VI SA/Wa 3894/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Wdowiak Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Dariusz Zalewski Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2015 r. sprawy ze skargi I. Sp. j. z siedzibą w S. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę Zaskarżoną decyzją z [...] września 2014 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej GIF) utrzymał w całości w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej WIF) z [...] kwietnia 2014 r., którą: 1. stwierdzono przez I. Sp. j. z siedzibą w S. (dalej skarżąca) naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie "Apteka [...]" zlokalizowanej w B., przy ul. P. [...]oraz "Apteka [...]" zlokalizowanej w J., przy ul. G. [...], polegającej na umieszczeniu w izbach ekspedycyjnych ww. aptek tzw. potykaczy z plakatami treści: "Mamy TAŃSZE odpowiedniki drogich leków" (przy czym słowo "tańsze" napisano dużo większą czcionką niż pozostały tekst) i nakazano zaprzestania prowadzenia ww. reklamy; 2. nałożono na skarżącą karę pieniężną w wysokości 10.000 złotych. Jako podstawę materialnoprawną skarżonej decyzji wskazano art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w zw. z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. nr 45, poz. 271 ze zm.), dalej p.f., a także art. 44 ustawy z dnia 12 maja 2012 r. - o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. nr 122, poz. 696), dalej u.r.l. Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu [...] lutego 2014 r. pracownik WIF wykonał zdjęcia zewnętrznego oznakowania dwóch aptek ogólnodostępnych, prowadzonych przez skarżącą o nazwie "Apteka [...]" zlokalizowanej w B., przy ul. P. [...] oraz "Apteka [...]" zlokalizowanej w J., przy ul. G. [...], na których widać, że w izbach ekspedycyjnych powyższych aptek znajdują się tzw. potykacze o treści: "Mamy TAŃSZE odpowiedniki drogich leków", przy czym wyraz "tańsze" został napisany grubszą czcionką w porównaniu do innych wyrazów. W związku z tym WIF z urzędu wszczął wobec skarżącej postępowanie administracyjne w przedmiocie podejrzenia naruszenia przez nią art. 94a ust. 1 p.f., o czym ją zawiadomił i pouczył o przysługujących jej prawach. W toku postępowania (pismem z [...] marca 2014 r.) skarżąca potwierdziła, że w izbie ekspedycyjnej ww. aptek rzeczywiście znajduje się tzw. potykacz o treści: "Mamy tańsze odpowiedniki drogich leków" i wyjaśniła, że celem tego jest informowanie pacjentów o dostępności i możliwości nabycia w tej aptece tańszego odpowiednika produktu leczniczego przepisanego przez lekarza, co w jej ocenie bezpośrednio spełnia wymogi z art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 u.r.l. Podkreśliła przy tym, że forma informowania pacjentów o możliwości nabycia tańszego odpowiednika produktu leczniczego w żaden sposób nie została określona w ustawie refundacyjnej i umieszczenie takiego potykacza, czy też użycie nieznacznie większej czcionki w odniesieniu do poszczególnych słów, nie narusza art. 94a ust. 1 p.f. Jej zdaniem potykacz ma znaczenie jedynie informacyjne i nie służy osiągnięciu efektu handlowego, a czcionka użyta w słowie "tańsze" nie była istotnie większa i miała za zadanie jedynie podkreślić istotność przekazywanej pacjentowi informacji. Skarżąca stwierdziła również, że nie ma żadnego, powszechnie obowiązującego wzoru informacji, o której mowa w art. 44 ust. 1 u.r.l. i jako przykład podała wzór informacji dla pacjentów o zawarciu przez aptekę umowy z Narodowym Funduszem Zdrowia, który został podany na stronach internetowych Narodowego Funduszu Zdrowia, jako obowiązujący we wszystkich aptekach, które podpisały stosowne umowy. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ostatecznie stwierdził, że powyższym działaniem skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f. i nakazał jej zaprzestanie prowadzenia reklamy ww. aptek oraz nałożył karę pieniężną w wysokości 10.000 złotych. W uzasadnieniu decyzji podkreślił, że plakat ma charakter reklamowy bowiem treść plakatu jest doskonale widoczna także dla osób pozostających na zewnątrz apteki, czego dowodem są fotografie wykonane przez pracownika inspektoratu z zewnątrz aptek. Ustosunkowując się do stanowiska skarżącej, że treść plakatu dotyczyła realizacji ustawowego obowiązku informowania o tańszych odpowiednikach drogich leków, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 44 ust. 1 ur.l. organ stwierdził, iż plakat sugeruje, że tylko w tej aptece dostępne są tańsze odpowiedniki. Ponadto dużo większa czcionka zastosowana w wyrazie "TAŃSZE" w sposób istotny wpływa na przekaz skierowany do odbiorcy, jest doskonale widoczna także z dalszej odległości z zewnątrz apteki zatem stanowi wyraźną i bezpośrednią zachętę dla pacjenta aby wejść do apteki i skorzystać z jej usług. W zakresie wysokości kary pieniężnej w kwocie 10.000 złotych organ I instancji wskazał, że uwzględnił stopień, okres i okoliczności naruszenia ustawy a także fakt, że jest to pierwsze naruszenie przepisów przez przedsiębiorcę. Organ miał także na względzie, że strona od dnia [...] lutego 2014 r. do dnia wydania decyzji nie poinformowała o usunięciu przedmiotowego potykacza. Ponadto organ podkreślił, że przedsiębiorca pod pozorem wypełniania obowiązku określonego w art. 43 ust. 1 pkt 5 u.r.i. umieścił w izbie ekspedycyjnej plakat reklamowy o treści wprowadzającej w błąd. Zdaniem organu plakat zawiera sugestię, że po pierwsze w tej aptece pacjent otrzyma leki tańsze niż w innych aptekach, a po drugie, iż w innych aptekach ceny mogą być wyższe, co z kolei ma na celu uzyskanie przewagi rynkowej nad konkurentami czyli innymi aptekami. Z zachowaniem terminu skarżąca odwołała się od ww. decyzji WIF i wniosła o jej uchylenie oraz o umorzenie niniejszego postępowania jako bezprzedmiotowego, a "w razie ewentualnego utrzymania przedmiotowej decyzji w mocy co do pkt 1) z dalece idącej ostrożności wnosimy o jej zmianę w zakresie pkt 2) poprzez obniżenie wysokości nałożonej kary do kwoty 1.000,00 zł." Skarżąca decyzji organu I instancji zarzuciła naruszenie: 1. art. 7 k.p.a. poprzez nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy oraz błędną jego ocenę; 2. art. 10 § 1 k.p.a. poprzez niezapewnienie jej czynnego udziału w postępowaniu, w szczególności przy przeprowadzaniu oględzin i dowodów, i uniemożliwienie jej wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji; 3. art. 61 § 1 i § 4 k.p.a. poprzez spóźnione wszczęcie postępowania i spóźnione zawiadomienie jej o wszczęciu postępowania, po faktycznym zebraniu dowodów i dokonaniu oględzin przed wszczęciem postępowania; 4. art. 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego; 5. art. 79 § 1 i § 2 k.p.a. poprzez przeprowadzenie dowodów bez jej udziału, bez zawiadomienia jej o przeprowadzeniu oględzin, a także przeprowadzenie ich przed wszczęciem postępowania; 6. art. 94a i art. 129b p.f. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie; 7. art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 u.r.l. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie; 8. art. 122b - 122e p.f. poprzez ich niezastosowanie i przeprowadzenie postępowania w postaci zebrania z urzędu dowodów w postaci dokumentacji fotograficznej przed faktycznym wszczęciem postępowania i przed zawiadomieniem jej o tym wszczęciu, czyli bez faktycznie przeprowadzonej kontroli, bez udziału strony i z naruszeniem jej praw. Główny Inspektor Farmaceutyczny powiadomił skarżącą o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji oraz pouczył o przysługującym jej prawie do wypowiedzenia się co do zgromadzonych w postępowaniu materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań. Jak wynika z akt sprawy skarżąca nie skorzystała z przysługujących jej uprawnień. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy co do zasady podzielił ocenę dokonaną przez WIF, że postępowanie skarżącej należało zakwalifikować jako jedną z form reklamy apteki i jej działalności, zakazanej przez art. 94a ust. 1 p.f. Organ wskazał, że na gruncie ustawy - Prawo farmaceutyczne nie ma legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności, a zatem posłużył się definicją wypracowaną przez orzecznictwo, tj. Wojewódzki Sąd Administracyjny, w wyrokach: z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07; z 1 kwietnia 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1739/07 oraz z 14 maja 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2215/07. GIF stwierdził, że przedmiotowy potykacz umieszczony został przez skarżącą pod pozorem przekazywania informacji o możliwości nabycia