VI SA/Wa 584/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek (spr.) Sędzia WSA Tomasz Sałek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 23 czerwca 2021 r. sprawy ze skargi [...] Niemcy na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] października 2020 r. nr [...] w przedmiocie oddalenia sprzeciwu wobec zgłoszenia znaku towarowego oddala skargę Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (dalej "organ", "UP" lub "Urząd Patentowy RP") decyzją z dnia [...] października 2020 r., znak: [...], na podstawie art. 245 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 1321 ust. 1 pkt 3 oraz art. 15222 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 286), dalej "p.w.p.", po rozpoznaniu wniosku S., N., Niemcy (dalej "Skarżący" lub "Wnoszący sprzeciw") o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją z dnia [...] grudnia 2019 r., znak: [...], oddalającej sprzeciw wobec zgłoszenia znaku towarowego słowno-graficznego ENEROS Oszczędność w energii, dokonanego w dniu 20 kwietnia 2018 r. pod numerem [...], przez A. K. (dalej "Uprawniona"), utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Do Urzędu Patentowego RP wpłynął sprzeciw wniesiony przez Skarżącego wobec zgłoszenia znaku towarowego słowno-graficznego ENEROS Oszczędność energii, dokonanego w dniu 20 kwietnia 2018 r. pod numerem [...] przez Uprawnioną. Jako podstawę prawną Wnoszący sprzeciw wskazał art. 1321 ust. 1 pkt 3 oraz art. 1321 ust 3 p.w.p. Zaś podstawę faktyczną stanowiło konfuzyjne podobieństwo spornego znaku ENEROS Oszczędność w energii o numerze [...] do znaku towarowego słownego ennexOS, zarejestrowanego z pierwszeństwem od dnia 2 sierpnia 2017 r., pod numerem [...] i przeznaczonego do oznaczania towarów i usług w klasie 9, 35 i 42. Urząd Patentowy RP decyzją z dnia [...] grudnia 2019 r. oddalił sprzeciw.  W wyniku wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ utrzymał w mocy wydaną przez siebie decyzję. W uzasadnieniu wskazał, że analiza wykazu towarów i usług przeciwstawionych znaków pozwala na wyodrębnienie właściwego dla sprawy kręgu odbiorców. Sprzeciw obejmuje swoim zakresem klasy 9, 35 i 42 objętych zgłoszeniem spornego znaku ENEROS Oszczędność w energii. Natomiast zakres ochrony znaku wcześniejszego ennexOS obejmuje klasy 9, 38, 42. Organ wskazał, że towary objęte ochroną w klasie 9 znaku późniejszego należą do grupy wysokospecjalistycznych urządzeń służących do pozyskiwania energii słonecznej oraz przetwarzania jej na energię elektryczną a także zarządzania energią elektryczną tj. przechowywaniem, przesyłem, gromadzeniem, sterowaniem, regulacją, magazynowaniem energii itp. Zakres ochrony znaku wcześniejszego w tej samej klasie obejmuje urządzenia znajdujące zastosowanie w obszarze energii odnawialnych. Należą do nich zarówno urządzenia informatyczne, jak i związane z energią elektryczną oraz jej zarządzaniem, a także różnorodne urządzenia z dziedziny elektryczności w ogólności. Zdaniem UP, bez wątpienia nabywcami wymienionych urządzeń wchodzących w zakres ochrony obu porównywanych znaków w klasie 9 będą przede wszystkim specjaliści, głównie przedsiębiorstwa wykorzystujące je w swojej działalności. Część prostszych urządzeń elektrycznych może być nabywana przez przeciętnego odbiorcę, który zakupi je w celu zaspokojenia potrzeb gospodarstw domowych. Zakup większości wymienionych specjalistycznych urządzeń z uwagi na ich przeznaczenie i zastosowanie, wiązać się będzie ze znacznymi kosztami, wymagać będzie specjalistycznej wiedzy odnośnie do cech i funkcji tych urządzeń, które będą najbardziej istotnymi czynnikami przy dokonywaniu wyboru i podejmowaniu decyzji zakupowych. Przeciętny konsument nie będzie odbiorcą takich urządzeń. W większości przypadków będą to urządzenia dystrybuowane w drodze B2B, gdzie zarówno odbiorcami jak i sprzedawcami (jednocześnie producentami) będą przedsiębiorcy. Sam przedmiot sprzedaży i jego techniczne wysokospecjalistyczne przeznaczenie definiuje odbiorców. Natomiast pozostałe z wymienionych klas tj. 35 i 42 należą do usługowych. Odnośnie do klasy 35 w znaku późniejszym obejmuje ona swoim zakresem sprzedaż, dostawy i pośrednictwo sprzedaży energii elektrycznej oraz gazu, analizę kosztów, a także pomoc i doradztwo w zakresie zarządzania biznesowego przedsiębiorstwami w sektorze energetycznym. Wśród ostatecznych odbiorców wymienionych usług, które dotyczą sektora energetycznego potencjalnie znajdą się zarówno przedsiębiorcy szukający pomocy w zarządzaniu biznesem, lecz także podmioty zainteresowane zakupem usług dostaw energii elektrycznej oraz gazu, czyli zarówno przedsiębiorstwa, jak i prywatne podmioty. Usługi w klasie 42 znaku późniejszego skierowane są zdecydowanie do przedsiębiorców i profesjonalistów. Polegają one przede wszystkim na doradztwie oraz profesjonalnych konsultacjach w dziedzinie energii, na audycie oraz projektowaniu urządzeń i systemów mających zastosowanie w branży energetycznej, a także badaniach technicznych i naukowych dotyczących energii. Są to wysokospecjalistyczne usługi o charakterze po części technicznym, po części naukowym. Z pewnością należą do grupy dość kosztownych usług, skorzystanie z których będzie podlegało analizie oraz wycenie. Działania te wiążą się oczywiście z podwyższonym stopniem uwagi. Usługi w klasie 42 znaku wcześniejszego odnoszą się do energii odnawialnych i są usługami typowo informatycznymi. Odbiorcą ich będą głównie przedsiębiorstwa, rzadko skorzystają z nich prywatni użytkownicy. Na pewno klienci takich usług powinni mieć wystarczającą wiedzę techniczną, by z nich móc korzystać oraz określić swoje wymagania. Pozycjonuje to takiego rodzaju klienta w grupie osób o ponadprzeciętnej wiedzy technicznej oraz uwadze. Dokonana analiza kręgu odbiorców towarów prowadzi, w ocenie organu, do wniosku, że w większości będą to odbiorcy profesjonalni, którzy dysponować będą specjalistyczną wiedzą techniczną umożliwiającą rozeznanie a następnie wybór oferowanych wysokospecjalistycznych usług z dziedziny energii odnawialnych, energetyki, bądź też poszukujących specjalistycznych urządzeń znajdujących zastosowanie w wymienionych branżach. Przedsiębiorcy będą nabywali urządzenia do pozyskiwania energii i przetwarzania w celu realizacji