie zarzutami. Na podstawie art. 247 ust. 2 ustawy Prawo własności przemysłowej sprawa została przekazana do rozstrzygnięcia w postępowaniu spornym.  W piśmie z dnia [...] marca 2015 r. uprawniona podtrzymała swoje stanowisko i przedłożyła uzasadnienie. Podkreśliła, że sporny znak towarowy jest znakiem graficznym, a nie znakiem graficzno - przestrzennym czy przestrzennym, dlatego też ochroną objęta jest kompozycja złożona z elementów graficznych w określonych kolorach, a nie kształt opakowania. Przedmiotem oceny jest wyłącznie konkretna postać kompozycji graficznej wykorzystywana do oznaczania renomowanych ciastek oznaczanych znakiem towarowym "Delicje" oferowanych przez przedsiębiorstwo uprawnionej. W kwestii dystynktywności spornego znaku stwierdziła, że wnoszący sprzeciw próbuje wykazać, że elementy tego znaku są niedystynktywne, a w ocenie uprawnionego znak należy oceniać w całości i dopiero wówczas rozpatrywać czy nadaje się do odróżniania towarów. Ponadto, sporny znak towarowy nie jest zwyczajowym sposobem oznaczania towarów. Podniosła, iż przedstawione przez skarżącą wizerunki opakowań wykorzystują inne kompozycje graficzne, o innym rozmieszczeniu poszczególnych elementów i w całości odmiennej stylistyce. Stwierdziła, że inni przedsiębiorcy używający kompozycji graficznych odmiennego rozmieszczenia poszczególnych elementów oraz stylistyki, jak też wizerunków owoców i ciastek, niż te, jakich użyto w spornym znaku. Zaznaczyła, że działania uprawnionego doprowadziły do zaniechania oznaczania produktów w podobny sposób przez innych producentów. Odnośnie zarzucanego mylącego charakteru znaku stwierdziła, że skarżąca nie wykazała, na jakiej podstawie sporny znak miałby być mylący w odniesieniu do poszczególnych towarów i w jaki sposób miałoby dojść do pomyłek. Podniosła, iż samo umieszczenie spornego znaku towarowego na produkcie innym, niż wskazane przez wnoszącego sprzeciw nie będzie wprowadzać w błąd przeciętnego odbiorcy, co do rodzaju produktu. Podczas rozprawy w dniu [...] maja 2015 r., wnosząca sprzeciw ustnie, a uprawniona pisemnie podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. W piśmie z dnia [...] sierpnia 2015 r. uprawniona ponownie odniosła się do stanowiska skarżącej, a pismem z dnia [...] sierpnia 2015 r. skarżąca replikowała na stanowisko uprawnionej w tym piśmie zawarte. W dniu [...] grudnia 2015 r. podczas rozprawy, uprawniona poinformowała o zmianie w formie organizacyjnej jego przedsiębiorstwa, które aktualnie jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością. Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie i przedłożyły pisma procesowe. Skarżąca pismem z dnia [...] marca 2015 r. ponownie ustosunkowała się do twierdzeń uprawnionej. Podczas rozprawy w dniu [...] maja 2016 r. uprawniona przedłożyła pismo procesowe stanowiące replikę na stanowisko skarżącej z dnia [...] marca 2016 r., do którego skarżąca ustosunkowała się pismem z dnia [...] sierpnia 2016 r. W dniu [...] listopada 2016 r. podczas ostatniej rozprawy, strony podtrzymały swoje stanowiska i żądania. Organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na wstępie podkreślił, że w sposób nieuprawniony skarżąca podnosiła, iż zgłoszony znak jest znakiem słowno-graficznym, o kształcie prostopadłościanu. W rzeczywistości sporny znak przedstawia wizerunek opakowania o określonej kompozycji, a nie opakowanie. Następnie organ przedstawił swoje stanowisko, stwierdzając, że poszczególne zarzuty zawarte w sprzeciwie są bezzasadne. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. UP stwierdził, iż przepis ten stanowi o tym, że nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających, natomiast ust. 2 pkt 1 ww. przepisu stanowi, że oznaczenia pozbawione dostatecznych znamion odróżniających są oznaczeniami, które nie nadające się do odróżniania obrocie towarów, dla których zostały zgłoszone. Organ uznał, że w tym aspekcie sprawy sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie. W rozpatrywanej sprawie nie wykazano, aby sporny znak towarowy nie nadawał się do odróżniania towarów do sygnowania których jest przeznaczony i jako taki nie posiadał zdolności odróżniającej. W ocenie organu, brak jest podstaw do twierdzenia, że żaden z użytych w znaku elementów graficznych nie posiada zdolności odróżniającej. Nie wykazano też, aby użyty w spornym znaku rysunek ciastek i kawałków pomarańczy ułożonych w określoną kompozycję umieszczonych na tle pomarańczowym i niebieskim, na którym widoczne są trzy fale nie posiadały zdolności odróżniającej dla oznaczania towarów wymienionych w wykazie spornego znaku towarowego. Skarżąca zakwestionowała zdolność odróżniającą całego znaku towarowego, nie dostrzegając, iż znak ten stanowi określoną kompozycję elementów, która jako całość powinna podlegać ocenie, co nie zasługuje na aprobatę, ponieważ świadczy o selektywnej ocenie elementów graficznych użytych w znaku, a nie znaku jako całości. Zdaniem organu, z przedłożonych przez skarżącą do akt sprawy materiałów stanowiących załącznik 8 i 9 do sprzeciwu (akta tom III) nie wynika, z jakiej daty pochodzą (widnieje tylko data wydruku [...].11.2012), a tym samym nie potwierdzają one, że w dniu zgłoszenia spornego znaku towarowego wskazane w nich towary były dostępne w obrocie na terytorium Polski. Organ podkreślił jednocześnie, iż nawet, gdyby przyjąć, że na opakowaniach tych towarów umieszczono elementy graficzne tj.: kolory granatowy i pomarańczowy (akta tom III, k. 321-286), wizerunek ciastek typu jaffa, owoców w postaci pomarańczy bądź ich części (akta tom III, k. 388 - 374) czy kształt opakowania (akta tom III, k. 346 - 313), to każde z nich stanowi kompozycję, która wywiera inne ogólne wrażenie na odbiorcy, niż sporny znak towarowy. Złożone przez skarżącą do akt sprawy dowody, zdaniem organu, nie potwierdzają, aby sporny znak towary był typowym opakowaniem towarów dostępnych na rynku w dacie jego zgłoszenia. Nadto organ podkreślił, iż materiały dowodowe przedłożone na rozprawie w dniu [...] listopada 2016 r. (akta tom IX, k. 1371 - 1348), mające potwierdzić, że przed datą zgłoszenia spornego znaku towarowego o nr [...] były wprowadzane do obrotu towary w opakowaniach zawierających takie elementy jak: kolory granatowy i/lub pomarańczowy, wizerunek