VI SA/Wa 389/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Sałek (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędzia WSA Joanna Wegner po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 10 czerwca 2021 r. sprawy ze skargi P. S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Decyzją z dnia [...] stycznia 2003 r. Urząd Patentowy RP (dalej też jako "Urząd", "organ" lub "UPRP") udzielił na rzecz M. M. (Z., K.) prawo ochronne na słowno – graficzny znak towarowy "Walichnowy MARKO Pasztet z Gęsi Walichnowy MARKO" (dalej też w skrócie jako "sporny znak") do oznaczania towarów z klasy 29, tj.: przetworów z mięsa drobiowego i konserw drobiowych. Sporny znak przedstawia po cztery symetrycznie zwrócone przodem do siebie (do środka) z każdej strony gęsi, pomiędzy którymi znajduje się zapisana wielkimi literami fraza "Pasztet z Gęsi", a po obydwu bokach znajdują się tożsame elipsy z wkomponowanym napisem: "Walichnowy Marko" (przykrywające prawie w całości postać czwartej, ostatniej gęsi z każdej strony), przy czym w ww. znaku występują następujące kolory: czerwony, biały, zielony, oranżowy, jasnozielony, jasnożółty, niebieski, czarny, żółty, brązowy, jasnobeżowym. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 roku Urząd Patentowy RP dokonał zmiany w rejestrze znaków towarowych poprzez wpisanie, jako podmiotu uprawnionego do ww. znaku towarowego: P. Sp. z o. o. z siedzibą w P.. W dniu 11 stycznia 2018 r. do Urzędu Patentowego RP wpłynął wniosek P. S. A. z siedzibą w R. (dalej też jako "wnioskodawca" lub "skarżąca") - o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak towarowy dla wszystkich towarów z klasy 29, objętych ochroną. Jako podstawę prawną swojego żądania wnioskodawca wskazał art. 169 ust. 2 w zw. z ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (tekst jednolity Dz. U. z 2020 roku, poz. 286, dalej też jako "p.w.p."), natomiast w uzasadnieniu podniósł, że sporny znak towarowy nie jest używany w sposób rzeczywisty dla towarów i usług objętych prawem ochronnym a nieużywanie trwa nieprzerwanie przez okres co najmniej pięciu ostatnich lat. W odpowiedzi aktualny uprawniony ze znaku – P. Sp. z o. o. z siedzibą w P. (dalej także jako "uprawniony" lub "uczestnik"), wnosząc o oddalenie wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia spornego prawa, podniósł, że sporny znak towarowy był przez niego używany w sposób rzeczywisty. Wskazał, iż prowadzi sprzedaż hurtową i detaliczną mięsa wieprzowego, wołowego i drobiowego oraz szeroką gamę wędlin, konserw, pasztetów i przetworów mięsno-warzywnych poprzez stale rozwijającą się sieć własnych sklepów firmowych i hurtowni - zarówno w Polsce, jak i zagranicą, a także współpracuje z największymi sieciami handlowymi w Polsce. Uczestnik podkreślił, że jest także dużym eksporterem produktów mięsnych w Unii Europejskiej, jak i poza jej granicami. Wskazał, iż sporny znak co najmniej od daty jego rejestracji był wykorzystywany celem oznaczania przetworów z mięsa drobiowego, konserw drobiowych wprowadzanych do obrotu na terytorium Polski pod nazwą "Pasztet z Gęsi", a od 2016 r. jako "Pasztet z gęsią. Ponadto, co najmniej od roku 1999 roku prowadzony był eksport produktów oznaczonych spornym znakiem (lub znakiem podobnym do spornego znaku), za granicę, w tym w szczególności na terytorium Mołdawii, Rumunii, Ukrainy, jak również, w mniejszym zakresie, do Gruzji, na Łotwę i do Estonii. Uprawniony wskazał, iż przed złożeniem wniosku prowadził i nadal prowadzi sprzedaż produktu "Pasztet z gęsi" na rzecz odbiorców z całej Polski, wymieniając szereg przedsiębiorstw, które dokonywały od niego zakupu towarów sygnowanych spornym znakiem. Uprawniony podkreślił, iż na etykietach produktów zamieszczonych na towarach (pasztetach) wprowadzanych do obrotu przez uprawnionego znajduje się znak, który jest identyczny lub niemal identyczny ze spornym znakiem. Wyjaśnił przy tym, że od 2016 r. na etykietach niektórych produktów umieszczany jest znak, który nieznacznie różni się od spornego znaku, w ten sposób, że po środku kompozycji zamiast członu "Pasztet z Gęsi" - jak w spornym znaku - umieszczony jest napis "Pasztet z gęsią". Zmiana ta została podyktowana składem technologicznym produktu. W ocenie uprawnionego, element słowny w spornym znaku "Pasztet z Gęsi" ma charakter podrzędny z tego powodu, że często jest wykorzystywany w artykułach podobnych, co więcej, stanowi nazwę produktu, posiada charakter opisowy. Tylko elementy graficzne spornego znaku (gęsi, napis "Marko Walichnowy" wpisany w elipsę) mają zdolność dystynktywną - a te elementy pozostają niezmienione. Na okoliczność używania spornego znaku towarowego, w trakcie postępowania spornego, uprawniony przedłożył następujące materiały dowodowe: wydruk strony internetowej pod adresem [...], przykładowe katalogi i materiały promocyjne, korespondencję e-mail A. L., zatrudnionej w przedsiębiorstwie uprawnionego, dotyczącą zamówienia etykiet oraz materiałów reklamowych, faktury dokumentujące zlecanie druku etykiet w języku polskim, faktury i dowody dostawy dokumentujące sprzedaż pasztetów produktów oznaczonych spornych znakiem w Polsce, przykładowy kod kreskowy na produkt, fotografie puszek, szczegóły produktu w systemie GTIN, dokumentację fotograficzną wnętrz sklepów ukazujących towary oznaczone spornym znakiem, przykładowe oferty i cenniki P. lub Z., przykładową korespondencję e-mail zawierającą ofertę handlową uprawnionego, dane historyczne ze strony http://[...]