swoich celów biznesowych, których jedną z głównych jest osiąganie zysków. Przesłanka ta pozwala na sformułowanie wniosku odnośnie do wyboru towarów i usług specjalistycznych przez zdefiniowanego odbiorcę. Mianowicie będzie on kierować się w szczególności parametrami takich urządzeń, ceną i jakością zarówno towarów jaki i usług, które pozwolą mu osiągać wyznaczone cele. Podejmowane decyzje będą dokonywane bardzo uważnie i skrupulatnie. Krąg odbiorców większości urządzeń oraz usług będzie zatem dość jednorodny i cechować go będzie podwyższony poziom uwagi, wiedzy i świadomości dokonywanych zakupów z uwagi na sam charakter towarów i usług oraz koszty związane z tego typu zakupami. Nieznaczna część urządzeń mających zastosowanie przy pracy z energią elektryczną, które mogą być także wykorzystywane w gospodarstwach domowych znajdzie nabywcę w postaci przeciętnego konsumenta. Jednak także w tym wypadku uwaga takiego odbiorcy będzie podwyższona, ponieważ przedmiotem wyboru będą urządzenia dość specjalistyczne, które nabywane są dość rzadko. Jeżeli chodzi o podobieństwo towarów lub usług, w odniesieniu do towarów z klasy 9, objętych ochroną obu przeciwstawionych znaków, organ uznał je za identyczne bądź podobne, w stopniu wysokim. Za identyczne uznał urządzenia fotowoltaiczne do wytwarzania energii elektrycznej, panele słoneczne, solary, baterie słoneczne, moduły słoneczne zastrzeżone na rzecz obu znaków. Są to urządzenia tego samego rodzaju, lecz o różnych nazwach, służą temu samemu celowi tj. konwersji energii słonecznej w energię cieplną oraz skierowane są do tego samego odbiorcy. Za podobne uznał zaś towary objęte ochroną znaku wcześniejszego: elektryczne urządzenia regulacyjne; urządzenia sygnalizacyjne; falowniki; transformatory [elektryczność]; obecne prostowniki; przewodniki elektryczne; złącza zasilające; elektryczne panele kontrolne; cewki elektromagnetyczne; skrzynki rozdzielcze [elektryczność]; przełączniki [elektryczność]; przełączniki elektryczne; tranzystory [elektroniczne]; woltomierze; terminale [elektryczność]; nadajniki; ograniczniki [elektryczność]; urządzenia regulujące temperaturę; aparatura pomiarowa; omomierze do towarów zgłoszonych na rzecz znaku późniejszego przyrządy do przewodzenia, przełączania, przekształcenia, gromadzenia, sterowania, regulacji, magazynowania i pomiaru zużycia energii elektrycznej, kondensatory mocy. Wszystkie wskazane towary to w ogólności urządzenia do przetwarzania, mierzenia, kontrolowania, przełączania energii elektrycznej, czyli mają to samo lub podobne przeznaczenie i funkcje. W ocenie organu, fakt, że Uprawniona ze znaku wcześniejszego zawęziła zakres ochrony do użytku w obszarze energii odnawialnych, nie wpływa jednak na podobieństwo towarów, ponieważ, obszar szerszego zastosowania tych urządzeń (nie tylko w obszarach energii odnawialnej) określony w znaku późniejszym zawiera obszar zawężony przez uprawnionego ze znaku wcześniejszego. Urząd Patentowy RP przyjął, że urządzenia te będą zbywane w tych samych punktach sprzedaży, a kręgi odbiorców będą się pokrywać. Organ wskazał na brak związku towarów z klasy 9 ze znaku zgłoszonego z usługami z klasy 38 i 42 chronionymi przez znak wcześniejszy. Urząd Patentowy uznał także, że usługi z klasy 35 zarejestrowane na rzecz znaku późniejszego, polegające na sprzedaży bądź pośrednictwie w sprzedaży źródeł energii takich jak gaz i energia elektryczna nie mają związku ze sprzedażą urządzeń do przetwarzania i opomiarowania energii elektrycznej ujętych w klasie 9 znaku spornego, dlatego też należy je uznać na niepodobne. Porównywane usługi służą zaspokajaniu zupełnie innych potrzeb konsumentów, polegają na wykonywaniu różnych świadczeń. Wymienione w klasie 9 urządzenia nie są także komplementarne w stosunku do usług wymienionych w klasie 35, ponieważ nie są niezbędne dla wykonywania usług z klasy 35, mają inne przeznaczenie niż wymieniona treść usług, innego odbiorcę oraz miejsca sprzedaży. UP uznał za niepodobne pozostałe usługi w klasie 42, w zakresie "projektowania systemów pomiarowych, projektowania urządzeń energetycznych i urządzeń pomiarowych do odczytu energii elektrycznej" pod znakiem zgłoszonym oraz usługi pomiarowe - w obszarze energii odnawialnych objęte ochroną znaku wcześniejszego. Organ wskazał, że porównywane usługi cechuje różny charakter oraz cel ich wykonywania. Usługi projektowania systemów i urządzeń wymagają innych umiejętności i wiedzy niż usługi pomiarowe. Wykonywane są w innym celu - w pierwszym wypadku mają za zadanie dokonanie pomiarów, w drugim zaprojektowanie systemu pomiarowego bądź urządzenia pomiarowego. Różnice są oczywiste a kwestionowanie ich przez stronę nie znajduje uzasadnienia. Bez znaczenia dla porównania pozostaje fakt, że przeciwstawione usługi mogą być wykonywane w ramach tego samego obszaru - związanego z energią elektryczną, ponieważ są one niepodobne z uwagi na naturę, cel i charakter oraz skierowane są do innego odbiorcy. Odnosząc się do podobieństwa oznaczeń, UP stwierdził, że przeprowadzona analiza w warstwie koncepcyjnej, fonetycznej i wizualnej, pozwala dojść do jednoznacznego wniosku o ich wystarczającym zróżnicowaniu w ogólnym odbiorze, które pozwoli znakom właściwie spełnić ich rolę odróżniającą w stosunku do towarów i usług objętych ochroną. Koncepcja znaku późniejszego ENEROS OSZCZĘDNOŚĆ W ENERGII wzmocniona kolorystyką oraz elementami stylizującymi będzie kierować skojarzenia odbiorców na energię cieplną, natomiast znak wcześniejszy może kojarzyć się konsumentom z branżą informatyczną. Swoiste dla znaków, różne brzmienia wyrazów ennexOS i ENEROS, zdeterminowane prze ich końcowe sylaby, z uwagi na to, że znaki są krótkie i nieskomplikowane zostaną automatycznie wychwycone i zapamiętane. Poza wymienionymi czynnikami także wzmocnienie różnic, które występują pomiędzy znakami poprzez dodatkowe zabiegi w znaku późniejszym w warstwie wizualnej (grafika, kolorystyka, stylizacja litery O, wprowadzenie treści elementu nieodróżniającego) zostały uznane za wystarczające, by przełamać stwierdzone podobieństwa i ocenić znaki w ogólnym odbiorze za niepodobne. Organ uznał, że porównywane znaki oceniane jako całość nie są podobne, zatem nie istnieje niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd, co