ciastek typy jaffa, owoców, nie dowodzą, aby w dniu zgłoszenia spornego znaku towarowego istniała "tendencja wzornicza jednolitego wyglądu opakowań Delicji" jak stwierdził na tej rozprawie pełnomocnik wnoszącego sprzeciw (akta tom IX, k. 1372 - protokół). Opakowania tych towarów oceniane w swoim całokształcie wywierają bowiem zupełnie odmienne wrażenie. Sporny znak towarowy nie jest podobny do żadnego z nich, nie można zatem zasadnie twierdzić, że jest typowym opakowaniem dla tego rodzaju. Reasumując przeprowadzone postępowanie dowodowe organ stwierdził, że żaden z przedstawionych dowodów ocenianych samodzielnie jak i łącznie nie świadczy o używaniu oznaczenia utrzymanego w kolorystyce niebiesko - pomarańczowej, gdzie po prawej stronie, na pomarańczowym tle widnieją wizerunki kawałków pomarańczy oraz ciastek, jednego o żółtym spodzie, a drugiego przepołowionego z widocznym brązowym wierzchem oraz wypełnieniem w kolorze pomarańczowym, ponadto na niebieskim tle widnieją trzy podłużne fale, które wbrew twierdzeniom wnoszącego sprzeciw są wyraźnie widoczne w tym oznaczeniu. Wobec powyższego, brak było, w ocenie organu, podstaw do uznania, że w dacie zgłoszenia sporny znak towarowy postrzegany jako całość nie był zdolny do odróżniania towarów uprawnionego od tego samego rodzaju towarów innych przedsiębiorstw, a tym samym nie posiadał zdolności odróżniającej. Organ zaznaczył, że wnoszący sprzeciw z jednej strony zarzucał spornemu znakowi brak znamion odróżniających, z drugiej zaś strony stwierdził, że sporny znak kojarzy się z produktami sprzeciwiającego. Zdaniem organu, taka konstrukcja uzasadnienia zarzutu opartego o art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. w związku z art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p., świadczy o swoistej niekonsekwencji. Skoro sprzeciwiający twierdzi, że znak sporny nie jest znakiem, ale kojarzy się ze sprzeciwiającym (produkty wnoszącego sprzeciw wskazane w załączniku nr 18, tj. akta tom I, k. 96 - 74), co oznacza, iż jest zdolne do identyfikowania z określonym źródłem pochodzenia, a to stanowi istotę znaku towarowego. W ocenie Urzędu Patentowego na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut naruszenia art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Przepis art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. stanowi, iż nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających, natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, że pozbawione dostatecznych znamion odróżniających są oznaczenia, które składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Skarżąca w tym aspekcie zarzuciła, że sporny znak nie posiada znamion odróżniających gdyż składa się wyłącznie z elementów wskazujących na rodzaj towaru - jaffa cakes i jego właściwości - pomarańczowy smak, a nie na jego komercyjne pochodzenie. Urząd Patentowy nie podzielił ww. stanowiska. W jego ocenie jedynie pewne elementy spornego znaku: wizerunek ciastek oraz kawałki pomarańczy, ewentualnie też kolor pomarańczowy, mogą informować odbiorców o rodzaju i właściwości towarów, do oznaczania których przeznaczony jest sporny znak towarowy. Wskazał, że znak ten posiada też takie elementy, jak kolor niebieski zajmujący znaczną cześć tego znaku, na którym umieszczone są trzy fale. Układ wszystkich elementów, które razem tworzą określoną kompozycję jako całość przyciąga uwagę odbiorców, gdyż odbiorcy - konsumenci odbierają znak jako całość, nie analizując jego poszczególnych elementów. Urząd podkreślił, że przedmiotem oceny powinien być znak jako całość, co znajduje potwierdzenie w ugruntowanym orzecznictwie, krajowym jak i wspólnotowym. Organ przywołał stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyrokach z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 492/13 , nadto - z dnia 26.10.2011 r. o sygn. akt II GSK 932/10, z dnia 11.04.2012 r. o sygn. akt II GSK 391/11, z dnia 4.09.2012 r. o sygn. akt II GSK 1091/11, z dnia 23.01.2014 r. o sygn. akt II GSK 1687/12.; wyrok ETS z dnia 12 lutego 2004 r., w sprawie C-265/00, pkt 40 i 41 oraz z dnia 28 czerwca 2012 r., w sprawie T-133/09, pkt 42. Tak więc, za zasadne organ przyjął twierdzenie, że występowanie w znaku elementów informacyjnych nie oznacza, że znak taki, postrzegany jako całość nie posiada znamion odróżniających, jeżeli w takim znaku występują inne elementy nadające znakowi znamiona odróżniające na wystarczającym poziomie. Organ przywołał nadto pogląd K. Szczepanowskiej - Kozłowskiej w: System Prawa Prywatnego, Tom 14 B, Prawo własności przemysłowej, pod redakcją Ryszarda Skubisza, Wyd. C. H. Beck Instytut Nauk Prawnych PAN, Warszawa 2012 r., s. 587: "Ocena charakteru odróżniającego takiego oznaczenia nie ogranicza się do oddzielnej analizy poszczególnych elementów, lecz musi opierać się na całościowym sposobie postrzegania takiego znaku przez właściwy krąg odbiorców". Organ wskazał następnie, iż badanie opisowego charakteru znaku towarowego oprócz oceny, czy znak nie jest zbudowany wyłącznie z elementów służących w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu funkcji lub przydatności powinno uwzględniać "punkt widzenia zapatrywań przeciętnego nabywcy towarów lub usług dla których znak zgłoszono" (W. Włodarczyk w: Zdolność odróżniająca znaku towarowego Wyd. Verba, Lublin 2001 r. str. 159). Organ stanął w odniesieniu do tej kwestii na stanowisku, iż towary objęte ochroną spornego znaku są nabywane przez tych konsumentów, którzy aprobują w swojej diecie słodycze, same zaś produkty należą do grupy towarów przeznaczonych bezpośrednio do spożycia, co nie wyklucza, iż nabywcy nie poświęcają uwagi dokonując zakupu tego rodzaju towarów, w szczególności nie sprawdzają smaku, ceny, czy daty ważności produktu oznaczanego takim znakiem. W ocenie Urzędu Patentowego, są to produkty nabywane powszechnie. Nawet jeśli nabywcy tak oznaczanych towarów będą postrzegali pewne elementy znajdujące się w spornym znaku jako informacje o ich właściwościach, to jako całość nie będzie on przez nich postrzegany jako jedynie opisowy w odniesieniu do tych towarów, tym bardziej, że jak wskazano powyżej, w kompozycji stanowiącej sporny znak towarowy umieszczono także elementy, których w żadnym wypadku nie można uznać za opisowe. Zdaniem