/ dostępne za pomocą Wayback Machine, faktury dokumentujące zlecenie druku etykiet w języku mołdawskim, rosyjskim, ukraińskim, rumuńskim i słowackim, przykładowe etykiety w języku mołdawskim, rosyjskim, ukraińskim, faktury dokumentujące eksport produktów oznaczonych spornym znakiem do Mołdawii, Rumunii, na Ukrainę, do Gruzji i na Słowację, pisma procesowe oraz urzędowe pochodzące z postępowania toczącego się przed Prokuraturą Rejonową w Bełchatowie w sprawie o sygnaturze akt [...], oświadczenia M. M., J. M. oraz A. L., oświadczenie P., wykonującego druk etykiet na zlecenie uprawnionego, wydruki z "[...]" za lata 2008-2017. Ponadto uprawniony wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań wskazanych przez niego świadków, w tym kontrahentów handlowych. W toku postępowania wnioskodawca sprecyzował z kolei, że wnosi o stwierdzenie wygaśnięcia spornego prawa z datą 10 stycznia 2013 r., czyli 5 lat wstecz, licząc od dnia 11 stycznia 2018 r., to jest wystąpienia z wnioskiem o wygaśnięcie prawa ochronnego do spornego znaku towarowego. Podtrzymał swoje stanowisko w sprawie oraz zakwestionował przedłożone przez uprawnionego materiały na okoliczność używania spornego znaku towarowego. Wnioskodawca zakwestionował stanowisko uprawnionego, że z przedłożonego przez uprawnionego materiału dowodowego wynika rzeczywiste używanie znaku towarowego w formie zarejestrowanej. Ponadto wnioskodawca wniósł o nieuwzględnienie wniosku o przesłuchanie świadków. Wskazał, iż zeznania świadków nie stanowią środka dowodowego mającego na celu wykazanie rzeczywistego używania znaku. Nadto wnioskodawca zarzucił, że etykieta nałożona na puszkę, którą uprawniony prezentuje na swojej stronie internetowej oraz w folderach reklamowych różni się od etykiety będącej przedmiotem zgłoszenia do ochrony. Wskazał, iż nie zawiera ona szerokiego górnego pomarańczowego paska, w oznaczeniu przedstawionym w materiale dowodowym występuje wyłącznie wąski czerwony pasek; dolny pasek pod napisem jest umieszczony w innym miejscu aniżeli w spornym znaku, napis na etykiecie przedstawionej w materiale dowodowym jest umieszczony w tabeli, której górna krawędź obramowania jest zielona, zaś dolna żółta, napis w spornym znaku towarowym nie jest wyraźnie obramowany; górna część krawędzi okalającej napis jest w kolorze żółtym, podczas gdy na etykiecie przedstawionej w materiale dowodowym występuje w kolorze zielonym, na etykiecie przedstawionej w materiale dowodowym umieszczono 8 gęsi, natomiast sporny znak towarowy przedstawia 6 gęsi, wygląd gęsi przedstawionych na porównywanych oznaczeniach znacznie się różni, napis na etykiecie zaprezentowanej w materiale dowodowym jest czerwony, podczas gdy w spornym znaku słowa "pasztet z" pisane są w kolorze czerwonym a słowo "gęsi" jest pomarańczowe/żółte. W ocenie wnioskodawcy różnice te zmieniają odróżniający charakter spornego znaku. Wnioskodawca zakwestionował także rozmiar sprzedaży towarów ze znakiem spornym. Zaznaczył, że w okresie między 10 stycznia 2008 r. a 9 stycznia 2013 r. sprzedaż pasztetów z gęsią pochodzących od uprawnionego wynosiła średnio 903 sztuki miesięcznie, za kwotę średnio 1277,08 zł miesięcznie, a między 10 stycznia 2013 r. a 10 stycznia 2018 r. średnio 1074 sztuk miesięcznie za kwotę średnio 1452,77 zł miesięcznie. Ponadto wnioskodawca zarzucił, iż dowody na używanie spornego znaku nie obejmują "przetworów z mięsa drobiowego". Prawo ochronne na sporny znak towarowy odnosi się do dwóch kategorii produktów w klasie 29, tj. przetworów z mięsa drobiowego oraz konserw drobiowych. W ocenie wnioskodawcy, fakt wymienienia dwóch wskazanych kategorii oznacza, że nie są one sobie równoważne. Wskazał, iż dowody przedłożone przez uprawnionego, które w jego ocenie potencjalnie mogą mieć znaczenie w niniejszej sprawie dotyczą tylko konserw drobiowych. Z kolei uprawniony wskazał, że każda z przedstawionych przez niego faktur wskazuje wprost, iż dokonywał sprzedaży takich towarów, jak "pasztet z gęsi", "pasztet z gęsią", przy czym nie produkuje, nie oferuje, ani nie eksportuje innych towarów, które mogłyby być objęte nazwą rodzajową "pasztet z gęsi" czy "pasztet z gęsią". Uprawniony podniósł, że wnioskodawca dopuszcza się naruszenia jego praw do spornego znaku i wszelkimi sposobami - w tym niniejszym wnioskiem - próbuje dokonać legitymizacji tego typu działań. Uprawniony wyjaśnił nadto, w zakresie eksponowanych przez skarżąca różnic w wyglądzie znaku zarejestrowanego a używanej w obrocie etykiety, że inne szerokości górnego i dolnego barwnego pasa wynikają z docięcia etykiety do rozmiaru puszki, niemniej jednak pasy te są widoczne lecz są węższe. Na rozprawie przez organem w dniu 25 marca 2019 r. przeprowadzono dowód z przesłuchania świadków E. P. i K. K. a na rozprawie w dniu 27 marca 2019 r. włączono do akt sprawy, protokoły przesłuchania świadków M. O. i R. P. sporządzone w sprawie o sygnaturze [...]. Finalnie Urząd Patentowy RP, decyzją z dnia [...] lipca 2020 roku, o numerze [...], działając na podstawie art. 169 ust. 1 pkt. 1, art. 169 ust. 2 oraz art. 169 ust. 6 p.w.p. oraz art. 98 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz. U. z 2020 roku, poz. 1575 ze zm., dalej także jako "k.p.c.") w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p., oddalił wniosek P. S.A., o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak towarowy oraz przyznał uprawnionemu kwotę 1680 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie. Organ zaznaczył, że sporny znak został zgłoszony w dniu 5 sierpnia 1999 roku, zaś jego rejestracja nastąpiła z dniem 2 stycznia 2003 roku. W celu przeanalizowania zebranego materiału dowodowego UP RP wziął pod uwagę okres pięciu lat poprzedzających żądaną datę wygaśnięcia prawa (10 stycznia 2013 r.) oraz uwzględniając treść art. 170 ust. 1 p.w.p., okres późniejszy do chwili wszczęcia przedmiotowego postępowania. UP RP, po przeanalizowaniu materiału dowodowego, stanął na stanowisku, iż uprawniony używał spornego znaku towarowego do oznaczania towarów zawartych w zakresie jego ochrony. Organ podkreślił, że dowody przedstawione przez uprawnionego obejmują między innymi liczne faktury sprzedaży, na których, jako przedmiot obrotu, widnieje produkt o nazwie pasztet z gęsi. UP RP przyznał przy tym rację wnioskodawcy, iż faktury, na których jako sprzedawca widnieje uprawniony a jako nabywca C. sp. z o.o. lub któryś ze Sklepów Firmowych [...] sp. z o.o. dokumentują obrót wewnętrzny między producentem a powiązanymi z nim sklepami firmowymi. W konsekwencji organ wziął pod uwagę jedynie faktury dokumentujące sprzedaż zewnętrznym polskim podmiotom (enumeratywnie wymienionym na stronie 9 decyzji). Organ zaznaczył, że przedłożone przez uprawnionego faktury obejmują okres od 2011 r do 