do pochodzenia wskazanego zakresu towarów z klasy, które uznano za identyczne i podobne. W odniesieniu do tych towarów i usług, które uznano za niepodobne, podobieństwo oznaczeń pozostaje bez znaczenia, ponieważ w takim wypadku niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd nie występuje. Na decyzję organu Wnoszący sprzeciw wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej naruszenie: 1. art. 7, art. 8, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez brak wszechstronnego i dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, pominięciu szeregu istotnych okoliczności mających wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a także brak wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego zebranego w sprawie, a w szczególności brak wnikliwej analizy kwestii podobieństwa zgłoszonego znaku towarowego słowno-graficznego do wcześniejszego znaku towarowego słownego, chronionego w Polsce w trybie międzynarodowego znaku towarowego z pierwszeństwem od dnia 2 sierpnia 2017 r.; 2. art. 7, art. 8, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez dokonanie dodatkowej, odmiennej oceny modelu przeciętnego odbiorcy towarów/usług, objętych porównywanymi znakami towarowymi, pomimo że model przeciętnego odbiorcy, określony we wcześniejszej decyzji tego organu, nie był kwestionowany przez żadną ze stron, a przede wszystkim nie był kwestionowany przez Wnoszącego sprzeciw we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy; 3. art. 7, art. 8, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez uznanie, iż należy dokonać porównania towarów (usług) dla wszystkich klas wskazanych w zgłoszeniu, pomimo iż Wnoszący sprzeciw zakwestionował wcześniejszą decyzję Urzędu Patentowego RP w części, jedynie w odniesieniu do towarów usług w klasie 9 i 42; 4. art. 80 k.p.a. polegające na nieprawidłowej ocenie stanu faktycznego na podstawie zebranego materiału dowodowego, dokonaniu sprzecznych ustaleń faktycznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności przez nieuwzględnienie orzecznictwa, cytowanego zarówno w sprzeciwie jak i we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, dotyczącego zasad analizy podobieństwa znaków towarowych; 5. art. 107 § 3 k.p.a. zw. z art. 252 p.w.p. poprzez utrzymanie przez organ wcześniejszej decyzji w całości, pomimo, te decyzja ta zakwestionowana została jedynie w części; 6. art. 107 § 3 k.p.a. zw. z art. 252 p.w.p. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy poprzez brak pogłębionej analizy podobieństwa porównywanych znaków towarowych przy uznaniu przez organ we wcześniejszej decyzji identyczności i podobieństwa towarów w klasie 9, ograniczenie się do lakonicznych stwierdzeń w uzasadnieniu decyzji, brak wskazania przyczyn pominięcia części materiału dowodowego, brak wyczerpującego wyjaśnienia przesłanek dokonanego rozstrzygnięcia, brak odniesienia się do zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy; 7. art. 1321 ust. 1 pkt 3 p.w.p. wskutek wadliwie ustalonego stanu faktycznego, poprzez błędne przyjęcie, że sporny znak towarowy nie jest podobny do chronionego z wcześniejszym pierwszeństwem znaku towarowego. Mając na uwadze podniesione zarzuty Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, uchylenie w części, objętej wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzji Urzędu Patentowego RP z dnia [...] grudnia 2019 r., a także zasądzenie od organu na jego rzecz kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga jest bezzasadna. W rozpoznawanej sprawie skarga dotyczy decyzji UP z dnia [...] października 2020 r., znak: [...], utrzymującej w mocy decyzję z dnia [...] grudnia 2019 r., znak: [...],w przedmiocie oddalenia sprzeciwu wniesionego przez Skarżącego wobec zgłoszenia znaku towarowego słowno-graficznego ENEROS Oszczędność w energii, dokonanego w dniu 20 kwietnia 2018 r. pod numerem [...]. Analiza podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania oraz ich uzasadnienia wskazuje, że ich istota sprowadza się do kwestionowania zaskarżonej decyzji z perspektywy naruszenia art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. Zdaniem strony skarżącej do naruszenia tych przepisów doszło, przede wszystkim dlatego, że w sprawie wadliwie ustalono stan faktyczny w zakresie podobieństwa przeciwstawionych znaków towarowych i istnienia ryzyka konfuzji w rozumieniu art.132 1 ust.1 pkt 3 p.w.p. Rozpoczynając tę część rozważań, przypomnieć należy, iż zaskarżona decyzja została wydana w postępowaniu, które się toczyło w oparciu o uregulowania Rozdziału 42 Działu I Tytułu VII p.w.p. - Postępowanie w sprawie sprzeciwu. Postępowanie to toczy się po ogłoszeniu zgłoszonego znaku towarowego i w zakresie wskazanym w sprzeciwie (art. 152 17 ust. 1 i 3 p.w.p.) . Sprzeciw zawiera oznaczenie stron, wskazanie podstawy faktycznej i prawnej wraz z uzasadnieniem i zakresem sprzeciwu oraz podpis wnoszącego sprzeciw (art. 15217 ust.3 p.w.p.). Zgodnie z art.152 20 p.w.p. Urząd Patentowy rozpatruje sprzeciw w jego granicach i jest związany podstawą prawną wskazaną przez wnoszącego sprzeciw. W sprawach nieuregulowanych w ustawie do postępowania przed Urzędem Patentowym stosuje się, z zastrzeżeniem art. 253, odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego (art.252 p.w.p). Z powyższego wynika, że w rozpoznawanej sprawie Urząd Patentowy, wydając zaskarżoną decyzję administracyjną, był związany rygorami procedury administracyjnej, określającej jego obowiązki w zakresie sposobu przeprowadzenia postępowania, a następnie końcowego rozstrzygnięcia sprawy, jednakże odpowiednie stosowanie danych przepisów nie oznacza zawsze bezpośredniego ich stosowania (por. wyrok NSA z dnia 2 września 2009 r., II GSK 18/09, LEX nr 596679). Oznacza to, że rozważając, które przepisy będą miały zastosowanie wprost, które z odpowiednimi modyfikacjami, a które w ogóle nie będą miały zastosowania, należy wziąć pod uwagę cechy wyróżniające danej sprawy (por. wyrok NSA z dnia 16 lipca 2010 r., I OSK 1088/10, LEX nr 594885; zob. także wyrok NSA z dnia 20 lipca 2011 r., II GSK 647/10, LEX nr 1083332; wyrok WSA w Warszawie z dnia 2 marca 2009 r., VI SA/Wa 2531/08, LEX nr 531544; wyrok WSA w Warszawie z dnia 7 marca 2007 r., VI SA/Wa 2175/06, LEX nr 