organu, sprzeciwiający nie wykazał, aby sporny znak towarowy jako całość był odbierany przez klientów jedynie jako informacja o towarze i jego walorach. Organ stwierdził, że złożone do akt sprawy raporty z badań potencjalnych nabywców słodyczy pochodzą z okresu od lipca 2012 r. do sierpnia 2015 r. (akta tom VI, k. 768 - 636), a więc z okresu późniejszego, niż zgłoszenie do ochrony spornego znaku towarowego, które nastąpiło w dniu 21 kwietnia 2011 r. Wyłącznie raport TNS Polska S.A. pt: "Badanie porównawcze opakowań biszkoptów z galaretką w czekoladzie" z sierpnia 2015 r. dotyczy oznaczenia, które zostało wykorzystane w spornym znaku towarowym o nr [...] (akta tom VI, k. 762, 756 - 752). Badanie to zostało wykonane po dniu zgłoszenia spornego znaku towarowego o nr [...], tj. w sierpniu 2015 r. i dotyczy osób, "które kupiły ciastka z badanej kategorii w ciągu ostatniego roku" (akta tom VI, k. 765). Wnioskiem z ww. badania jest, że co najmniej od sierpnia 2014 r. 65% pytanych użytkowników kategorii produktów wie jakiej marki jest okazywany produkt, a więc znaczna część odbiorców kojarzy ten produkt z określoną marką pochodzącą od tego samego producenta. Organ przyjął, że badanie to nie odzwierciedla poziomu znajomości tego znaku w dniu jego zgłoszenia do Urzędu Patentowego i jako takie nie może stanowić podstawy dla przyjęcia o zdolności odróżniającej bądź jej braku w dacie zgłoszenia spornego znaku towarowego. Pozostałe raporty: 1/ raport TNS Polska S.A. pt: "Badanie dotyczące marek słodyczy" z lipca 2012 r. (akta tom I, k. 123 - 97, powtórzone w tomie VI, k. 652 - 636), 2/ raport TNS Polska S.A. pt: "Badanie dotyczące marek słodyczy" z października 2012 r. (akta tom VI, k. 746 - 708), 3/ raport TNS Polska S.A. pt: "Badanie dotyczące marek słodyczy" z listopada 2012 r. (akta tom VI, k. 706-687), 4/ raport TNS Polska S.A. pt: "Badanie na temat ciastek" z kwietnia 2014 r. (akta tom VI, k. 685 - 654) - zostały natomiast ocenione przez organ przy uwzględnieniu stanowiska prezentowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 maja 2016 r., sygn. akt II GSK 2724/14. W uzasadnieniu ww. wyroku NSA stwierdził, że "nie można wykluczyć sytuacji, w której materiały dowodowe, pochodzące z daty późniejszej od daty wniosku o rejestrację będą zawierały informacje o zwyczajach i praktykach handlowych czy okolicznościach obrotu w okresie poprzedzającym wystąpienie z wnioskiem". Organ zaznaczył przy tym, iż nawet przyjęcie przez Kolegium Orzekającej powyższego nie pozwala na ich uwzględnienie, bowiem przedmiotem badań nie było oznaczenie odpowiadające spornemu znakowi towarowemu, a pojedyncze ciastka (np. akta tom VI, k. 737 - 731) lub opakowania z oznaczeniami Delicje Szampańskie, Jedyne od W. (np. akta tom VI, k. 726 - 723). Tak więc, w ocenie organu, materiały nie mogą potwierdzają, by sporny znak był postrzegany przez odbiorców, w dacie jego zgłoszenia, tj. dnia [...] kwietnia 2011 r., jako opisowy, Odnosząc się do złożonego przez wnoszącego sprzeciw wyroku z dnia [...] grudnia 2015 r. Sądu Okręgowego w [...][...] Wydział Gospodarczy, sygn. akt [...] (akta tom VII, k. 968 - 878) na okoliczność braku zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego, organ stwierdził, iż ww. wyrok zapadł w sprawie o czyny nieuczciwej konkurencji, zatem w postępowaniu przed Urzędem Patentowym nie jest wiążący. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 131 ust. 1 pkt 3 p.w.p., organ wskazał, iż treść ww. przepisu stanowi, że nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które ze swej istoty mogą wprowadzać w błąd, w szczególności co do charakteru, właściwości lub pochodzenia geograficznego. Organ stwierdził, iż w okolicznościach sprawy nie można uznać, by sporny znak towarowy był mylący w rozumieniu ww. przepisu. UP podkreślił, że powyższy przepis nie wyłącza z ochrony takich znaków towarowych, które mogłyby wprowadzać w błąd przeciętnego odbiorcę co do pochodzenia towarów z określonego przedsiębiorstwa. Stanowisko to znajduje potwierdzenie zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie, między innymi R. Skubisz w: Księga pamiątkowa z okazji 85-lecia ochrony własności przemysłowej w Polsce (wyd. Urząd Patentowy RP, 2003 r., str. 104 - 105) stwierdził, że znak jest mylący jeżeli przeciętny odbiorca na podstawie treści znaku może być wprowadzony w błąd w odniesieniu do jakiejkolwiek właściwości towaru (...). Należy odróżnić znak mylący od znaku towarowego, którego użycie wywołuje wprowadzenie przeciętnego odbiorcy w błąd co do pochodzenia towarów. W tym przypadku bowiem użycie oznaczenia w charakterze znaku towarowego wywołuje możliwość powstania pomyłek wśród odbiorców, co do pochodzenia towarów. Nie jest to natomiast pomyłka dotycząca właściwości towaru." Ponadto w ocenie organu wnoszący sprzeciw nie wykazał, aby sporny znak towarowy, postrzegany jako całość, wzbudzał wyraźne oczekiwania, będące sprzeczne z charakterem i właściwościami towarów, do oznaczania których jest on przeznaczony. Jako przykład wskazał produkty opatrywane znakiem "Oreo" (akta tom VI, k. 805 - 791). Również zaprezentowane produkty wnoszącego sprzeciw, tj. "Czekolada Wedlowska o smaku tiramisu" (akta tom V, k. 418) na której widnieje obrazek ciastka tiramisu, "Czekolada Wedlowska o smaku Crém Brulée" (akta tom V, k. 420) z obrazkiem deseru crém brulée, "Czekolada Wedlowska o smaku Panna Cotta" (akta tom V, k. 419) z obrazkiem deseru panna cotta, potwierdzają, że sam wnoszący sprzeciw łączy towary należące do tej samej kategorii produktów, nie stawiając sobie zarzutu o mylącym charakterze takiego oznaczenia. Wnoszący sprzeciw łączy także towary należące do zupełnie odmiennych kategorii (słodycze i alkohol) o czym świadczy przykład oferowanego przez niego produktu: "Baryłki Cocktail Irish Cream Mojito Drink Tequila" z obrazkiem trzech baryłek z alkoholami (akta tom III, k. 277). Organ ponadto uwzględnił, że odbiorcy i nabywcy tak oznaczanych towarów są świadomymi uczestnikami rynku artykułów spożywczych, w tym także szerokiej oferty wyrobów cukierniczych, przeznaczonych do bezpośredniej konsumpcji, a także działań marketingowych producentów tego rodzaju towarów. Zdaniem UP, oczekiwania nabywców nie sprowadzają się wyłącznie do treści (przedstawionych