tzw. zamienników, gdyż tak naprawdę służył on reklamie tej apteki i jej działalności, co jest zabronione. Zauważył, że po pierwsze treść plakatu umieszczonego na potykaczu była widoczna nie tylko przez pacjentów znajdujących się w aptece, ale także dla osób pozostających na zewnątrz apteki, a po drugie skarżąca tworząc ów plakat wykorzystała dodatkowo m.in. tzw. efekt złudzenia optycznego, powiększając wyraz "TAŃSZE". Zdaniem organu dla potencjalnego klienta z odległości widoczny był przede wszystkim komunikat "TAŃSZE" i stanowił on wyraźną i bezpośrednią zachętę skierowaną do pacjenta, aby wejść do tej właśnie apteki i skorzystać z jej usług, gdyż apteka ta jest apteką tańszą w stosunku do innych aptek. GIF podkreślił, że organ I instancji rozpoznając sprawę wziął pod uwagę treść art. 44 ust. 1 u.r.l. i rozważył czy już samo wywieszenie informacji, która wypełnia unormowanie art. 43 ust. 1 pkt 5 u.r.l., jest czynnością "poinformowania", o której stanowi art. 44 ust. 1 u.r.l. Analiza tego przepisu doprowadziła organ odwoławczy do konstatacji, że nie są to pojęcia tożsame i tym samym różne są zakresy tych obowiązków. Drugie z powyższych unormowań wyraźnie wskazuje na relację osoby wydającej lek z korzystającym z usługi farmaceutycznej świadczeniobiorcą. W ramach tej konkretnej relacji ma dojść do wymiany komunikatu o możliwości substytucji aptecznej oraz o wyrażeniu przez świadczeniobiorcę, na podstawie tej informacji, woli dokonania tej substytucji lub braku tej woli. Powyższy przepis nie nakazuje informowania o wszystkich tańszych lekach w aptece lecz o tym, iż należy poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją innego niż zapisany na recepcie (odpowiednika), którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na receptę. Zdaniem organu odwoławczego do takich sposobów nie należy z pewnością informowanie za pomocą plakatu umieszczonego na potykaczu, którego treść pisana dużym rozmiarem czcionki tworzy hasło reklamowe "Mamy tańsze odpowiedniki drogich leków". W jego ocenie przedmiotowy plakat był tak skonstruowany, że w odbiorze konsumenta, do którego jest adresowany, nie zostaje odczytany jako oficjalny komunikat urzędowy dotyczący obowiązku informacyjnego wynikającego z ustawy, a jest odbierany jako przekaz reklamowy, zawierający wskazane hasło. Wobec tego GIF stwierdził, że skarżąca pod pozorem przekazywania informacji, o której mowa w art. 44 ust. 1 u.r.l. w rzeczywistości prowadziła reklamę ww. apteki. Odnosząc się do zarzutów skarżącej zawartych w odwołaniu GIF uznał je za nieuzasadnione. Zdaniem organu odwoławczego skarżąca w toku postępowania miała zapewniony czynny udział, co wynika z odebranych przez nią zawiadomień o wszczęciu niniejszego postępowania oraz o zamiarze zakończenia tego postępowania i wydania decyzji, także na etapie postępowania odwoławczego. W świetle powyższego uznał, że nie doszło do naruszenia art. 10 k.p.a. Za nie mające istotnego znaczenia na wynik sprawy organ odwoławczy uznał wystosowanie przez WIF zawiadomienia o wszczęciu postępowania po sporządzeniu dokumentacji fotograficznej, której efektem było jedynie ustalenie - niespornego w sprawie i potwierdzonego przez skarżącą, faktu umieszczenia potykacza w izbie ekspedycyjnej wskazanych aptek. Wyjaśniono przy tym, że WIF zanim wystosuje zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego z urzędu, musi najpierw powziąć informację o ewentualnym naruszeniu art. 94 a ust. 1 p.f. GIF nie zgodził się także z zarzucanym przez skarżącą naruszeniem art. 122b - 122e p.f., gdyż WIF nie przeprowadził u skarżącej kontroli. Jednocześnie wskazał, że skarżąca podejmując się szczególnej działalności gospodarczej - polegającej na prowadzeniu apteki, powinna być świadoma, iż z uwagi na charakter tej działalności, będzie poddana ostrzejszym rygorom prawnym, niż podmiot podejmujący działalność w obszarze nie objętym reglamentacją. GIF wyjaśnił, że skarżąca prowadząc ww. apteki korzysta ze swobody działalności gospodarczej, jednakże w zakresie w jakim nie narusza ustawowych zapisów regulujących prowadzenie działalności reglamentowanej. Mając powyższe na uwadze organ odwoławczy stwierdził, że materiał dowodowy zgromadzony w tej sprawie przez WIF dowodził, że skarżąca umieszczała w ww. aptekach potykacz z