322733). Odpowiednie stosowanie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego powinno uwzględniać specyfikę i cel postępowania w sprawie sprzeciwu przez Urząd Patentowy, a także wyjątki wprost wynikające z przepisów omawianej ustawy - Prawo własności przemysłowej. Rozpoznając więc zarzuty skargi, w zakresie naruszenia przepisów postępowania, wskazać należy, iż w myśl art. 77 § 1 k.p.a., organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, (...) jednakże wymaga podkreślenia, iż w tego rodzaju postępowaniach Urząd Patentowy nie zbiera materiału dowodowego. Taka powinność, z uwagi na kontradyktoryjność tego postępowania, spoczywa na stronach, nie zaś na Urzędzie Patentowym. W konsekwencji, do postępowań toczących się przed UP z uwagi na wniesienie sprzeciwu co do zgłoszonego znaku towarowego, nie ma zastosowania art.7 k. p .a, którego naruszenie podniesiono w skardze. W ocenie Sądu, przy wydaniu zaskarżonych decyzji organ uwzględnił wszelkie rygory procedury administracyjnej, określające jego obowiązki w zakresie sposobu przeprowadzenia postępowania w przedmiocie wniesionego sprzeciwu , a następnie końcowego rozstrzygnięcia sprawy. Organ ocenił zebrany materiał dowodowy ( art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.), ustosunkował się do wszystkich twierdzeń uczestników postępowania, a także uzasadnił wyczerpująco swoje rozstrzygnięcie zgodnie z wymaganiami art. 107 § 3 k.p.a. Za bezzasadne Sąd uznał również zarzuty naruszenia art. 7, art. 8, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez porównanie przez organ w decyzji odwoławczej towarów (usług) dla wszystkich klas wskazanych w zgłoszeniu, pomimo iż Wnoszący sprzeciw zakwestionował wcześniejszą decyzję Urzędu Patentowego RP w części tj. jedynie w odniesieniu do towarów usług w klasie 9 i 42; Przypomnieć należy, iż organ rozpoznający wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy w związku z wniesionym sprzeciwem co do zgłoszonego znaku towarowego, zobowiązany jest przeprowadzić postępowanie między innymi zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania określonej w art.15 k.p.a. W orzecznictwie podkreśla się, że: "Do uznania, że zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego została zrealizowana, nie wystarcza stwierdzenie, że w sprawie zapadły dwa rozstrzygnięcia dwóch organów różnych stopni (w przypadku wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy organu tego samego stopnia). Konieczne jest też, by rozstrzygnięcia te zostały poprzedzone przeprowadzeniem postępowania przez każdy z organów, który wydał decyzję, umożliwiającego osiągnięcie celów, dla których postępowanie to jest prowadzone" (wyrok NSA z dnia 12 listopada 1992 r., V SA 721/92, ONSA 1992, nr 3-4, poz. 95). W wyroku NSA we Wrocławiu z dnia 22 marca 1996 r., SA/Wr 1996/95, ONSA 1997, Nr 1, poz. 35, wyrażono pogląd, że "istota administracyjnego toku instancji polega na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy, nie zaś na kontroli zasadności argumentów podniesionych w stosunku do orzeczenia organu I instancji". Zasada dwuinstancyjności tworzy zatem obowiązek merytorycznego rozpoznania sprawy przez organ odwoławczy, który nie może ograniczyć się do kontroli zaskarżonej decyzji. Postępowanie odwoławcze nie może polegać tylko na kontroli postępowania organu pierwszej instancji, lecz powinno mieć miejsce ponowne merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy niejako "od nowa", bowiem organ odwoławczy nie jest związany poczynionymi przez organ I instancji ustaleniami i dokonaną oceną dowodów. (tak WSA w Krakowie w wyroku z dnia 17 kwietnia 2013 r., o sygn. II SA/Kr 13/13, publ. LEX nr 1325761) Zadaniem organu drugiej instancji w postępowaniu administracyjnym jest rozważenie, jak należy daną - indywidualnie rozpatrywaną - sprawę rozstrzygnąć zgodnie z zasadą praworządności i zasadą prawdy obiektywnej, a nie tylko, rozważyć czy utrzymać lub zmienić rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. Obowiązkiem organu odwoławczego jest ponowne rozpatrzenie sprawy tak jak gdyby nie było rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. (vide: wyrok WSA w Gdańsku z dnia 12 czerwca 2012 r., o sygn. I SA/Gd 357/12, publ. LEX nr 1230493). Ze względu na zasadę dwuinstancyjności postępowania, z chwilą zainicjowania postępowania przed organem drugiej instancji na skutek wniesienia środka odwoławczego, powstaje obowiązek traktowania postępowania odwoławczego jako powtórzenia rozpatrywania i rozstrzygania tej samej sprawy. Rozstrzygnięcie organu drugiej instancji jest takim samym aktem stosowania prawa, jak rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, a działanie organu drugiej instancji nie ma charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym, równoważnym działaniu organu pierwszej instancji (T. Woś, J. Zimmermann; glosa do uchwały SN z dnia 23 września 1986 r., III AZP 11/86, opubl. w: PiP 1989, z. 8, s. 147). Nie spełnia tego wymogu tylko kontrola zasadności argumentów podniesionych w stosunku do rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji (B. Adamiak (w:) B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, s. 592; por. także wyrok NSA z 22 marca 1996 r., w sprawie SA/Wr 1996/95, ONSA 1997, Nr 1, poz. 35; wyrok NSA z 19 lipca 2001 r., w sprawie V SA 3872/00). Chodzi zatem o to, by przeprowadzono dwukrotnie merytoryczne postępowanie, by dwukrotnie oceniono dowody, w sposób rzeczowy i poważny przeanalizowano wszelkie argumenty i opinie, i w konsekwencji doprowadzono do wydania takiego rozstrzygnięcia, które najlepiej odpowiadać będzie prawu, interesowi publicznemu i słusznym interesom strony (por. uchwała SN z 1 grudnia 1994 r., III AZP 8/94, opubl. w: OSNAPiUU 1995, Nr 7, poz. 82). Z tych wszystkich względów organ orzekający w niniejszej sprawie w związku z wniesionym wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, do którego zgodnie z art.127§ 3 k.p.a. stosuje się przepisy dotyczące odwołań zobowiązany był rozpoznać, ponownie wszechstronnie sprawę w granicach, sprzeciwu wyznaczonych, w art.252 p.w.p., nawet jeżeli Strona we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, kwestionowała decyzję tylko w części. Ponadto na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty naruszenia art. 8, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez dokonanie dodatkowej, odmiennej oceny modelu przeciętnego odbiorcy towarów/usług, objętych porównywanymi znakami towarowymi, pomimo że model przeciętnego odbiorcy, określony we wcześniejszej decyzji tego organu, nie był kwestionowany przez żadną ze stron, a przede wszystkim nie był kwestionowany przez Wnoszącego sprzeciw we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy; W tej kwestii wyjaśnić należy, iż zaskarżeniu do Sądu podlega zawsze ostateczna decyzja organu, w której organ zawiera wiążące rozstrzygnięcie w sprawie. Zgodnie z art.139 k.p.a., organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Taka sytuacja nie zachodzi w rozpoznawanej sprawie, a więc nie jest to podstawa do wyeliminowania decyzji z obrotu prawnego. Częściowa zmiana argumentacji prawnej organu, nie miała bowiem wpływu na ostateczne rozstrzygnięcie w sprawie. Jednocześnie co do modelu odbiorcy towarów i usług rozważanego w sprawie, Sąd podzielił stanowisko organu, o czym będzie mowa niżej. Reasumując tę część rozważań, zaskarżona decyzja nie została wydana z uchybieniem przepisów postępowania, które mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art.145 § 1pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.), dalej "p.p.s.a.", Przechodząc do podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego, wskazać należy, iż podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia, w przedmiotowej sprawie, stanowił przepis art. 132 1 ust. 1 pkt 3 p.wp. Wskazuje on przesłanki odmowy udzielenia prawa ochronnego. Są nimi: 1.istnienie prawa ochronnego na znak towarowy lub zgłoszenia w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na taki znak zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby, 2.zgłoszenie identycznego lub podobnego znaku towarowego do znaku już zarejestrowanego lub już zgłoszonego korzystającego z prawa pierwszeństwa, 3.obydwa znaki: identyczny lub podobny dotyczą takich samych (identycznych) lub podobnych towarów, 4.istnieje możliwość wprowadzenia odbiorców w błąd, co do pochodzenia towarów, w szczególności skojarzenia przez odbiorców znaku późniejszego ze znakiem wcześniejszym. Art. 132 1 ust. 1 pkt 3 p.w.p. dotyczy tzw. względnych przeszkód w rejestracji znaku towarowego. W świetle tej regulacji prawnej niedopuszczalna jest rejestracja znaku towarowego, gdyby w jej wyniku powstało prawo, którego zakres pokrywałby się, chociaż częściowo z zakresem prawa z rejestracji z wcześniejszym pierwszeństwem. O tym czy w konkretnym przypadku mogłoby dojść do kolizji praw z rejestracji rozstrzyga się na podstawie kryterium niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców, co do pochodzenia usług (towarów). Jak podkreślił NSA w swoim wyroku z dnia 20 września 2007 r. (sygn. akt II GSK 113/07; publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl) ryzyko skojarzenia ze znakiem wcześniejszym jest kategorią błędu a nie samodzielną przeszkodą w rejestracji, oderwaną od funkcji oznaczenia pochodzenia. Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd należy interpretować zgodnie z art. 11 preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady Europejskiej z 22 października 2008 r. nr 2008/95/WE mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz.Urz.UE.L 299/25), zgodnie, z którym: "prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd, którego ocena zależy od wielu czynników, w szczególności rozpoznawalności znaku towarowego na rynku, mogącego powodować skojarzenia ze znakiem używanym lub zarejestrowanym, stopnia podobieństwa między znakiem towarowym i oznaczeniem, między określonymi towarami lub usługami, powinno stanowić szczególny warunek dla takiej ochrony. Sposoby ustalania prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd, w szczególności ciężar dowodu, powinny być określone w krajowych przepisach proceduralnych, których niniejsza dyrektywa nie powinna naruszać." Oceniając, czy zachodzi niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorcy, istotna jest percepcja przeciętnego konsumenta, do którego usługa (towar) jest kierowany. Na takim stanowisku na gruncie wspólnotowego prawa znaków towarowych stoi także ETS. Ostateczne wypracowanie modelu przeciętnego konsumenta nastąpiło w wyroku ETS z dnia 16 lipca 1998 r. w sprawie nr C-210/96 (Gut Springenheide GmbH and Rudolf Tusky v. Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt-Amt für Lebensmittelüberwachung). Przeciętny konsument to średnio poinformowany, uważny i rozsądny, a co bardzo istotne - poziom jego uwagi różni się, w zależności od tego, jakie dobra nabywa. (por.: Skubisz R: Prawo z rejestracji znaku towarowego i jego ochrona: studium z zakresu prawa polskiego na tle prawno-porównawczym. Lublin 1998, s. 131-132; M. Andrzejewski, (w]: Prawo własności przemysłowej. Komentarz. Red. P. Kostański. Warszawa 2010, s. 710 i nast. oraz wskazane tam orzecznictwo). Jednolicie wskazuje się w doktrynie i judykaturze, że przystępując do porównania znaków towarowych należy najpierw ocenić podobieństwo lub identyczność towarów (usług), do oznaczania, których służą oba znaki. Dopiero przesądzenie o jednorodzajowości towarów (usług) implikuje konieczność dokonania porównania oznaczeń. Przy ocenie podobieństwa oznaczeń stosuje się wypracowane przez teorię i orzecznictwo zasady. Porównania należy dokonać w trzech płaszczyznach: 1) fonetycznej, 2) wizualnej, 3) koncepcyjnej (znaczeniowej). Podobieństwo w jednej płaszczyźnie może być wystarczające dla uznania przeciwstawionych znaków za podobne. Należy uwzględniać ogólne wrażenie, jakie wywierają porównywane oznaczenia na odbiorcach usług (towarów). Dla odbiorcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy oznaczeń. Nabywca zachowuje w pamięci ogólny zarys oznaczenia. Im bardziej podobne są towary w porównywanych znakach, tym większa możliwość uznania znaków za podobne. Dla oceny podobieństwa nie jest wymagane rzeczywiste pomylenie znaków, wystarczające jest istnienie takiej możliwości. Dla oceny podobieństwa fonetycznego ma znaczenie liczba sylab, ich brzmienie oraz akcent. Podobieństwo wizualne ocenia się z punktu widzenia liczby słów bądź liter w ogóle, liczby słów bądź liter takich