słownie lub graficzne) w znaku, którym opatrywany jest towar. Tak więc, zdaniem organu, nie było podstaw do uznania, że sporny znak towarowy o nr [...] jest mylący. W ocenie organu nie zasługiwał także na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p., który stanowi o nie udzielaniu prawa ochronnego na znak towarowy, który został zgłoszony w złej wierze. Organ stwierdził, że wnoszący sprzeciw nie wykazał, aby zgłoszenie spornego znaku towarowego nastąpiło w złej wierze. Wnoszący sprzeciw zarzucił, że prawo na sporny znak towarowy tworzy monopol uprawnionego na oznaczenie, które jego zdaniem posiada wyłącznie informacyjny charakter i blokuje innym uczestnikom rynku możliwość używania najbardziej typowego opakowania ciastek typu jaffa cakes (akta tom IV, k. 412, tom VII, k. 971). Organ wskazał, iż przepisy ustawy Prawo własności przemysłowej nie zawierają definicji złej wiary. Przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w z dnia 5 kwietnia 2002 r. (sygn. akt II SA 3856/01), w którym NSA przytoczył odpowiedni fragment "Systemu prawa cywilnego. Część ogólna." S. Grzybowskiego, Wrocław 1985 r. stwierdzający, że w złej wierze jest ten, kto powołując się na pewne prawo lub stosunek prawny wie, że owo prawo lub stosunek prawny nie istnieje, albo też wprawdzie tego nie wie, ale jego braku wiedzy nie można w danych okolicznościach uznać za usprawiedliwione. Można także stwierdzić, że zła wiara to świadomość niezgodności danego stanu rzeczy z rzeczywistym stanem prawnym lub brak takiej świadomości wskutek niedbalstwa. Jednocześnie zła wiara zgłaszającego znak towarowy obejmuje wszelkie przypadki nieuczciwego zgłaszania znaków towarowych, a więc nie jest to tylko kwestią subiektywnego zdania osoby działającej, ale też kwestią obiektywnych zdarzeń. Świadomości istnienia przeszkód rejestracji lub wcześniejszego używania znaku przez inną osobę muszą towarzyszyć inne, dodatkowe okoliczności. Przywołał także decyzję OHIM (obecnie EUIPO) z dnia 25 października 2000 r. w sprawie znaku towarowego BE NATURAL (C000479899/1), oraz decyzję z dnia 1 sierpnia 2003 r. w sprawie znaku towarowego EAST SIDE MARIO'S (232C 000447730/1), z których wynika, że muszą zaistnieć okoliczności wskazujące, że zgłoszenie było nieuczciwe w świetle ogólnych zasad prawnych, zwłaszcza interesów innych przedsiębiorców. Do okoliczności takich może należeć zgłoszenie znaku towarowego w celu zablokowania zgłoszenia lub używania znaku przez osobę dysponującą tym znakiem, a zatem z zamiarem przejęcia pozycji danego znaku towarowego. Ponadto, okolicznością taką może być zgłoszenie w celach spekulacyjnych, gdy wcześniej nie występuje używanie znaku przez inny podmiot, lecz zgłaszający liczy na potencjalne zainteresowanie znakiem. Zgłoszenie takie może być zatem połączone z zamiarem zaoferowania go - już po udzieleniu prawa - innym podmiotom. Niejednokrotnie przyjmuje się, że zgłoszenie znaku towarowego w złej wierze ma miejsce, gdy uprawniony zgłosił znak w innym celu niż jego używanie np.: w celu wymuszenia ustępstw finansowych. Natomiast jak podkreśla orzecznictwo (np.: wyrok WSA w Warszawie z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1915/08), nawet wiedza zgłaszającego o używaniu takiego samego znaku przez innego przedsiębiorcę nie wystarcza do przyjęcia jego złej wiary. O zasadności zarzutu zgłoszenia w złej wierze znaku towarowego decyduje zatem ocena nieuczciwego zamiaru wobec osoby, która wcześniej samodzielnie zapewniła temu znakowi odpowiednio wysoką pozycję na rynku ponadlokalnym. Tymczasem, jak podkreślił organ, wnoszący sprzeciw w przedmiotowej sprawie nie wykazał, ani, że sporny znak towarowy jest czysto opisowy, ani tego, że znak ten jest wykorzystywany przez uprawnionego tylko i wyłącznie po to aby uniemożliwić osobom trzecim wejście na rynek. Przeczy tej argumentacji materiał dowodowy przedłożony przez wnoszącego sprzeciw na okoliczność korzystania przez inne podmioty z oznaczeń zawierających elementy graficzne wskazujące na rodzaj ciastek, tj. jaffa cakes czy ich smak (pomarańcze). Także zarzut, iż sporny znak nie mógłby być używany w obrocie, z uwagi na wymogi dotyczące zamieszczania odpowiednich informacji o towarze, na którym jest umieszczany znak, nie ma znaczenia dla weryfikacji prawidłowości udzielenia prawa wyłącznego na znak towarowy. Zdaniem organu, w okolicznościach rozpatrywanej sprawy brak było podstaw do uznania, że sporny znak towarowy został zgłoszony przez uprawnionego bez zamiaru używania, a jedynie tylko po to by blokować innym podmiotom wejście na rynek. Organ podkreślił, iż na prawidłowość podjętej decyzji nie miała wpływu kwestia wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego, skoro w ocenie Kolegium znak towarowy o nr [...] posiada dostateczne znamiona odróżniające w stopniu wystarczającym na stwierdzenie pierwotnej zdolności odróżniającej. W. sp. z o.o. wniosła o powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając: I. Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, w postaci naruszenia przepisu art. 7, 8, 77 § 1 i 80 Kodeksu postępowania administracyjnego z dnia 14 czerwca 1960 r. (tekst jedn. w Dz. U. z 2016 r., poz. 23, dalej jako: kpa), tj. naruszenie zasady praworządności i zaniechanie podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zaniechanie obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całokształtu przedłożonego przez Skarżącą materiału dowodowego, skutkujące: • błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na błędnym scharakteryzowaniu docelowej grupy odbiorców Znaku Spornego, poprzez zastosowanie zawyżonych wymagań odnoszących się do stopnia świadomości odbiorców i uwagi podczas dokonywania zakupów, podczas gdy docelowy krąg odbiorców towarów objętych Znakiem Spornym, tj. słodyczy i przekąsek, to przeciętni konsumenci, a próg ich uwagi przy dokonywaniu zakupu należy uznać za niższy niż przeciętny; • błędnym uznaniem, że Skarżąca nie dokonała całościowej analizy Znaku Spornego, ale ograniczyła się do oceny jego poszczególnych elementów i na tej podstawie dokonała jego kwalifikacji jako oznaczenia pozbawionego pierwotnego charakteru odróżniającego,podczas gdy Skarżąca dokonała całościowej oceny Znaku Spornego i wykazała, że zarówno poszczególne