plakatem oraz że nie zaprzestała tych działań do dnia wydania decyzji przez organ I instancji, czym naruszyła zakaz określony w art. 94a ust. 1 p.f. Uzasadniając zastosowane sankcje GIF wskazał, że zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Jedyną ustawową przesłanką konieczną do nałożenia kary pieniężnej jest prowadzenie reklamy wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego (z art. 94a ust. 3). Prowadzenie zatem reklamy apteki lub jej działalności (art. 94a ust. 1) stanowi przesłankę uzasadniającą zarówno wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3), jak i decyzji nakładającej karę pieniężną (art. 129b ust. 1). W konsekwencji uznał, że w tej sprawie nie było prawnych przeszkód uniemożliwiających wydanie wobec skarżącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy i nałożenia kary pieniężnej w jednej decyzji. Mając powyższe na uwadze GIF stwierdził, że nie doszło do naruszenia art. 7 k.p.a. oraz że skoro skarżąca nie przestrzega zakazu zawartego w art. 94a p.f. to nałożona na nią kara 10.000 złotych nie jest zbyt wysoka. Organ odwoławczy wyjaśnił, że wysokość kary administracyjnej pozostawiona jest uznaniu WIF i w tym przypadku wymierzył on karę mieszczącą się w dolnych granicach jej wymiaru. W zakresie wysokości nałożonej kary administracyjnej organ odwoławczy w sześciu punktach wyjaśnił, że; 1. reklama wskazanych aptek prowadzona była w formie plakatu reklamowego umieszczonego na potykaczu w izbie ekspedycyjnej apteki; 2. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a p.f.; 3. będąca przedmiotem postępowania działalność reklamowa dotyczyła dwóch aptek; 4. okres naruszenia zakazu reklamy polegający na eksponowaniu potykacza w ww. aptekach trwał od dnia [...] lutego 2014 r. do dnia wydania decyzji; 5. strona naruszyła uprzednio przepisy dotyczące zakazu prowadzenia reklamy aptek - decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] marca 2013 r. w przedmiocie umorzenia postępowania i nałożenia kary pieniężnej ([...]) utrzymana wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 stycznia 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 1456/14); 6. kara pieniężna ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, w konsekwencji musi być dotkliwa a jednocześnie możliwa do spełnienia. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie I. Sp. j. z siedzibą w S. wniosła o uchylenie wydanych decyzji i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania. Zarzuciła naruszenie art. 129b ust. 1 i 2 p.f. w zw. z art. 107 § 1 i art. 8, art. 11 k.p.a. poprzez niewykazanie w jego uzasadnieniu dlaczego wymierzona kara jest zgodna z dyrektywami jej wymiaru opisanymi w ww. przepisie w sytuacji, gdy w innych decyzjach - wydanych w analogicznych sprawach, taką samą karę nałożono za naruszenie tego samego zakazu, ale w odniesieniu do siedmiu aptek łącznie, a nie dwóch aptek jak w tej sprawie. Skarżąca podniosła przy tym, że uznanie administracyjne WIF w zakresie wymierzenia kary nie może oznaczać dowolności. Mając powyższe na uwadze zarzuciła także naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. Skarżąca przywołując numery trzech innych spraw dotyczących tego samego czynu wyjaśniła, że w tych sprawach obejmujących odpowiednio; jedna, dwie i siedem aptek, również były wymierzane kary 10.000 złotych. Wniosek stąd , że organy administracji określając karę nie wzięły pod uwagę ilości aptek, którym przypisuje się naruszenie zakazu reklamy. W dniu [...] lipca 2015 r. na rozprawie przez Sądem skarżąca rozszerzyła skargę o zarzut naruszenia art. 94a p.f. Główny Inspektor Farmaceutyczny w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: | Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr | |153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy| |czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. | |Ponadto, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną | |(art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., | |dalej p.p.s.a.). | |Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga jest niezasadna. | |Podstawą materialnoprawną wydanych decyzji był art. 94a ust. 1 p.f. w brzmieniu: "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych | |oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego." Przepis