samych, ich kroju, układu i koloru. Znaki graficzne oceniane są przede wszystkim na płaszczyźnie wizualnej. Spełniają one funkcję odróżniającą (dystynktywną) poprzez określony układ wielu elementów. Istotne jest więc ustalenie, który z tych elementów ma znaczenie istotnie odróżniające. W konsekwencji znak zawierający zmieniony element istotnie odróżniający, nawet przy podobieństwie innych szczegółów nie będzie znakiem podobnym. W sytuacji, gdy żaden z elementów nie może być uznany za charakterystyczny, należy brać pod uwagę formę prezentacji jako całość. Ewentualne podobieństwo dwóch przeciwstawianych znaków będzie wówczas wynikiem przeważającej sumy elementów podobnych. Stwierdzenie podobieństwa znaków towarowych w rozumieniu art. 132 1 ust. 1pkt 3 p.w.p. wymaga ustalenia, że towary (usługi) konkurujących ze sobą znaków są identyczne lub podobne. Znak towarowy zgłoszony z późniejszym pierwszeństwem (20.04.2018r.) ENEROS Oszczędność w energii o numerze [...], przeznaczony jest do oznaczania wymienionych towarów i usług w klasie 9, 35 i 42: Klasa 9: urządzenia fotowoltaiczne do wytwarzania energii elektrycznej, panele słoneczne, solary, baterie słoneczne, urządzenia i przyrządy do przewodzenia, przełączania, przekształcenia, gromadzenia, sterowania, regulacji, magazynowania i pomiaru zużycia energii elektrycznej, kondensatory mocy; Klasa 35: pośrednictwo handlowe w zakresie sprzedaży energii elektrycznej oraz gazu; analizy kosztów; pomoc i doradztwo w zakresie zarządzania biznesowego przedsiębiorstwami w sektorze energetycznym, usługi w zakresie sprzedaży i dostawy energii elektrycznej oraz gazu, doradztwa w zakresie optymalizacji instalacji generowania ciepła, przygotowanie i realizacja zamówień w zakresie dostaw energii oraz gazu; Klasa 42: audyt energetyczny; doradztwo w zakresie oszczędności energii, doradztwo związane z wydajnością energii, doradztwo w zakresie wykorzystania energii, profesjonalne konsultacje związane z wydajnością energetyczną w budynkach, badania techniczne i naukowe dotyczące energii, projektowanie systemów oświetleniowych, projektowanie systemów pomiarowych. projektowanie urządzeń energetycznych i urządzeń pomiarowych do odczytu elektrycznej energii. Znak wcześniejszy ennexOS, o numerze [...] przeznaczony jest do oznaczania następujących towarów i usług: Klasa 9: oprogramowanie; wskaźniki strat elektrycznych; urządzeń do przetwarzania danych; urządzenia do transmisji danych; sieci danych; bazy danych; urządzenia do przesyłania danych; systemy przetwarzania danych; programy komputerowe do przetwarzania danych; sprzęt komputerowy do wymiany danych; sieci transmisji danych; urządzenia do gromadzenia danych; aplikacje mobilne; satelitarne urządzenia komunikacyjne; elektryczne urządzenia regulacyjne; urządzenia sygnalizacyjne; falowniki; transformatory [elektryczność]; obecne prostowniki; przewodniki elektryczne; złącza zasilające; elektryczne panele kontrolne; cewki elektromagnetyczne; skrzynki rozdzielcze (elektryczność); przełączniki [elektryczność]; przełączniki elektryczne; tranzystory [elektroniczne]; woltomierze; terminale [elektryczność]; nadajniki; ograniczniki [elektryczność]; urządzenia regulujące temperaturę; aparatura pomiarowa; omomierze; moduły słoneczne; baterie słoneczne; tablice sygnalizacyjne, świetlne lub mechaniczne; elektroniczne obwody sterujące; obwody elektryczne i płytki drukowane; interfejsy do komputerów; oprogramowanie komputerowe do automatyzacji przechowywania d mych; procesory [jednostki centralne]; aparatura, instrumenty i kable do elektryczności; aparatura do dystrybucji energii elektrycznej; urządzenia i przyrządy do kontrolowania elektryczności; urządzenia i przyrządy do monitorowania elektryczności; wszystkie wyżej wymienione towary do użytku w obszarze energii odnawialnych; Klasa 38: usługi telekomunikacyjne świadczone za pośrednictwem platform internetowych i portali internetowych; zapewnianie dostępu do platform i portali w Internecie; usługi elektronicznej wymiany danych; transmisja danych; udostępnianie elektronicznych łączy danych; zapewnianie dostępu do informacji za pośrednictwem sieci danych; nadawanie satelitarne; usługi łączności satelitarnej; transmisja danych przez satelitę; usługi komunikacyjne do przekazywania informacji; komunikacja za pośrednictwem terminali komputerowych, drogą cyfrową lub satelitarną; satelitarna transmisja danych za pośrednictwem globalnej sieci komputerowej on-line; transmisja danych, wiadomości i informacji; wszystkie wyżej wymienione usługi do wykorzystania w obszarze energii odnawialnych; Klasa 42: platformy hostingowe w Internecie; hosting skomputeryzowanych danych, plików, aplikacji i informacji; szyfrowanie, deszyfrowanie i uwierzytelnianie informacji, wiadomości i danych; wieloplatformowe przekształcanie treści cyfrowych w inne formy treści cyfrowych; magazyn danych; konwersja danych informacji elektronicznych; konserwacja oprogramowania baz danych; utrzymanie strony; usługi pomiarowe; wszystkie wyżej wymienione usługi do wykorzystania w obszarze energii odnawialnych. W sprawie nie jest sporne, że porównywane znaki w klasie 9 przeznaczone są do oznaczenia identycznych towarów lub bardzo podobnych tj. towary objęte ochroną w klasie 9 znaku późniejszego należą do grupy wysokospecjalistycznych urządzeń służących do pozyskiwania energii słonecznej oraz przetwarzania jej na energię elektryczną a także zarządzania energią elektryczną tj. przechowywaniem, przesyłem, gromadzeniem, sterowaniem, regulacją, magazynowaniem energii itp. Zakres ochrony znaku wcześniejszego w tej samej klasie obejmuje urządzenia znajdujące zastosowanie w obszarze energii odnawialnych. Należą do nich zarówno urządzenia informatyczne, jak i związane z energią elektryczną oraz jej zarządzaniem, a także różnorodne urządzenia z dziedziny elektryczności w ogólności. Przyjmuje się, że jeżeli towary objęte ochroną przez wcześniejszy już zarejestrowany znak pokrywają się choćby częściowo z towarami wyznaczonymi przez zgłoszony znak, są one uważane za identyczne lub bardzo podobne. Tak też uznał organ w rozpoznawanej sprawie, a stanowisko to Sąd uznał za trafne. W ocenie Sądu podzielić również należy, stanowisko Urzędu Patentowego, wbrew zarzutom skargi, że