2017 r. UP RP uznał, że istotnie uprawniony nie wprowadzał nigdy innego produktu o nazwie pasztet z gęsi oznaczanego innym znakiem. Potwierdzili to również świadkowie, którzy rozpoznali widniejący w materiałach ilustracyjnych produkt pasztet z gęsi, który był przedmiotem obrotu udokumentowanego na przedłożonych do akt niniejszej sprawy fakturach. Organ zaważył, że w 2016 roku pojawiła się nazwa produktu "pasztet z gęsią", jednakże uznał za wiarygodne wyjaśnienia uprawnionego, że zmiany polegające na zmianie napisu - pasztet z gęsi - na - pasztet z gęsią -, jak również umieszczenie napisu konserwa drobiowa a następnie zmiana na konserwa drobiowo-wieprzowa wynikały z przepisów i zostały uprawnionemu narzucone. W ocenie organu powyższe okoliczności mają odzwierciedlenie w zeznaniach świadków. Przesłuchiwani świadkowie rozpoznali ilustracje etykiet i potwierdzili, iż przedmiotem sprzedaży przedłożonych faktur był produkt oznaczany okazanymi etykietami, na których widnieje sporny znak towarowy. Reasumując organ podniósł, że uprawniony wprowadzał do obrotu konserwę o nazwie pasztet z gęsi co najmniej do lipca 2016 roku. Zdaniem UP RP, przesądzają o tym faktury dokumentujące sprzedaż tego towaru zewnętrznym podmiotom polskim oraz wpisy w [...]. W ocenie UP RP, dla stwierdzenia rzeczywistego używania spornego znaku wystarczające jest ustalenie stosowania go w okresie od 10 stycznia 2008 r. do lipca 2016 r. (z elementem słownym "pasztet z gęsi"). Organ podzielił także stanowisko uprawnionego w zakresie dostrzeżonych przez skarżącą różnic w wyglądzie znaku zarejestrowanego a używanego w obrocie, uznając, iż nie są to zmiany istotne, wpływające na charakter odróżniający spornego znaku. W elementach dominujących, tj. centralny napis "Pasztet z Gęsi" oraz symetrycznie ustawione rzędy gęsi na tle prostokątnej ramki o zaokrąglonych rogach, oznaczenie pozostało identyczne. Skrajne, barwne pasy to element niekończącego się tła, docinanego do rozmiaru opakowania, na które nakładana jest etykieta. Zdaniem organu podnoszone przez wnioskodawcę rozbieżności w barwach to różnice w odcieniach wynikające z możliwości technicznych różnych drukarek. Zdaniem organu, również różnica w ilości gęsi również nie ma większego znaczenia. Z uwagi na ich ustawienie w rzędzie, w perspektywie sprawiającej wrażenie oddalania się kolejnej gęsi w rzędzie, dostrzega się, że jest ich więcej niż dwie, natomiast nie zwraca się już uwagi na konkretną ich liczbę. Wobec powyższego UP RP uznał, że omawiane różnice nie są znaczące i jako takie będą pominięte przez potencjalnego odbiorcę. Nadto, w ocenie organu, wykazane przez uprawnionego ilości sprzedanych pasztetów z gęsi, są wystarczające do uznania, że było to stosowanie ciągłe, systematyczne i nie miało charakteru incydentalnego. Urząd zgodził się również z uprawnionym, ze przetwór to produkt uzyskany z jakiegoś surowca (najczęściej spożywczego) przez jego przeróbkę. Tak więc pasztet czy konserwa drobiowa również będzie uznana za przetwór, bowiem w trakcie jej produkcji doszło do przetworzenia określonego surowca. Tym samym materiał przedłożony przez uprawnionego wskazuje na używanie dla wszystkich towarów, dla jakich został zgłoszony, bowiem pasztet czy konserwa drobiowa będzie jednocześnie przetworem z mięsa drobiowego a próba oddzielenia kategorii przetwory z mięsa drobiowego od konserw drobiowych będzie prowadzić do rozmontowywania ochrony znaku spornego. Reasumując organ uznał, że uprawniony przedstawił materiały dowodowe świadczące o używaniu spornego znaku w sposób rzeczywisty i poważny dla towarów wskazanych we wniosku. W związku z powyższym, wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia spornego prawa z powodu nieużywania znaku, uznał za nieuzasadniony. We wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skardze na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lipca 2020 r., skarżąca zarzuciła naruszenie: I. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1. art. 75 § 1 i 78 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 735 ze zm., dalej w skrócie jako "k.p.a."), poprzez dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczność używania przedmiotowego znaku towarowego, które nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, tj. dowodów spoza okresu miarodajnego dla niniejszej sprawy, dowodów nieopatrzonych datą, dowodów niedotyczących odbiorców krajowych, dowodów nieprzedstawiających wizerunku przedmiotowego znaku towarowego, dowodów dotyczących czynności przygotowawczych do użycia znaku, dowodów z zeznań świadków oraz z pisemnych oświadczeń na okoliczność wyglądu oznaczenia używanego przez uczestnika postępowania dla pasztetów z gęsi/z gęsią oraz okoliczności używania znaku, jak również poprzez dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów dotyczących okoliczności niemających znaczenia dla sprawy, tj. używania innych oznaczeń niż sporny znak, czego konsekwencją było błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy i w rezultacie oddalenie wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak; 2. art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów, oparcie ustaleń faktycznych na nieadekwatnych, nieobiektywnych i niewiarygodnych dowodach, poczynienie ustaleń faktycznych w postępowaniu spornym w oparciu o przypuszczenia i domniemania, a nie o zebrany materiał dowodowy, a w konsekwencji błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy w zakresie postaci oznaczenia używanego przez uczestnika postępowania dla pasztetów z gęsi/z gęsią, a także w zakresie czasu, miejsca, charakteru i rozmiaru używania oznaczenia uczestnika postępowania - co doprowadziło do przyjęcia w sposób dowolny, że uprawniony wykazał używanie spornego znaku towarowego w badanym okresie w odniesieniu do wszystkich towarów objętych prawem ochronnym, pomimo iż materiał dowodowy nie dawał do tego podstaw, co miało istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż prawidłowe ustalenie stanu faktycznego stanowi niezbędny element właściwego zastosowania normy prawa materialnego; II. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest: 1. art. 169 ust. 4 pkt 1 w zw. z art. 169 ust. 1 p.w.p., poprzez błędne uznanie, że oznaczenia używane przez uczestnika postępowania dla pasztetów z gęsi /z gęsią, których dotyczą dowody zebrane w postępowaniu, różnią się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego, jedynie w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru, pomimo że między spornym znakiem w postaci zarejestrowanej a oznaczeniami, których dotyczą dowody dostarczone przez uczestnika postępowania zachodzą różnice, które przesądzają o odmiennym charakterze odróżniającym porównywanych oznaczeń - a w konsekwencji wadliwe uznanie, że sporny znak towarowy był używany w sposób rzeczywisty w badanym okresie w odniesieniu do towarów objętych prawem ochronnym, co skutkowało oddaleniem wniosku skarżącej o stwierdzenie wygaśnięcia spornego prawa ochronnego; 2. art. 169 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 169 ust. 6 p.w.p. poprzez przyjęcie błędnej metodologii badania rzeczywistego używania znaku towarowego, dopuszczającej potraktowanie przedłożonego przez uprawnionego materiału dowodowego jako przykładowy oraz oparcie ustaleń faktycznych na przypuszczeniach i domniemaniach, a także dopuszczającej oparcie ustaleń dotyczących postaci używanego znaku towarowego, czasu, miejsca, charakteru i rozmiaru używania na zeznaniach świadków i pisemnych oświadczeniach oraz pominięcie w ocenie rzeczywistego używania znaku charakteru produktu, do którego odnosi się ten znak, podczas gdy prawidłowa wykładnia ww. przepisów prowadzi do wniosku, że w postępowaniu dotyczącym stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy uprawniony jest zobowiązany dostarczyć konkretne i obiektywne dowody używania znaku, a rzeczywiste używanie znaku towarowego nie może zostać dowiedzione za pomocą przypuszczeń i domniemań, ponieważ ustaleń faktycznych nie można opierać na zeznaniach świadków i pisemnych oświadczeniach, jeśli nie znajdują one oparcia w innych, wiarygodnych dowodach, wreszcie, przy ocenie rzeczywistego używania znaku towarowego należy wziąć pod uwagę charakter produktu, którego dotyczy znak - czego konsekwencją było błędne uznanie, że sporny znak towarowy był używany w sposób rzeczywisty w badanym okresie w odniesieniu do wszystkich towarów objętych prawem ochronnym i niezastosowanie art. 169 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy, pomimo tego, że uczestnik nie używał spornego znaku towarowego w badanym okresie w sposób rzeczywisty w odniesieniu do towarów objętych prawem ochronnym w rozumieniu ww. przepisu - co skutkowało oddaleniem w całości wniosku skarżącej o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak; 3. art. 171 p.w.p., poprzez niewłaściwe uznanie, że używanie znaku dla pasztetów z gęsią w puszce wypełnia znamiona używania znaku dla całej kategorii "przetwory z mięsa drobiowego" i całej kategorii "konserwy drobiowe", co skutkowało uznaniem, iż sporny znak towarowy może zachować ochronę dla wszystkich towarów objętych rejestracją i oddaleniem wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak w całości. W związku z powyższymi zarzutami skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Urząd Patentowy RP w swej odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. O oddalenie skargi wniósł także w swym piśmie procesowym z dnia 7 maja 2021 roku uprawniony. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2019 roku, poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że przedmiotowa sprawa rozpoznana została na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID – 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374) i zarządzenia Przewodniczącego Wydziału VI Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 maja 2021 r., w związku z ogłoszeniem stanu epidemii i związanymi z tym ograniczeniami i wymogami w zakresie podejmowania działań zmierzających do eliminowania nadmiernego stanu zagrożenia dla stanu zdrowia osób uczestniczących w czynnościach sądowych, sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym. Poza brakiem udziału stron w samym posiedzeniu, na którym zapada wyrok, sądowa kontrola nie różni się od kontroli sprawowanej przy rozpoznawaniu spraw w trybie zwykłym. W ramach tej kontroli, tak jak w każdym przypadku sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; zwana dalej "p.p.s.a."). Z kolei zgodnie z art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli miało ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach. Nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Dokonując kontroli w wyżej zakreślonych granicach Sąd stwierdził, że skarga nie jest zasadna. Zdaniem Sądu, wbrew zarzutom skargi, organ nie naruszył w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy przepisów prawa procesowego, tj. art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 80 k.p.a. w zw. z art. 256 ust. 1 p.w.p., jak również przepisów prawa materialnego, tj. art. 169 ust. 1 pkt 1, ust. 4 pkt 1 i ust. 6 oraz art. 171 p.w.p. Podstawę materialnoprawną skarżonej decyzji UP RP z dnia [...] lipca 2020 roku, stanowi art. 169 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo własności, zgodnie z którym, prawo ochronne na znak towarowy wygasa na skutek nieużywania zarejestrowanego znaku towarowego w sposób rzeczywisty dla towarów objętych prawem ochronnym w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat, po dniu wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego, chyba że istnieją ważne powody jego nieużywania. Celem instytucji stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego jest eliminowanie praw ochronnych udzielonych na te oznaczenia, które nie są faktycznie używane w obrocie gospodarczym. Udzielenie ochrony na znak towarowy wiąże się bowiem z ustawowym obowiązkiem używania znaku towarowego do oznaczania towarów i usług, dla których znak ten uzyskał prawo ochronne. O wygaszeniu prawa wyłącznego decyduje wyłącznie ziszczenie się trzech przesłanek, a mianowicie: znak zarejestrowany nie był używany w sposób rzeczywisty dla towarów lub usług nim oznaczonych, znak nie był używany przez kogokolwiek