ten w | |cytowanym brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji | |leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Założeniem | |nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego | |odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych, co słusznie wskazał organ. Na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego | |unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej | |wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków | |refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów | |medycznych umieszczonych na tych wykazach.) wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych | |klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc | |zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej | |prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów | |medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt| |VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10). | |Pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr | |341805, w którym wyjaśnił, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej,| |gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje| |się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do | |zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba | |mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru,| |ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne | |stanowisko wyraża także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w | |głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi | |reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako | |spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, | |Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3. | |Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je | |apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej | |przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje| |lek po obniżonej, promocyjnej cenie. | |Stanowiska te, mimo że dotyczą wcześniejszego brzmienia art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne pozostają aktualne w odniesieniu do | |nowej regulacji zawartej w art. 94a tej ustawy. | |W rozpoznawanej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej ustaliły, że w kontrolowanych aptekach nazwie "Apteka [...]" zlokalizowanej w | |B., przy ul. P. [...] oraz "Apteka [...]" zlokalizowanej w J., przy ul. G. [...] umieszczono w izbach ekspedycyjnych tych aptek tzw. | |potykacze z plakatem o treści: "Mamy TAŃSZE odpowiedniki drogich leków" (przy czym słowo "tańsze" napisano dużo większą czcionką niż | |pozostały tekst). Ustaleń tych dokonano w dniu [...] lutego 2014 r. i z tego tytułu sporządzono stosowną dokumentację fotograficzną | |znajdującą się w aktach sprawy. Faktu tego skarżąca nie zakwestionowała. | |Ustosunkowując się do zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 94a p.f. należy w pierwszej kolejności wskazać, że zakres reklamy | |działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. | |Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94a ust.| |1 in fine p.f.). | |W niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której przedsiębiorca posiadający zezwolenie na prowadzenia apteki ogólnodostępnej| |, a mianowicie skarżąca I. Sp. j. z siedzibą w S. umieściła w izbie ekspedycyjnej ww. aptek potykacze o treści: "Mamy tańsze | |odpowiedniki drogich leków", przy czym wyraz "TAŃSZE" został napisany grubszą czcionką w porównaniu do innych wyrazów. | |Strona skarżąca w toku postępowania powoływała się na ustawowy obowiązek wynikający z art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 | |u.r.l. oraz na wytyczne Prezesa NFZ zamieszone na stronie internetowej co do realizacji tego obowiązku. Jej zdaniem forma informowania | |pacjentów o możliwości nabycia tańszego odpowiednika produktu leczniczego w żaden sposób nie została określona w ustawie refundacyjnej | |i umieszczenie takiego potykacza, czy też użycie nieznacznie większej czcionki w odniesieniu do poszczególnych słów, nie narusza art. | |94a ust. 1 p.f. bowiem potykacz ma znaczenie jedynie informacyjne i nie służy osiągnięciu efektu handlowego, a czcionka użyta w słowie| |"tańsze" nie była w istocie duża. | |W myśl art. 43 ust. 1 pkt 5 u.r.l. apteka w celu realizacji