elementy Znaku Spornego, jak i ich połączenie nie wykazuje minimalnego charakteru odróżniającego wymaganego dla prawidłowego funkcjonowania znaku w obrocie gospodarczym; • nieuzasadnionym pominięciem części materiału dowodowego przedłożonego przez Skarżącą na okoliczność, że Znak Sporny stanowił w dacie jego zgłoszenia typowy wygląd opakowania ciastek typu delicje, stosowany powszechnie na rynku oraz błędnym uznaniem, że Skarżąca nie wykazała, że Znak Sporny w dacie zgłoszenia stanowił typowy wygląd opakowania ciastek typu delicje, podczas gdy Urząd miał możliwość i powinien był uwzględnić materiał dowodowy Skarżącej obejmujący liczne przykłady opakowań, które zawierały tożsame elementy składowe jak Znak Sporny, przez co należało je uznać za podobne do Znaku Spornego w tym zakresie, a ogólne wrażenie jakie te opakowania wywierały na docelowej grupie odbiorców było tożsame z wrażeniem wywieranym przez Znak Sporny; • nieuzasadnionym nieuwzględnieniem oceny charakteru odróżniającego Znaku Spornego dokonanej przez Sąd Okręgowy w [...] zawartej w wyroku z dnia [...] grudnia 2015 r., wydanym w sprawie o sygn. [...], w której w tożsamych okolicznościach faktycznych Sąd uznał Znak Sporny za pozbawiony zdolności odróżniającej, co doprowadziło Urząd do błędnego przyjęcia, że nie ma podstaw do zastosowania przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 pwp oraz art. 129 ust. 2 pkt 1 pwp. II. Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie przepisu art. 7, 77 § 1 i 80 kpa, polegające na ich niewłaściwym zastosowaniu i naruszenie tym samym zasady praworządności i zaniechanie podjęcia wszelkich, kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zaniechanie obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całokształtu przedłożonego przez Skarżącą materiału dowodowego, polegające na: • błędnym uznaniu, że Znak Sporny posiada charakter odróżniający ponieważ, obok elementów informacyjnych, pełniących funkcję opisową dla towarów objętych zgłoszeniem, zawiera również takie elementy odróżniające takie jak fale znajdujące się na niebieskim polu, podczas gdy żaden z elementów Znaku Spornego, w tym również fale znajdujące się na niebieskim polu, jak i ich połączenie, nie są w stanie pełnić prawidłowo funkcji znaku towarowego, to jest wskazywać komercyjnego pochodzenia oznaczanych nim towarów; • błędnej interpretacji wyników badań konsumenckich przedstawionych przez Skarżącą, w tym zwłaszcza błędnym podporządkowaniu wskaźnika procentowego odpowiedzi respondentów wskazujących na znajomość rodzaju produktów oraz nieuzasadnionym nieuwzględnieniu wyników części badań, podczas gdy rzetelna analiza tych materiałów doprowadziłaby Urząd do wniosku, że Znak Sporny nie jest w stanie w sposób prawidłowy pełnić swojej funkcji wskazywania pochodzenia oznaczanych nim towarów, co doprowadziło do błędnego przyjęcia, że nie ma podstaw do zastosowania przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 pwp oraz art. 129 ust. 2 pkt 2 pwp. III. Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie przepisu art. 7, 77 § 1 i 80 kpa, polegające na ich niewłaściwym zastosowaniu i w konsekwencji naruszenie zasady praworządności i zaniechanie podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zaniechanie obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całokształtu przedłożonego przez Skarżącą materiału dowodowego, polegające na: • nieuzasadnionym przyjęciu, że Znak Sporny ze swej natury nie posiada charakteru mylącego odnośnie do rodzaju oznaczanych nim towarów oraz nieuzasadnione pominięcie argumentacji Skarżącej dotyczącej materiału dowodowego przedstawionego przez Uczestnika, w postaci wydruków odnoszących się produktów marki "Oreo", co doprowadziło do błędnego przyjęcia, że nie ma podstaw do zastosowania przepisu art. 131 ust. 1 pkt 3 pwp. IV. Naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, a mianowicie przepisu art. 131 ust 1 pkt 3 pwp poprzez jego błędną wykładnię polegającą na: • przyjęciu, że charakter mylący znaku towarowego odnośnie do rodzaju oznaczanych nim towarów może być oceniany z uwzględnieniem okoliczności jego używania na rynku, w tym opatrywania produktu dodatkowymi oznaczeniami; • przyjęciu, że kwalifikacja znaku towarowego jako mylącego nie obejmuje sytuacji, kiedy wprowadzenie w błąd odnosi się do pochodzenia towaru, a w konsekwencji błędne niezastosowanie przepisu art. 131 ust. 1 pkt 3 pwp w niniejszej sprawie. V. Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie naruszenie art. 107 § 3 kpa, poprzez: • niewyjaśnienie przyczyn, dla których Urząd uznał, że docelowa grupa odbiorców towarów objętych Znakiem Spornym, to konsumenci świadomi cech nabywanych produktów i praktyk marketingowych stosowanych przez ich producentów, podczas gdy, poziom uwagi konsumentów towarów Znaku Spornego (tj. słodyczy i przekąsek), będzie niski, a zakup tej kategorii towarów będzie cechował działanie pod wpływem impulsu; • niewskazanie przez Urząd w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyczyn, dla których nie uwzględnił on przedstawionego przez Skarżącą materiału dowodowego na okoliczność nieodróżniającego i opisowego charakteru Znaku Spornego jako całości, jak i materiału odnoszącego się do poszczególnych elementów Znaku Spornego, w tym m.in.: a. materiału w postaci wydruków z Internetu ukazujących typowe opakowania ciastek typu delicje (tzw. ciastek jaffa) funkcjonujące na rynku; b. materiału w postaci badań konsumenckich, w tym badania TNS przedstawionego w załączniku 6 do sprzeciwu, w którym wskazane były opakowania ciastek jaffa dostępne na rynku w Polsce przed datą zgłoszenia Znaku Spornego, a które stanowiło istotny dowód w niniejszej sprawie i potwierdzało twierdzenia Skarżącej odnośnie do braku zdolności odróżniającej Znaku Spornego; c. wyroku Sądu Okręgowego z dnia [...] grudnia 2015 r. (sygn. [...]), zgodnie z którym wizerunek ciastka, pomarańczy i koloru pomarańczowego na opakowaniu ciastek jaffa mają charakter informacyjny, nie są chronione prawami wyłącznymi i są stosowane przez wszystkich producentów ciastek na rynku polskim; • niewyjaśnienie przez Urząd przyczyn odmowy unieważnienia Znaku Spornego ze względu na jego mylący charakter, w tym wprowadzający w błąd co do pochodzenia oznaczanych nim