z uprawnionych z prawa ochronnego, licencji czy innego upoważnienia i wreszcie znak nie był używany nieprzerwanie przez pięć kolejnych lat. O używaniu (bądź nieużywaniu) znaku towarowego decydują ustalenia faktyczne. Zauważyć należy, że w literaturze przedmiotu podkreśla się (Prawo własności przemysłowej, red. U. Promińska, wyd. II, Difin, str. 246 i n.), brak w p.w.p. legalnej definicji używania znaku towarowego. W art. 169 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 5 wskazuje się, że dla zachowania prawa ochronnego konieczne jest rzeczywiste używanie znaku towarowego. Zgodnie z art. 169 ust. 5 p.w.p. nie uważa się za używanie znaku w sposób rzeczywisty używania znaku w reklamie towaru, który nie jest dostępny na rynku krajowym ani nie jest w kraju wytwarzany na potrzeby eksportu. Powyższy wymóg, w ocenie cyt. autorki, należy uzupełnić innymi i odnieść do wszystkich sposobów używania znaku towarowego, a nie tylko do używania go w reklamie. Do głównych kryteriów oceny trzeba zaliczyć funkcję i specjalizację znaku towarowego. W konsekwencji należy przyjąć, że używanie znaku towarowego w rozumieniu ustawy ma miejsce wtedy, gdy jest: - rzeczywiste, co oznacza, że znak jest używany dla towarów i stosowany w obrocie gospodarczym w taki sposób, że umożliwia powstanie i trwanie asocjacji między nim (znakiem) a towarem, - niedwuznaczne, przez co należy rozumieć używanie znaku w jego przynajmniej podstawowej funkcji, tzn. odróżniania towarów uprawnionego na podstawie ich pochodzenia, - zgodne ze specjalizacją. Cechy te muszą być spełnione łącznie bez względu na postać, jaką przyjmuje używanie znaku przez uprawnionego. Co więcej, nie można pominąć przykładów używania znaku towarowego, na które wskazuje art. 154 p.w.p., zgodnie z którym używanie znaku towarowego polega w szczególności na: 1) umieszczaniu tego znaku na towarach objętych prawem ochronnym lub ich opakowaniach, oferowaniu i wprowadzaniu tych towarów do obrotu, ich imporcie lub eksporcie oraz składowaniu w celu oferowania i wprowadzania do obrotu, a także oferowaniu lub świadczeniu usług pod tym znakiem; 2) umieszczaniu znaku na dokumentach związanych z wprowadzaniem towarów do obrotu lub związanych ze świadczeniem usług; 3) posługiwaniu się nim w celu reklamy. Finalnie, przy ocenie pojęcia "używanie" można kierować się art. 153 ust. 1 p.w.p. zgodnie z którym używanie znaku polega na używaniu go w sposób zarobkowy lub zawodowy. Zauważyć ponadto należy, że postępowanie związane z wygaśnięciem prawa ochronnego na znak towarowy, z powodu jego nieużywania, poddane jest trybowi spornemu (art. 255 ust. 1 pkt 3 p.w.p.). Zgodnie z art. 255 ust. 4 p.w.p. Urząd Patentowy rozstrzyga sprawy w trybie postępowania spornego w granicach wniosku i jest związany podstawą prawną wskazaną przez wnioskodawcę. Urząd Patentowy RP, wydając zaskarżoną decyzję administracyjną, był zatem związany rygorami procedury administracyjnej, określającej jego obowiązki w zakresie sposobu przeprowadzenia postępowania, a następnie końcowego rozstrzygnięcia sprawy (art. 256 ust. 1 p.w.p.). Wyjaśnić należy, iż do postępowań prowadzonych przez UP RP mają zastosowanie częściowo regulacje prawne zawarte w p.w.p., a częściowo i niejednokrotnie z modyfikacjami przepisy k.p.a. Taka procedura postępowania wynika z powołanego art. 256 ust. 1 p.w.p. zgodnie z którym, do postępowania spornego przed Urzędem Patentowym RP, w sprawach nieuregulowanych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy k.p.a. Odpowiednie stosowanie danych przepisów nie oznacza zawsze bezpośredniego ich stosowania (p. wyrok NSA z dnia 2 września 2009 r., II GSK 18/09, LEX nr 596679). Oznacza to, że rozważając, które przepisy będą miały zastosowanie wprost, które z odpowiednimi modyfikacjami, a które w ogóle nie będą miały zastosowania, należy wziąć pod uwagę cechy wyróżniające danej sprawy (p. wyrok NSA z dnia 16 lipca 2010 r., I OSK 1088/10, LEX nr 594885; zob. także wyrok NSA z dnia 20 lipca 2011 r., II GSK 647/10, LEX nr 1083332; wyrok WSA w Warszawie z dnia 2 marca 2009 r., VI SA/Wa 2531/08, LEX nr 531544; wyrok WSA w Warszawie z dnia 7 marca 2007 r., VI SA/Wa 2175/06, LEX nr 322733). Odpowiednie stosowanie przepisów k.p.a. powinno przy tym uwzględniać specyfikę i cel postępowania spornego przez Urząd Patentowy RP, a także wyjątki wprost wynikające z przepisów omawianej ustawy - Prawo własności przemysłowej. Rozpoznając zatem zarzuty skargi, w zakresie naruszenia przepisów postępowania Sąd jest związany w postępowaniu ze skargi o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego znaku towarowego, nie tylko przepisami p.w.p ale również przepisami k.p.a., które nakładają na organ określone obowiązki procesowe, choć w ograniczonym zakresie. Jak trafnie zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 2945/14, w myśl art. 77 § 1 k.p.a., organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, jednakże wymaga podkreślenia, iż w postępowaniu spornym Urząd Patentowy RP, nie zbiera materiału dowodowego. Taka powinność, z uwagi na kontradyktoryjność tego postępowania, spoczywa na stronach, nie zaś na Urzędzie Patentowym (por. art. 255 1 ust. 3 pkt 5 p.w.p.). W konsekwencji, do postępowań spornych, toczących się przed tym organem nie ma zastosowania art. 7 k.p.a., którego naruszenie podniesiono w skardze. Przechodząc do wskazanych w skardze kolejnych zarzutów naruszeń przepisów postępowania, w ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ prawidłowo dokonał analizy całego materiału dowodowego sprawy. W ocenie Sądu nie można Urzędowi Patentowemu RP w niniejszej sprawie przypisać żadnych istotnych uchybień w tym zakresie. Dopuszczono bowiem wszystkie dowody o istotnym znaczeniu i dokonano ich rzetelnej oceny. Należy przy tym pamiętać, że skoro przepis art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., skutek wygaszenia prawa ochronnego na znak towarowy, łączy wprost, z nieużywaniem zarejestrowanego znaku towarowego w sposób rzeczywisty dla towarów objętych prawem ochronnym w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat, po dniu wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego (chyba że istnieją ważne powody jego nieużywania), to kluczowym staje się ocena wykazania przez uprawnionego, za pomocą relewantnych dowodów faktu używania znaku towarowego. Obowiązek odpowiednego wykazania używania znaku towarowego w obrocie obciąża przy tym właśnie uprawnionego. Zgodnie bowiem z art. 169 ust. 6 p.w.p., w przypadku wszczęcia postępowania w sprawie o wygaśnięcie prawa ochronnego, obowiązek wykazania używania znaku towarowego lub istnienia ważnych powodów usprawiedliwiających nieużywanie znaku spoczywa na uprawnionym z tytułu prawa ochronnego. Zdaniem Sądu, w realiach niniejszej sprawy, uczestnik wykazał za pomocą przedstawionych dowodów, że sporny znak był używany przez niego w przyjętym przez organ, jako relewantnym okresie, tj. - od 10 stycznia 2008 r. do lipca 2016 r. Organ, w celu przeanalizowania zebranego materiału dowodowego wziął bowiem pod uwagę okres pięciu lat poprzedzających żądaną datę wygaśnięcia prawa (10 stycznia 2013 r.) oraz uwzględniając okres późniejszy do chwili wszczęcia postępowania spornego. Zgodnie bowiem z art. 170 ust. 1 p.w.p. Urząd Patentowy oddala, z zastrzeżeniem ust. 2, wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego w przypadku, o którym mowa w art. 169 ust. 1 pkt 1, jeżeli przed złożeniem tego wniosku rozpoczęło się lub zostało wznowione rzeczywiste używanie znaku. Podkreślenia wymaga, że okres badania pokrywał się z okresem, określonym jako miarodajny do potwierdzenia nieużywania znaku, przez samą skarżącą, w jej piśmie z dnia 3 października 2019 roku - czyli pomiędzy 10 stycznia 2008 roku a 9 stycznia 2013 roku. Na marginesie, należy zauważyć, że skarżąca w swym poprzednim stanowisku prezentowanym w toku postępowania (w piśmie z dnia 12 września 2018 roku), żądając stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego do spornego znaku z datą 10 stycznia 2013 roku, powołała się jednocześnie na jego nieużywanie w okresie pięciu lat liczonych po ww. dacie a więc od 10 stycznia 2013 roku do 11 stycznia 2018 roku. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że o realnym używaniu znaku przez uczestnika, poprzez umieszczanie go na wprowadzanych do obrotu produktach, świadczą przedstawione przez niego faktury, obejmujące okres od 2011 r do 2017 r. Skarżąca zarzuca w tym zakresie, że kopie faktur sprzedażowych nie ujawniają, jak wyglądał znak na produktach, których te faktury dotyczą. Jej zdaniem nie pozwalają zatem na powiązanie sprzedaży towaru uprawnionego z jakimkolwiek znakiem towarowym. W związku z tym, Urząd Patentowy, powinien był kwalifikować te dowody jako nienadające się do wykazania użycia spornego znaku w obrocie dla towarów objętych rejestracją. Istotnie, na fakturach wymieniony jest "[...]" bez jakiejkolwiek grafiki. Jednakże, abstrahując, że ww. produkt, stanowi jedną z wielu pozycji ujętych na przedstawionych fakturach, to właśnie przedłożone przez uprawnionego dowody w postaci katalogów, materiałów promocyjnych, zamówień etykiet oraz materiałów reklamowych, faktur dokumentujących zlecania druku etykiet w języku polskim, fotografii puszek a także przykładowych ofert i cenników uprawnionego, ewidentnie potwierdzają, że sprzedaż dotyczyła właśnie jedynego znajdującego się w ofercie uczestnika produktu w postaci pasztetu z gęsi - sygnowanego spornym znakiem. Co więcej, także przesłuchiwani świadkowie, będący nabywcami towarów produkowanych przez uprawnionego, rozpoznali ilustracje etykiet i potwierdzili, iż przedmiotem sprzedaży okazanych im w trakcie rozprawy przez organem faktur, był produkt oklejony etykietami, na których widnieje sporny znak towarowy. Skarżąca dezawuuje przydatność powyższych dowodów, podkreślając albo brak opatrzenia ich datą, albo wytworzenie ich w okresie irrelewantnym dla sprawy (np. cenniki z 2005, 2006 i 2007 r., kopie faktur dotyczących druku etykiet z lat 2006 - 2007 oraz z okresu po 11 stycznia 2018 r., wydruki z tzw. "[...]"). W konsekwencji, zdaniem skarżącej, powyższych braków materiału dowodowego nie można było uzupełnić dowodem z zeznań świadków. Jednakże, jak podkreślił trafnie Naczelny Sąd Administracyjny, w wyroku z dnia 10 lipca 2019 roku, sygn. akt II GSK 2051/17, nie ma podstaw, by z góry deprecjonować wartość dowodową dokumentów, które nie powstały w okresie objętym badaniem. Dowody dotyczące okresu poprzedzającego okres objęty badaniem i następującego po tym okresie, powinny podlegać badaniu, o ile pozwalają na wyciągnięcie wniosków co do okoliczności, które zaistniały w tym właśnie okresie. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej, poddanej kontroli Sądu, sprawie. Ewidentnie bowiem powiązanie pozycji ujętych na fakturach, dokumentujących wprowadzanie do obrotu produktu w postaci pasztetu z gęsi (w relewantnym okresie), z szeregiem materiałów promocyjnych, katalogów, czy cenników, na których produkt ten został przedstawiony w wersji wizualnej (spoza okresu badania), potwierdza fakt używania spornego znaku przez uczestnika w konkretnej postaci, wynikającej z wizualizacji etykiet w istotnym dla sprawy okresie czasu, poprzedzającym pięć lat od żądanej przez skarżącą daty wygaśnięcia prawa, tj. 10 stycznia 2013 r. W zacytowanym powyżej wyroku z dnia 10 lipca 2019 roku, sygn. akt II GSK 2051/17, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "nie kwestionując, że osobna analiza poszczególnych dokumentów może prowadzić do wniosku, że niektóre z nich mają niską wartość dowodową, zauważyć należy, że ocena organu uwzględniać powinna całokształt zgromadzonego materiału dowodowego". W świetle powyższego stanowiska NSA, zasadnie zatem organ ujął katalog dowodów, które wziął pod uwagę, wywodząc na ich podstawie fakt używania spornego znaku przez uczestnika w okresie od 10 stycznia 2008 r. do lipca 2016 r. Z dokumentami tymi korespondują przy tym zeznania świadków: R. P. i E. P. Wynika z nich bowiem, iż zdjęcia pasztetów zamieszczonych w katalogach, na których widnieje oznaczenie [...] były stosowane od 2010 r do dnia przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków. Jak zeznała przy tym E. P., a także zgodnie z