świadczeń objętych umową na realizację recept ma obowiązek zamieścić, w | |widocznym i łatwo dostępnym miejscu, informację o zawarciu umowy na realizację recept oraz informację, o której mowa w art. 44 ust. 1. | |Natomiast stosownie do treści art. 44 ust. 1 u.r.l. osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, | |wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż| |lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic | |terapeutycznych, i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków | |publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego leku. | |Zdaniem Sądu organy inspekcji farmaceutycznej słusznie uznały, że realizacja ww. obowiązku informacyjnego odbywała się z naruszeniem | |zakazu reklamy apteki , o którym mowa w art. 94a p.f. W szczególności zasadnie stanęły na stanowisku, że do takich legalnych sposobów | |nie należy posługiwanie się plakatem umieszczonym na potykaczu widocznym z zewnątrz apteki, zawierającym hasło reklamowe "Mamy tańsze | |odpowiedniki drogich leków", przy czym wyraz "TAŃSZE" został napisany grubszą czcionką w porównaniu do innych wyrazów. Taka | |konstrukcja plakatu w rzeczywistości sprawia, że w odbiorze konsumenta, do którego jest adresowany, nie zostaje on odczytany jako | |oficjalny komunikat urzędowy dotyczący obowiązku informacyjnego wynikającego z ustawy, a jest odbierany jako przekaz reklamowy, | |zawierający wskazane hasło. Po drugie, trafne jest stanowisko organów, że skarżąca tworząc ów plakat wykorzystała dodatkowo m.in. tzw. | |efekt złudzenia optycznego, powiększając wyraz "TAŃSZE". Słusznie zatem organ przyjął, że dla potencjalnego klienta z odległości | |widoczny był przede wszystkim komunikat "TAŃSZE" i stanowił on wyraźną i bezpośrednią zachętę skierowaną do pacjenta, aby wejść do tej | |właśnie apteki i skorzystać z jej usług, gdyż apteka ta jest apteką tańszą w stosunku do innych aptek. | |Niewątpliwie należy zgodzić ze stwierdzeniem skarżącej, że cytowane wyżej przepisy ustawy refundacyjnej wprowadzają obowiązek | |informowania przez aptekę "w widocznym i łatwo dostępnym miejscu" ( art. 43 ust.1 pkt 5 u.r.l.), o zawarciu umowy na realizację recept | |oraz obowiązek " osoby wydającej leki" czyli farmaceuty o możliwości nabycia "leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na | |recepcie" ( art. 44 ust. 1 u.r.l.). Jednakże nie oznacza to w ocenie Sądu, że dopuszczalne jest wykonywanie tego obowiązku w taki | |sposób, który de facto ma charakter reklamy apteki. Innymi słowy, realizacja tego ustawowego obowiązku informacyjnego przez | |przedsiębiorcę prowadzącego aptekę ogólnodostępną nie może naruszać zakazu reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f. Z | |jednej strony bowiem przepisy prawa nakładają na aptekę obowiązek informacyjny ale z drugiej strony tenże obowiązek jest ograniczony | |przez zakaz reklamy wyrażony w art. 94a ust. 1 p.f. W ramach zakazu reklamy apteki nie jest dopuszczalne takie graficzne przedstawienie| |nazwy apteki, które same w sobie nie zawierając elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich | |odbiorców jako zachęta do kupna.( por. ww. wyrok Sądu Najwyższego, sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805). Podobna sytuacja miała | |miejsce w rozpoznawanej sprawie, gdzie graficzne wyeksponowanie części hasła "TAŃSZE" , który to wyraz nie występuje w cytowanych wyżej| |przepisach ustawy refundacyjnej może zostać odczytany przez odbiorców jako zachęta do kupna tańszych produktów w tej aptece. | |Idąc dalej tym tokiem rozumowania należy uznać, że nie jest dopuszczalne realizowanie obowiązku informacyjnego przez aptekę w sposób | |reklamowy, a mianowicie - jak w omawianym przypadku - poprzez graficzne wyeksponowanie najgrubszą czcionką słowa "TAŃSZE" w treści | |sloganu reklamowego; "Mamy tańsze odpowiedniki drogich leków". Bez znaczenia jest zatem miejsce umieszczenia takiej reklamy - w izbie | |ekspedycyjnej apteki - skoro hasło jest dostrzegalne na zewnątrz apteki i może wywierać wpływ na potencjalnego klienta przechodzącego | |obok apteki. Nieskuteczny zatem pozostaje zarzut skarżącej, że na owych potykaczach została umieszczona wzmianka o obowiązujących | |przepisach prawa skoro wzmianka ta nie była dostatecznie widoczna. | |W ocenie Sądu