produktów z określonego przedsiębiorstwa; • dokonanie wybiórczego i nadmiernie skrótowego uzasadnienia zaskarżonej decyzji, w którym Urząd jedynie w sposób ogólny wskazał motywy podjętej decyzji oraz nie odniósł się do rozbudowanej argumentacji i uzasadnień Skarżącej oraz przedstawionego przez nią materiału dowodowego, co ma swoje odzwierciedlenie w stosunku objętości uzasadnienia decyzji Urzędu do ilości materiału i obszerności uzasadnienia stanowiska Skarżącej, co doprowadziło do tego, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest wybiórcze, skrótowe i nieprzekonujące oraz nie spełnia kryteriów, o których mowa w art. 107 § 3 kpa. Wskazując na powyższe zarzuty , skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko. Pismem z dnia [...] grudnia 2017 r. uczestnik postępowania L. sp. z o.o. z siedzibą w [...] wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej. W obszernym uzasadnieniu zawarł argumentację na poparcie stanowiska o prawidłowości wydanej w sprawie decyzji. Przywołał orzecznictwo sądów krajowych oraz ETS. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga jest pozbawiona usprawiedliwionych podstaw i jako taka nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie należy przypomnieć, że sprzeciw wobec udzielenia prawa ochronnego na znak sporny został oparty na następujących podstawach: - art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. - w ocenie skarżącej udzielenie prawa ochronnego nastąpiło w stosunku do oznaczenia, które pozbawione jest dostatecznych znamion odróżniających; - art. 129 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 p.w.p. - w ocenie skarżącej udzielenie prawa ochronnego nastąpiło na oznaczenie, który nie nadaje się do odróżniania towarów, dla których zostało zgłoszone, i które składa się wyłącznie z elementów, które pełnią rolę opisową, wskazując na rodzaj i właściwości zgłoszonych towarów; - art. 131 ust. 1 pkt 3 pwp - w ocenie skarżącej udzielenie prawa ochronnego nastąpiło na oznaczenie o charakterze mylącym, które może wprowadzać odbiorców w błąd, zwłaszcza co do pochodzenia towarów i ich rodzaju; - art. 131 ust. 2 pkt 1 pwp - w ocenie skarżącej udzielenie prawa ochronnego nastąpiło na oznaczenie, które zgłoszone zostało w złej wierze. Urząd w pierwszych akapitach zaskarżonego rozstrzygnięcia zasadnie wskazał, że skarżąca w ramach postępowania w sposób nieuzasadniony podjęła próbę zmiany kwalifikacji znaku spornego ze znaku graficznego na znak graficzno-przestrzenny. Wskazał, iż taka próba była nieuprawniona, ponieważ graficzny charakter znaku został potwierdzony w decyzji o udzieleniu prawa ochronnego. Znak sporny przedstawia zatem wyłącznie wizerunek opakowania, nie będąc jednak opakowaniem. W ocenie Sądu, w sposób prawidłowy organ ocenił jako niezasadny zarzut naruszenia przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 pwp w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p. Skarżąca nie wykazała bowiem, że w dacie zgłoszenia wobec znaku spornego zachodziły bezwzględne przesłanki odmowy udzielenia prawa ochronnego. Brak jest bowiem podstaw do stwierdzenia, aby grafika użyta w znaku nie posiadała zdolności odróżniającej. W tym zakresie prawidłowym jest stanowisko organu, zgodnie z którym obowiązkiem strony wnioskującej o unieważnienie (skarżącej) było wykazanie, iż kompozycja traktowana jako całość była pozbawiona charakteru odróżniającego. Wobec niewykazania tej okoliczności, organ zasadnie przyjął, iż kompozycja znaku spornego może funkcjonować na rynku jako znak towarowy wskazujący na pochodzenie komercyjne towarów. Ponadto w ocenie Sądu w sposób należyty organ odniósł się w decyzji do załączonych przez skarżącą do sprzeciwu dowodów (załączniki nr 8 oraz 9) pokazujących opakowania słodyczy w kolorystyce niebiesko-pomarańczowej oraz z wizerunkiem pomarańczy. Urząd zastrzegł, że z ww. dokumentów nie wynika, z jakiej daty pochodzą (za wyjątkiem daty ich wydruku - w roku 2012). Nie wynika z nich również, że przedstawione w nich towary były dostępne na rynku w Polsce w dacie zgłoszenia znaku spornego. Należy stwierdzić, iż pomimo, że przedstawione przez skarżącą opakowania pochodzące od innych producentów zawierają tożsame elementy kolorystyczne, rysunek ciastek jaffa oraz owoców pomarańczy, to ogólne wrażenie wywoływane przez kompozycję tych elementów różni się od wrażenia wywoływanego przez znak sporny. Przede wszystkim, dowody wskazywane przez skarżącą nie potwierdziły, że w dacie zgłoszenia były na rynku używane opakowania w kolorystyce niebiesko- pomarańczowej, na których po prawej stronie znajduje się wizerunek pomarańczy oraz ciastek na pomarańczowym tle, a na niebieskim tle widnieją trzy podłużne fale. Nie można więc uznać za udowodnione twierdzenie skarżącej, że znak sporny był typowym opakowaniem dostępnych na rynku w tej dacie towarów. W rezultacie nie można odmówić mu charakteru odróżniającego dla zgłoszonych produktów, w tym ciastek. Zaznaczenia wymaga, iż organ wskazał te elementy grafiki, jakie w jego ocenie mają w pewnym stopniu opisowy charakter, gdyż mogą zostać odebrane jako informacja o rodzaju i właściwościach, towarów objętych zgłoszeniem. Należą do nich: wizerunek ciastka, pomarańczy oraz kolor pomarańczowy (strona 11 zaskarżonej decyzji). Urząd jednocześnie podkreślił, że sporny znak składa się również z innych elementów, których w żadnym razie nie można uznać za opisowe, a mianowicie koloru niebieskiego oraz znajdujących się na jego tle podłużnych fal. Kompozycja tych nieodróżniających elementów stanowiących wyłącznie nośnik informacji o zgłoszonych towarach oraz wspomnianego koloru niebieskiego i fal, ma moc przyciągania uwagi odbiorców. Urząd przy tym określił sporne towary (tak samo, jak czyni to skarżąca), jako produkty powszechnego użytku, przeznaczone do bezpośredniego spożycia. Zaznaczył jednak, co istotne, że taka kategoryzacja nie wyklucza, że ich odbiorcy będą poświęcali należną uwagę takim aspektom produktów, jak ich smak, cena czy data ważności. Ocenił, że zarówno nabywcy jak i odbiorcy towarów objętych zgłoszeniem (słodyczy i przekąsek), to świadomi uczestnicy rynku artykułów spożywczych i ich oferty. Mają oni również świadomość działań marketingowych producentów podejmowanych w zakresie sprzedaży tych