oświadczeniem A. L.j, zdjęcia pasztetów oznaczonych spornym znakiem towarowym zostały wykonane przez fotografa w 2010 r. i wykorzystywane są do chwili obecnej, zarówno na stronie internetowej uprawnionego jak i w katalogach, mimo, że po 2016 roku oferowanym produktem jest pasztet z gęsią. Także R. P. rozpoznał okazane mu materiały reklamowe, które otrzymywał w formie papierowej przy odbiorze towaru. Oznajmił, iż kolorystyka i grafika ujawniona w folderach reklamowych nie zmieniała się. W tej sytuacji organ prawidłowo uznał, że faktury i wydruki z [...], oceniane wspólnie z zeznaniami świadków, którzy rozpoznali ilustracje etykiet i potwierdzili, iż przedmiotem sprzedaży był produkt oznaczany okazanymi etykietami, na których widnieje sporny znak towarowy, pozwalają na przyjęcie rzeczywistego wprowadzenia do obrotu pasztetów z gęsi w analizowanym okresie oznaczanych spornym znakiem. Zdaniem Sądu należy zgodzić się z organem, że zeznania świadków pozostają przy tym w logicznym związku z pozostałym zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Przyjęcie przy tym przez organ, że produkt widniejący na fakturach to jednocześnie produkt zarówno uwidoczniony na materiałach promocyjnych, jak i rozpoznany przez świadków, nie stanowi bynajmniej domysłu, gdyż znajduje silne oparcie w całości zebranego materiału dowodowego. Sąd nie podziela przy tym stanowiska skarżącej, dyskredytującego osobno każdy z przyjętych przez organ dowodów, jako nieprzesądzający o rzeczywistym używaniu w obrocie spornego znaku przez uczestnika, właśnie z uwagi na znikający z pola widzenia, przy takiej metodzie oceny materiału dowodowego, jego całokształt. Z jednej strony to niewątpliwie faktury stanowią ten rodzaj dokumentu, który w największym stopniu potwierdza wprowadzanie do obrotu produktów, opatrywanych konkretnymi znakami towarowymi, jednakże, z drugiej, w realiach obrotu gospodarczego, nie sposób oczekiwać, że podmioty wprowadzające na rynek określony produkt, sygnowany chronionym znakiem towarowym, będą nim opatrywać każdą fakturę dokumentującą sprzedaż, w sposób jednoznacznie pozwalający na powiązanie towaru ze znakiem towarowym (w szczególności w przypadku faktur obejmujących kilkanaście, lub kilkadziesiąt różnych towarów będących przedmiotem jednej transakcji sprzedaży). Tym samym to właśnie odpowiednie uzupełnienie materiału dowodowego o materiały promocyjne, katalogi lub oferty, gdzie przedstawiona jest już formuła graficzna, pozwalająca powiązać sprzedawany towar ze znakiem towarowym, pod jakim jest na rynku oferowany, daje szansę na uzyskanie wspomnianego całokształtu materiału dowodowego. Temu samemu celowi, może służyć przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków, jeżeli jest to niezbędne dla zbudowania całościowego obrazu sprawy. Nie sposób bowiem dokonywać oceny każdego z dowodów przedstawionych przez uczestnika osobno, w oderwaniu od ich całokształtu, a ten, w przedmiotowej sprawie, jak zasadnie skonstatował organ, świadczy o realnym używaniu spornego znaku w obrocie przez uprawnionego. Nie sposób też podzielić zarzutów skarżącej o pominięciu przez organ znacznych różnic w szacie graficznej między spornym znakiem a oznaczeniem uwidocznionym w aktach sprawy. Zdaniem skarżącej, z porównania obydwu form graficznych wyraźnie widać, że chodzi o inną koncepcję etykiety. Tymczasem, z uwagi na opisowość elementu słownego oraz opisowość wizerunków gęsi w spornym znaku, sporny znak mógł uzyskać charakter odróżniający, co najwyżej jako cała kompozycja, dzięki zastosowaniu dodatkowego elementu w postaci kolorowego tła. Istotnie pomiędzy znakiem w formie zarejestrowanej a przedstawionej w materiale dowodowym, używanej do oznaczania produkowanych przez uczestnika towarów, występują pewne różnice kolorystyczne. Przede wszystkim w oznaczeniu przedstawionym w materiale dowodowym, prawie niewidoczny jest zarówno górny pomarańczowo – czerwony pasek, jak i dolny niebieski. Ponadto pasek występujący na tle napisu "Pasztet" w znaku zarejestrowanym jest koloru bladozielonego a na zdjęciu obrazującym jego użycie w obrocie koloru jasnozielonego. Sam napis "Gęsi" także w formie używanej do sygnowania towarów był w kolorze czerwonym, podczas, gdy w wersji zarejestrowanej jest w kolorze pomarańczowym. Na znaku występującym w obrocie widoczne są dwa rzędy po cztery gęsi a w znaku zarejestrowanym wizualnie widać tylko po trzy gęsi w każdym, przeciwstawionym sobie rzędzie (postać czwartej jest przykryta innymi elementami znaku). Jednakże Sąd zgadza się z organem, że nie są to zmiany istotne, które wpływają na charakter odróżniający spornego znaku. Wbrew stanowisku skarżącej, to nie samej kolorystyce tła, należy przypisać charakter dystynktywny. Elementy dominujące w postaci centralnie umieszczonego napisu "PASZTET Z GĘSI" oraz symetrycznie ujętych postaci ustawionych w rzędach gęsi pozostały niezmienione a rozbieżności w barwach, i to nie diametralne, lecz mieszczące się w pewnym spektrum odcieni, nie wpływają na odbiór znaku przez odbiorcę w sposób mylący. Sama dostrzegalna liczba postaci gęsi w rzędzie w liczbie 3 lub 4, bynajmniej nie powoduje różnicy w odbiorze całościowym znaku, z uwagi na sposób ich przedstawienia w pewnej cofniętej wobec pierwszego planu perspektywie, gdzie każda kolejna postać częściowo zasłonięta jest przez poprzedzejącą ją. Należy przy tym pamiętać, że w ramach przysługującego uprawnionemu prawa ochronnego dopuszczalna jest pewna modyfikacja znaku. Stosownie do art. 