działania skarżącej stanowiły w istocie ominięcie zakazu reklamy apteki. Sąd w niniejszym składzie podziela zatem | |utrwalony pogląd – aktualny na gruncie art. 94a p.f. - zawarty w wyrokach WSA w Warszawie cytowanych w zaskarżonych stanowiący, że za | |reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego | |przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów | |medycznych oferowanych w danej aptece. Uzupełniająco należy podkreślić, że stanowisko prezentowane w rozpoznawanej sprawie akceptuje | |dotychczasową linię orzeczniczą Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodnie z którą reklamą apteki jest działalność sprzedawcy | |polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów (zob. wyrok | |NSA z dnia 19 listopada 2014 r. o sygn. akt II GSK 1716/13,z dnia 3 lipca 2015 r. sygn. akt II GSK 37/15 dostępne w Internecie w | |Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). | |Prawidłowe jest także rozstrzygnięcie organu dotyczące wysokości nałożonej kary. Przepis art. 129b Prawa farmaceutycznego stanowi w | |ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a tej ustawy prowadzi reklamę apteki, | |punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Natomiast w ustępie 2 przepis ten stanowi, że karę pieniężną, | |określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary | |uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. | |Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej | |działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. | |Zdaniem Sądu organy należycie wyjaśniły, że w realiach rozpoznawanej sprawy kara pieniężna w wysokości 10 000 złotych dla dwóch aptek | |tego samego przedsiębiorcy jest karą adekwatną do okresu i stopnia dokonanego naruszenia zakazu prowadzenia niedozwolonej reklamy | |apteki. W szczególności wymierzona skarżącej kara pieniężna uwzględnia fakt, że do dnia wydania decyzji skarżąca nie poinformowała | |organu o usunięciu niedozwolonej reklamy, jak również fakt, iż od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana| |jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a p.f. Ponadto zasadne jest | |stanowisko GIF , że kara pieniężna ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej | |działalności, zatem musi być dotkliwa , a jednocześnie możliwa do spełnienia. | |W tych okolicznościach Sąd zauważa, że wymierzona kara w wysokości 10 000 złotych mieści się w dolnej granicy zagrożenia i nie | |przekracza dopuszczalnego luzu decyzyjnego. | |Odnosząc się natomiast do zarzutu skarżącej, że miarkowanie kar stosowane przez organ nie uwzględnia ilości aptek Sąd uznał, że zarzut | |ten nie jest zasadny. | |Co prawda znane są Sądowi orzekającemu z urzędu inne sprawy toczące sie przez tym Sądem a mianowicie; sygn. akt VI SA/Wa 3893/14 ze | |skargi M. Sp. j. z siedzibą w S. ( 1 apteka) , VI SA/Wa 3895/14 ze skargi C. Sp. j. z siedzibą w S. ( 2 apteki ), VI SA/Wa 3896/14 ze | |skargi A. S., K. S., L. J. i J. J. ( 7 aptek), w których niezależnie od ilości aptek objętych postępowaniem wymierzono karę 10 000 | |złotych. Jednakże Sąd uznał, że skoro wysokość tej kary za delikt administracyjny w postaci naruszenia reklamy jednej apteki jest | |adekwatna do ujawnionego czynu , zatem nałożenie tej samej kary w innych sprawach bez względu na ilość aptek nie jest uchybieniem | |organu. | |W konsekwencji Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani | |mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia prawa materialnego, a więc art. 94a oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy - Prawo | |farmaceutyczne. | |Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 8, art. 11 i art. 107 k.p.a., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. | |Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją | |wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego, związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została| |zachowana (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem | |wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie | |administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a. | |Mając powyższe na uwadze, Sąd uznał, skarga nie zasługuje na uwzględnienie i podlega oddaleniu na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a. | | |