artykułów. Tak określona kategoria odbiorców towarów objętych spornym zgłoszeniem, pomimo informacyjnego przekazu ww. elementów wizerunku opakowania, nie będzie postrzegała jego całości wyłącznie jako opisowego, ale dostrzeże w nim wskazaną przez Urząd zawartość identyfikującą te produkty na rynku. Zdaniem Sądu, taka ocena sprawy w powyższym aspekcie jest wyczerpująca i nie budzi zastrzeżeń merytorycznych. W odniesieniu do zarzutu mylącego charakteru znaku spornego Urząd stwierdził, że nie jest dopuszczalne stwierdzenie mylącego charakteru znaku w odniesieniu do komercyjnego pochodzenia oznaczanych nim towarów. Należy stwierdzić, iż rzeczywiście - przepis art. 131 ust. 1 pkt 3 pwp nie wyłącza spod możliwości rejestracji takich oznaczeń, które mogłyby wprowadzać w błąd odbiorców co do ich pochodzenia. Prawidłowy jest pogląd organu, zgodnie z którym nie jest możliwa kwalifikacja znaku spornego jako mylącego odnośnie do rodzaju oznaczanych nim towarów. Skoro w realiach rynkowych (na co szczegółowo zwrócił uwagę organ, wskazując na poszczególne dowody znajdujące się w aktach administracyjnych) producenci używają oznaczeń towarów jednego rodzaju w związku z innymi towarami należącymi do tej samej kategorii, to należy uznać, że odbiorcy powinni mieć świadomość tych praktyk. Chodzi tu o złożone przez skarżącą wydruki ilustrujące produkty marki OREO, które potwierdzają ww. praktyki rynkowe, podkreślając, że sama skarżąca stosuje takie zabiegi, np. poprzez wprowadzanie do obrotu takich produktów, jak "Czekolada Wedlowska o smaku tiramisu". Tak znakiem więc, zarzut mylącego charakteru znaku spornego jest nieuzasadniony. Należy zaznaczyć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, co do zasady odbiorcy towarów są świadomymi uczestnikami rynku artykułów spożywczych i są oni świadomi działań marketingowych różnych producentów. Należy zatem stwierdzić, iż zajęte w istotnych kwestiach stanowisko organu jest prawidłowe i zostało w sposób należyty uzasadnione. Z kolei, w ocenie Sądu, skarżąca nie wykazała, aby były w sprawie spełnione przesłanki któregokolwiek ze stawianych w sprzeciwie zarzutów wobec prawa ochronnego udzielonego na sporny znak. Jako pierwszy skarżąca wskazała zarzut naruszenia art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. twierdząc, "iż sporny znak stanowi oznaczenie, które nie ma dostatecznych znamion odróżniających, a następnie – art. 129 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 p.w.p. twierdząc, iż oznaczenie nie nadaje się do odróżniania towarów, dla których zostało zgłoszone i które składa się wyłącznie z elementów opisowych". Podkreślenia wymaga, iż ustawa p.w.p. precyzuje sytuacje, w których oznaczenie pozbawione jest znamion odróżniających – mianowicie w art. 129 ust. 2 pkt 1-3 wymienia enumeratywnie: znaki niedystynktywne, znaki opisowe i znaki wolne. Jak wyżej wskazano, zasadnie organ stwierdził, iż sporny znak nie należy do żadnej z wymienionych grup oznaczeń. Warto zauważyć, że funkcją każdego znaku towarowego jest zdolność odróżniania towarów jednego przedsiębiorstwa, od towarów tego samego rodzaju, pochodzących od innych przedsiębiorstw, co wprost wynika z definicji zawartej w art. 120 ust. 1 p.w.p. Zdolność do odróżniania przejawia się w tym, że znak towarowy nie może wprowadzać uczestników obrotu w błąd, co do pochodzenia towarów. Znakiem towarowym może być zatem wyłącznie oznaczenie, do używania którego można przyznać prawo wyłącznie jednemu podmiotowi, gwarantując jednocześnie prawo do swobodnego dostępu pozostałym uczestnikom obrotu gospodarczego do oznaczeń ogólnoinformacyjnych. W tym znaczeniu znak towarowy pozwala odbiorcy rozpoznać towary objęte prawem wyłącznym jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa, a tym samym umożliwia odróżnianie tych towarów, od towarów pochodzących z innych przedsiębiorstw (analogicznie do wyroku ETS-u z 7 października 2004 r., C-136/02, sprawa Mag Instrument vs. OHIM, pkt 29. Posiadanie przez znak towarowy dostatecznych znamion odróżniających jest zatem podstawową przesłanką ocenną zarówno udzielenia ochrony na konkretne oznaczenie, jak również przy próbie wzruszenia takiego prawa. Dostateczne znamiona odróżniające umożliwiają postrzeganie przez właściwy krąg odbiorców, składający się z przeciętnych, właściwie poinformowanych, dostatecznie uważnych i rozsądnych konsumentów towarów /lubi usług nim oznaczanych, że dany towar/usługa, wśród towarów/usług tego samego rodzaju, pochodzi od konkretnego podmiotu (por. wyrok ETS-u z 22 czerwca 2006 r., C-24/05, sprawa August Storck KG vs. OHIM, pkt 23. Przepis art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. wyłącza możliwość udzielenia praw ochronnych na oznaczenia, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających. Przepis art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. zaś - z zastrzeżeniem art. 130, wskazuje grupę znaków, które nie odpowiadają temu przymiotowi. Zgodnie z nim dostatecznych znamion odróżniających nie mają oznaczenia, które składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Przy wykładni tego przepisu należy pokreślić, że użycie słowa: "wyłącznie" sprawia, że w przypadku oceny konkretnego oznaczenia nie może być żadnych wątpliwości w tym przedmiocie. Natomiast przepis art. 130 p.w.p. stanowi, że przy ocenie, czy oznaczenie ma dostateczne znamiona odróżniające, należy uwzględnić wszystkie okoliczności związane z oznaczaniem nim towarów w obrocie. Odmowa udzielenia prawa ochronnego na podstawie przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu Przepis art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. ma na celu wyeliminowanie z ochrony tych oznaczeń, które ze względu na swój charakter, uważane są za niezdolne do pełnienia podstawowej funkcji znaku towarowego, czyli zagwarantowania konsumentowi lub końcowemu odbiorcy określenia pochodzenia towaru nim oznaczonego. Zgodnie z tą normą za niezdolne do pełnienia ww. funkcji, z wyjątkiem wypadku uzyskania dostatecznych znamion odróżniających w następstwie używania, należy uznać znaki, które pozbawione są dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do towarów, dla których wnosi się o rejestrację. Dostatecznych znamion odróżniających nie posiadają takie oznaczenia, które nie pozwalają zindywidualizować towaru, jako pochodzącego od konkretnego przedsiębiorcy. W tej grupie oznaczeń znajdują się oznaczenia opisowe.  