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p., polega ona na używaniu znaku różniącego się od znaku, na który prawo ochronne udzielono, w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru. Sytuacja taka zachodzi, gdy oznaczenie może być używane w różnych odmianach, a różnice nie dotyczą elementów istotnych, które decydują o wyróżniającym charakterze znaku. Zdaniem Sądu, forma znaku używanego przez uczestnika w obrocie w żadnej mierze nie stanowi formy odmiennej od zarejestrowanej w taki sposób, aby doszło do zmiany odróżniającego charakteru spornego znaku. Sąd nie podziela także stanowiska skarżącej, że materiał dowodowy dotyczący sprzedaży przez uczestnika postępowania pasztetu z gęsi/z gęsią na rzecz odbiorców krajowych jest niezwykle skąpy i wskazuje w najlepszym wypadku jedynie na bardzo niewielką skalę sprzedaży ww. produktu ilościowo i wartościowo a zatem używanie takiego znaku miało jedynie charakter incydentalny w całym badanym okresie. Otóż, jak podkreślił Trybunał Sprawiedliwości w postanowieniu z dnia 27 stycznia 2004 r., sygn. akt C-259/02 z rzeczywistym używaniem znaku towarowego mamy do czynienia wówczas, gdy jest on używany zgodnie z jego podstawową funkcją, jaką jest zagwarantowanie tożsamości pochodzenia towarów lub usług, których dotyczy rejestracja, w celu stworzenia lub zachowania rynku zbytu dla tych towarów lub usług; rzeczywiste używanie znaku nie obejmuje natomiast używania o charakterze symbolicznym wyłącznie w celu zachowania praw przyznanych przez znak. Przy ocenie, czy używanie znaku towarowego jest rzeczywiste, należy wziąć pod uwagę, po pierwsze, wszystkie fakty i okoliczności istotne dla ustalenia, czy komercyjne wykorzystanie znaku ma realny charakter w obrocie handlowym, a w szczególności, czy takie używanie jest uznawane za uzasadnione w danym sektorze gospodarki dla zachowania lub zdobycia udziału w rynku dla towarów lub usług chronionych przez znak towarowy, dalej - właściwości tych towarów lub usług, cechy rynku oraz skalę i częstotliwość używania znaku towarowego. Jeżeli używanie znaku towarowego służy prawdziwemu celowi komercyjnemu, we wskazanych wyżej przypadkach, nawet minimalne używanie znaku lub używanie tylko przez jednego importera w danym Państwie Członkowskim mogą być wystarczające dla stwierdzenia rzeczywistego używania znaku. Nadto, co do zasady - tylko takie używanie znaku może być uznane za rzeczywiste, które ma miejsce w obrocie gospodarczym, to jest takie, które jest zauważalne dla odbiorców (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 17 lutego 2005 r. sygn. I CK 626/04; wyrok NSA z 24 maja 2006 r. sygn. II GSK 70/06). Uważa się przy tym, że odbiorcą może być w tym przypadku nie tylko klient indywidualny, ale również nabywca towaru pośredniczący w sprzedaży np. przedsiębiorca prowadzący sklep, czy hurtownię. Wymagane jest przy tym, by używanie znaku zmierzało do stworzenia lub zachowania rynku zbytu dla towarów chronionych znakiem. Jak podkreśla się w piśmiennictwie, zakres używania, które będzie spełniało przesłanki rzeczywistego, zależy od specyfiki towaru/usługi a w niektórych sytuacjach sprzedaż kilku tysięcy produktów oznaczonych znakiem może zostać uznana za wystarczającą (Kondrat Mariusz (red.), Prawo własności przemysłowej. Komentarz, Opublikowano: WKP 2021). Uprawniony wyjaśniał w toku postępowania, że zauważalna jest malejąca tendencja w zakupach w kraju produktów typu pasztet z indyka, gęsi, czy drobiu, w postaci puszek, a rośnie na nie zapotrzebowanie na rynkach zagranicznych, w szczególności na kierunku wschodnim i południowo – wschodnim. Jak podkreślił tymczasem Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 10 lipca 2019 roku, sygn. akt II GSK 2051/17, oceniając kwestię rzeczywistego używania znaku, pamiętać należy, że czasami za ograniczeniem rozmiarów produkcji, jak i dystrybucji towarów może przemawiać strategia rynkowa przedsiębiorcy i argumenty biznesowe np. wskazywana przez uprawnionego potrzeba poprzedzenia wprowadzenia na rynek większej partii towaru mniejszą - w celu oszacowania popytu. W granicach wyznaczonych prawem, które nakłada na uprawnionego obowiązek używania zarejestrowanego na jego rzecz znaku towarowego, to przedsiębiorca decyduje w jaki sposób i na jaką skalę korzysta ze swych uprawnień. Mając powyższe na uwadze, zasadnie organ uznał, że wykazana skala sprzedaży przez uprawnionego towarów sygnowanych spornym znakiem, na rzecz odbiorców krajowych (z pominięciem sklepów patronackich) w pełni odpowiada realnemu i rzeczywistemu używaniu znaku w obrocie. W ocenie Sądu pamiętać przy tym należy, że mówimy tu o rynku obrotu produktami spożywczymi a zatem rzeczywiste używanie znaku towarowego w takim przypadku winno wiązać się z pewną stałą cyklicznością sprzedaży a nie dokonywaniem jej w sposób epizodyczny. W niniejszej sprawie cykliczność używania znaku wynika nie tylko z analizy dat wystawionych przez uprawnionego faktur potwierdzających sprzedaż, ale i z zeznań jego hurtowych odbiorców. Każde z nich bowiem, niezależnie od siebie i w stosunku do różnych lat, oszacowało miesięczną skalę nabywania towarów oznaczanych spornym znakiem od uprawnionego na kilkaset sztuk (przy czym świadek R. P. w latach 2004 – 2010 oszacował skalę zakupów pasztetu z gęsi na 800 do 1000 sztuk miesięcznie, wyjaśniając, że później zmalała ona do około 400). Nie sposób tego typu sprzedaży przypisać charakteru symbolicznego, motywowanego wyłącznie chęcią utrzymania praw do znaku. Wręcz przeciwnie, jest to zwykła sprzedaż produktów w obrocie gospodarczym, uwarunkowana po prostu popytem na nie generowanym na rynku krajowym. Sąd podziela tym samym konstatację organu, że wykazane przez uprawnionego ilości sprzedanych pasztetów z gęsi są wystarczające do uznania, że było to stosowanie ciągłe, systematyczne i nie miało charakteru incydentalnego. Finalnie Sąd podzielił stanowisko organu, że zgromadzony materiał dowodowy wskazuje na używanie spornego znaku dla wszystkich towarów, dla jakich został zgłoszony. Oczywistym jest bowiem, że konserwa drobiowa będzie jednocześnie przetworem z mięsa drobiowego. Tym samym dopuszczenie do postulowanego przez skarżącą rozdzielenia ochrony, co do tak ujętych jej zakresów, prowadziłoby do oczywistej konfuzji wśród odbiorców, w sytuacji sygnowania tożsamym znakiem, przez różnych producentów, z jednej strony konserw drobiowych a z drugiej innych rodzajów przetworów z mięsa drobiowego. Sporny znak tym samym zatraciłby swą podstawową funkcję odróżniającą źródło pochodzenia sygnowanego nim towaru. Reasumując, w ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy, jak również przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z tych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.