W doktrynie (m in. "Prawo własności przemysłowej" Praca zbiorowa pod redakcją Urszuli Promińskiej wyd. II str. 212) za znaki opisowe w rozumieniu ustawy Prawo własności przemysłowej należy uznać takie znaki towarowe, które składają się wyłącznie z oznaczeń mogących służyć w obrocie do przekazywania informacji o cechach towarów. Charakterystykę znaków opisowych można uzupełnić przez wskazanie trzech reguł: aktualnej, konkretnej i bezpośredniej opisowości. Aktualność oznaczeń służących do przekazywania informacji powinna podlegać ocenie obiektywnej. Należy ustalić czy, z punktu widzenia aktualnych warunków rynku, oznaczenie jest przydatne do opisu towaru i jako takie powinno pozostać dostępne dla wszystkich jego uczestników. Reguła konkretnej opisowości wskazuje, że wyłączony od rejestracji jako opisowy może być tylko taki znak, który wskazuje na konkretne cechy tego towaru, dla którego oznaczania jest przeznaczony. W pewnej zależności z regułą wyżej wskazaną pozostaje zasada bezpośredniej opisowości. Znak opisowy wykazuje cechę bezpośredniości opisu wówczas, gdy informacja o cechach konkretnego towaru jest przekazywana wyraźnie i jednoznacznie, a więc możliwa do odczytania wprost, a nie "drogą skojarzeń" (vide – m.in. wyrok WSA w Warszawie z dnia 6 kwietnia 2017 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1610/16). W niniejszej sprawie, należało podzielić stanowisko organu, który doszedł do przekonania, iż ani znak sporny rozpatrywany w całości, nie zawierają bezpośredniej i skonkretyzowanej informacji o towarach w ten sposób oznaczonych. Kolejnym zarzutem skarżącej, również nie zasługującym na uwzględnienie jest podnoszona kwestia "zawyżenia progu uwagi" przeciętnego odbiorcy i uznanie ich za grupę określoną jako "świadomi uczestnicy" rynku, co nie znajduje odzwierciedlenia w przyjętym orzecznictwie. W ocenie Sądu kwestię tę wyjaśnił organ w sposób nie budzący zastrzeżeń. Po pierwsze, organ w swoich wywodach jednoznacznie przyjął, że nabywcami towarów będą w omawianym wypadku nabywcy nie poświęcający tej czynności nadmiernej uwagi, a oznaczone produkty nabywane są powszechnie. Można też zasadnie przyjąć, aprobując w tej mierze stanowisko skarżącej, iż słodycze są produktami "impulsowymi" nabywanymi bez większej refleksji. Nabywca nawet jednak w tej sytuacji pozostaje na tyle uważny, aby prawidłowo oznaczone towary odróżniać co do aspektu ich pochodzenia (vide: wyrok ETS z 16 lipca 1998 r. w sprawie C-210/96 Gut Springenheide – R. Skubisz: Własność przemysłowa. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich i Sądu Pierwszej Instancji, Zakamycze 2004, s. 481 in.) Kolejny zarzut – naruszenia przepisów postępowania przez błędne uznanie przez organ, iż skarżąca dokonała wybiórczej, a nie całościowej oceny znaku, jest również bezpodstawny. Obowiązek dokonywania całościowej oceny znaku wynika z utrwalonego orzecznictwa sądów administracyjnych (vide – Naczelny Sąd Administracyjny wyrok z dnia 3 lipca 2014 r. sygn. akt: II GSK 492/12). Nie można w tej sytuacji uznać za arbitralne twierdzenia organu o odróżniającym charakterze spornego znaku jako całości jako, że skarżąca nie przeciwstawiła tej tezie żadnych przekonujących twierdzeń, ani tym bardziej, dowodów. Przedstawiła w tej mierze opakowania innych produktów – słodyczy, zawierające elementy, które użyto również w spornym znaku. Znaczna większość ww. opakowań pochodziła z okresu po dacie zgłoszenia spornego znaku, co słusznie, zdaniem Sądu, organ uznał za nieprzydatne dla oceny przedmiotowego znaku. Urząd poczynił ustalenia dowodowe mając na uwadze zasadę zawartą w wyroku NSA z 6 maja 2016 r. sygn. akt II GSK 2724/14, zgodnie z którą dopuszczenie dowodów datowanych po zgłoszenie znaku do rejestracji jest możliwe tylko, o ile materiały te "będą zawierały informacje o zwyczajach i praktykach handlowych, czy okolicznościach obrotu w okresie poprzedzającym wystąpienie z wnioskiem". Skarżąca wskazywała na całkowity brak odniesienia się organu do jednego z dowodów (zał. nr 6 – "Dane rynkowe AC Nielsen"). Należy stwierdzić, iż – pomijając kwestie podnoszone przez uczestnika postępowania (str. 13-15 pisma z dnia 22 grudnia 2017 r.) związane z niewiarygodnością dokumentu - skarżąca w ocenie Sądu nie wykazała, aby nie odniesienie się do ww. dokumentu mogło mieć wpływ na treść podjętego w sprawie rozstrzygnięcia, tym bardziej, że trudno też na jego podstawie ocenić datę, z jakiej pochodzi. Nie budzi więc zastrzeżeń Sądu sposób odniesienia się organu do dowodów złożonych przez stronę skarżącą w postępowaniu administracyjnym. Sąd uznał też za prawidłowe – wbrew wywodom skargi – rozumowanie organu w zakresie braku prawdopodobieństwa wystąpienia pomyłki w zakresie cech towarów. Skarżąca wskazywała, iż organ niezasadnie wziął pod uwagę hipotetyczne stany faktyczne mogące występować w obrocie, gdy tymczasem z utrwalonego orzecznictwa wynika obowiązek dokonania wyłącznie form przedstawieniowych znaku, bez badania konsekwencji jej stosowania w obrocie (art. 131 ust. 1 pkt 3 p.w.p.). Organ w tym zakresie zasadnie – w ocenie Sądu – przywołał przykłady używania wizerunków słodyczy jednego rodzaju (np. ciastek) do opatrywania słodyczy innego rodzaju (np. lodów) celem zasugerowania ich smaku. Takie rozumowanie, poparte przykładami, mieściło się w ramach kognicji organu określonej ramami wyżej wskazanej normy prawnej. Nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia obecnie rozpoznawanej sprawy spostrzeżenie skarżącej, iż sporny znak będzie używany wraz z innym znakiem identyfikującym przedsiębiorcę. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości należy wywieść tezę, iż "rzeczywistym używaniem" znaku jest również używanie go np. z nałożonym na niego znakiem słownym (vide – wyrok TSUE z 18 lipca 2013 r. – sygn. akt: C – 252/12). Reasumując, Sąd doszedł do przekonania, iż zaskarżona decyzja zapadła po należytym przeprowadzeniu postępowania dowodowego, wskutek właściwego zastosowania relewantnych w sprawie norm prawa materialnego. Z powyższych względów, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd orzekł, jak w sentencji.