pomiędzy towarami z klasy 9 objętymi ochroną przez znak wcześniejszy, a usługami z klasy 35 objętymi zgłoszeniem spornego znaku nie zachodzi podobieństwo, o którym jest mowa w art. 1321 ust. 1 pkt 3 p.w.p. Wskazać należy, że towary z klasy 9, na które wskazuje wnoszący sprzeciw, są wykorzystywane w branży elektrycznej w obszarze energii odnawialnych ale okoliczność ta nie uprawnia do wniosku, że towary te są w bezpośrednim związku z usługami z klasy 35 objętymi zgłoszeniem spornego znaku, jak również, że posiadanie ochrony w zakresie tych towarów przekłada się automatycznie na świadczenie usług w zakresie usług, o ochronę których wnosiła Uprawniona. Przyjęcie takiego domniemania, nie znajduje uzasadnienia ani w stanie faktycznym sprawy ani też przepisach p.w.p. Podobnie należy się odnieść do usług z klasy 42 , co do których w ocenie Sądu również nie zachodzi podobieństwo, o którym jest mowa w art. 1321 ust. 1 pkt 3 p.w.p. Przez sam fakt, że usługi objęte ochroną znakiem wcześniejszym w klasie 42 są dedykowane w obszarze energii odnawialnych nie można zasadnie wywodzić, że usługi objęte w tej klasie w znaku zgłoszonym są do nich podobne, pod względem rodzaju czy przeznaczenia. Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, za zasadne stanowisko organu co do identyczności i podobieństwa części zakresu wnioskowanej ochrony przez znak objęty zgłoszeniem [...] i w konsekwencji przesłankę jednorodzajowości towarów określoną w art. 1321 ust. 1 pkt 3 p.w.p., uznać należało za spełnioną. Wobec przesądzenia jednorodzajowości towarów należało rozważyć podobieństwo oznaczeń. Oczywistym jest, że ogólna i całościowa ocena ryzyka wprowadzenia w błąd uwarunkowana jest szeregiem współzależności występujących pomiędzy wszystkimi elementami, które należy poddać analizie w danej sprawie. W doktrynie przyjmuje się, że im większe podobieństwo miedzy towarami, tym surowsze wymagania, co do koniecznych cech odróżniających znaki. Jednorodzajowość towarów wzmaga ryzyko pomyłki znaków (J. Promińska Prawo własności przemysłowe). Ponadto im bardziej są podobne towary, tym większa możność uznania znaków za podobne do siebie (R. Skubisz Prawo znaków towarowych). Zasada ta jest również prezentowana w orzecznictwie wspólnotowym, która wskazuje, że całościowa ocena podobieństwa znaków powinna uwzględniać pewną współzależność między czynnikami, które brane są pod uwagę, a w szczególności między podobieństwem znaków towarowych a podobieństwem towarów i usług tymi znakami oznaczonych (wyrok Sądu I instancji z dnia 10 października T-172/05). Znak zgłoszony (sporny) nr [...] jest znakiem słowno-graficznym: ENEROS Oszczędność w energii. Zaprezentowany znak w warstwie słownej składa się z trzech słów i jednego spójnika w postaci litery "w". Elementem dominującym i odróżniającym jest wyraz ENEROS, zajmujący centralne miejsce w znaku. Pozostałe składniki słowne - OSZCZĘDNOŚĆ W ENERGII zapisane są małym drukiem, w kolorze jasno szarym i umieszczone pod elementem dominującym. Słowo ENEROS zapisane jest prostą czcionką, wielkimi drukowanymi literami w kolorze granatowym. Litera "O" jest jednakże kształtu fantazyjnego przypominająca płomień a nie literę (od dołu niedomknięta oraz zapisana w odcieniach koloru pomarańczowego przechodzącego w dolnej części w kolor niebieski). Znak towarowy z wcześniejszym pierwszeństwem to znak słowny ennexOS o numerze [...]. Składa się on z jednego elementu słownego bez fantazyjnych kształtów . W ocenie Sądu rozpatrując obydwa znaki w warstwie znaczeniowej, nie przekazują żadnej treści ani nie wywołują żadnych konkretnych skojarzeń. W języku polskim nie mają żadnego znaczenia, są po prostu znakami fantazyjnymi. Choć zgodzić się trzeba z organem, iż sylaba OS w znaku ennexOS może kojarzyć się z angielskim wyrażeniem "operating system", a w oznaczeniu ENEROS litera "O" w kształcie płomienia i kolorze pomarańczowo -granatowym może kojarzyć się z energią. W płaszczyźnie fonetycznej, organ wskazał w decyzji, iż znak wcześniejszy składa się z jednego wyrazu natomiast znak sporny z trzech wyrazów i jednego spójnika "w". Za dominujący element w znaku późniejszym został uznany wyraz ENEROS, natomiast dodatkowe wyrażenie w nim występujące - oszczędność w energii, ma charakter drugorzędny. Porównywane znaki wcześniejszy ennexOS i zgłoszony ENEROS składają się każdy z jednego słowa i trzech sylab: E-NNE-XOS/ E- NE -ROS, siedmiu i odpowiednio sześciu liter w tym dwóch samogłosek E i 0. Akcent w obydwu wyrazach pada na pierwszą literę E. Wyrazy zostaną odczytane tak jak się je pisze, czyli (enexos/eneros). Pierwsze dwie sylaby znaków będą odczytane identycznie, jako : E-NE Podwójna litera "n" w wyrazie ennexOS nie będzie słyszalna i tym samym nie wpłynie na brzmienie wyrazu. Początek wyrazów jest niemal identyczny. Elementy różnicujące znaki to ich kolejne sylaby xos/ros. Sylaby te będą odgrywały w każdym ze znaków znaczącą rolę, nadając każdemu z nich indywidualne, brzmienie, automatycznie wychwytywane przez odbiorców. Sylaba "x0S" w znaku zarejestrowanym, będzie odczytana jako "KSOS",- co nada jej specyficznego "syczącego" brzmienia, wywołanego przez bezdźwięczne głoski "KS" wzmocnione przez literę "0" oraz podkreślone ponownie przez kolejną głoskę "S" na końcu wyrazu. Z kolei inną zupełnie charakterystykę fonetyczną będzie miał, za sprawą sylaby ROS, wyraz ENEROS. R i 0 są głoskami dźwięcznymi i wyraźnymi, głoska "0" jest otwarta, co wzmocni brzmienie "R" i zdeterminuje odbiór fonetyczny wyrazu właśnie jako dźwięczny i brzmiący. W ocenie Sądu przedstawioną wyżej analizę i wnioski z niej wynikające, opisane w zaskarżonej decyzji, należy podzielić jako trafne. Wskazane wyżej odrębności w wymowie przeciwstawionych znaków, znacznie różnicują odbiór porównywanych znaków w warstwie fonetycznej, które pomimo zbieżności pierwszych trzech głosek -ENE, w warstwie fonetycznej, nie sposób uznać za podobne, a tymbardziej mylące (wprowadzające odbiorcę w błąd). W płaszczyźnie wizualnej porównując sporne oznaczenia zważyć należało, jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, powołanym w zaskarżonej decyzji, że "znak słowny jest znakiem składającym się w całości z liter, słów lub ciągów słów, zapisanych drukiem zwykłą czcionką, bez żadnego szczególnego elementu graficznego" (wyrok z 20.04.2( 05 r. w sprawie T-211/03 "Faber", pkt 33 oraz wyrok z 13.02.2007 r. w sprawie T-3 3/04 "Curon", pkt 74]. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE dla oceny podobieństwa między złożonym graficznym znakiem towarowym, a wcześniejszym słownym znakiem towarowym, nie mają znaczenia formy graficzne lub stylistyczne, które mógłby ewentualnie przyjąć ostatni z wymienionych znaków. Przy badaniu podobieństwa takich znaków należy zacząć od zbadania podobieństwa wizualnego pomiędzy elementami słownymi zawartymi w przeciwstawionych znakach, a następnie, w przypadku gdy takie podobieństwo zostanie stwierdzone sprawdzić, czy dodatkowy element graficzny lub figuratywny, właściwa dla zgłaszanego znaku towarowego, może stanowić na tyle odróżniający element, aby z punktu widzenia właściwego kręgu odbiorców wykluczyć istnienie podobieństwa wizualnego pomiędzy pozostającymi w konflikcie znakami (por. orzeczenie TS WE dn. 20.04.2005 r. w sprawie T-211/03). Według tych zasad organ przeprowadził analizę porównawczą spornych znaków i w ocenie Sądu nie budzi ona zastrzeżeń podnoszonych w skardze. Na treść znaku słownego ennexOS składa się jeden wyraz zbudowany z siedmiu liter. W formie jakiej został znak zgłoszony dwie ostatnie litery "OS" zostały zapisane wielką literą. Znak zgłoszony ENEROS Oszczędność w energii składa się z trzech wyrazów i spójnika, w którym elementem dominującym i odróżniającym jest wyraz ENEROS, składający się z 6 liter. Dodatkowe wyrażenie - oszczędność w energii, zapisane mniejszą czcionką w kolorze szarym, umieszczono pod wyrazem, dominującym i w ocenie Sądu, choć ma mniejszy wpływ na odbiór wizualny znaku. Układ początkowych liter - samogłosek i spółgłosek elementu dominującego w każdym ze znaków jest podobny: "enne" oraz "ene" różnicuje je nietypowe użycie podwójnej litery "n" w znaku wcześniejszym. Różnią się natomiast końcowe części obu znaków w ocenie Sądu w stopniu znacznym. W wyrazie ennexOS końcowa jego część OS została podkreślona wielkimi literami. W znaku ENEROS natomiast litera "O" w ostatniej sylabie ROS jest niedomknięta u dołu, (w kształcie iskierki ognia lub płomienia) mało przypominająca literę "O" od góry w kolorze pomarańczowym, w dolnej granatowym, nadając jej mocno fantazyjny charakter. Nie bez znaczenia przy analizie różnic i podobieństw pomiędzy oznaczeniami, pozostaje okoliczność, że wyraz ENEROS zapisany jest pogrubioną, prostą czcionką w kolorze granatowym. Sąd podziela stanowisko organu iż w płaszczyźnie wizualnej obydwa oznaczenia skupiają uwagę odbiorcy na swej ostatniej sylabie, a nie na sylabie początkowej mimo zbieżności dużej ilości liter. Do wniosku takiego prowadzi powiększenie liter "OS" w znaku wcześniejszym a w znaku spornym fantazyjna w kształcie i kolorze litera "O", w postaci niedomknięcia jej w dolnej części oraz zastosowanej kolorystyki. Właśnie te ostatnie sylaby, różnią znaki przeciwstawione w znacznym stopniu w warstwie wizualnej, która w każdym z nich jest inna: w oznaczeniu "ennxOS" jest to sylaba - xOS a w oznaczeniu "ENEROS" sylaba - ROS. Zaakcentowane występujące w znakach różnice powodują, że początek wyrazów staje się mniej widoczny dla odbiorców, a cała ich uwaga zostaje skupiona na charakterystycznych i fantazyjnych cechach znaków umieszczonych w końcowych sylabach. W ocenie Sądu nie sposób nie stwierdzić podobieństwa pomiędzy przeciwstawionymi znakami jeżeli chodzi o ilość powtarzających się liter, ale występujące w znaku póżniejszym, dodatkowe elementy graficzne i figuratywne, opisane wyżej tj. litera "O" w oznaczeniu ENEROS" w kształcie iskierki ognia (płomienia) w różnych kolorach (pomarańczowy i granatowy - cieniowane) stanowią na tyle odróżniające elementy, że z punktu widzenia uważnego kręgu odbiorców w dodatku o podwyższonej uwadze, wyklucza całkowicie, istnienie podobieństwa wizualne pomiędzy pozostającymi w konflikcie znakami. W ocenie Sądu nie budzi wątpliwości, iż elementem najbardziej wpływającym na odbiór znaków jest stylizacja zapisu porównywanych wyrazów: ENEROS i ennexOS i z tych względów różnice występujące pomiędzy znakami niwelują istniejące podobieństwa, co ostatecznie prowadzi do wniosku o braku podobieństwa między porównywanymi znakami w warstwie wizualnej. Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że we wszystkich trzech płaszczyznach porównawczych, przeciwstawionych znaków, wskazane różnice graficzne i figuratywne uzasadniają tezę wystarczającego zróżnicowania znaków w ogólnym odbiorze, które spełniają rolę odróżniającą znaku w stosunku do towarów i usług objętych ochroną. Odnosząc się do zarzutu skargi, błędnego przyjęcia przez organ, że "odbiorcy towarów do oznaczania których służą przeciwstawione znaki są specjalistami lub mają podwyższony stopień uwagi", wskazać należy iż ustalenie właściwego kręgu odbiorców jest istotne ze względu na poziom uwagi konsumenta w odniesieniu do towarów, do oznaczania których zostały przeznaczone przeciwstawione oznaczenia i związaną z nim ocenę ryzyka konfuzji. W zakresie ustaleń faktycznych, organ słusznie wskazywał, że towary, co do których zostało ustalone podobieństwo bądź identyczność, nie są towarami powszechnego użytku, które są nabywane bezrefleksyjnie, lecz ze względu na ich rodzaj nawet nieprofesjonalni odbiorcy poświęcają więcej uwagi przy ich nabywaniu. Opis wskazanych w powyższych klasach towarów i usług skłania również do zaakceptowania stanowiska organu , iż ich odbiorcami będą głównie przedsiębiorstwa, rzadziej osoby fizyczne. Z pewnością klienci takich usług powinni mieć wystarczającą wiedzę techniczną, by z nich móc korzystać. Dokonana analiza kręgu odbiorców towarów prowadzi do wniosku, że w większości będą to odbiorcy profesjonalni, którzy dysponować będą specjalistyczną wiedzą techniczną umożliwiającą rozeznanie a następnie wybór oferowanych wysokospecjalistycznych usług z dziedziny energii odnawialnych, energetyki, bądź też poszukujących specjalistycznych urządzeń znajdujących zastosowanie w wymienionych branżach. Tego rodzaju odbiorca, jak trafnie wskazał organ, będzie kierować się przede wszystkim parametrami takich urządzeń, ceną i jakością zarówno towarów jaki i usług, które pozwolą mu osiągać wyznaczone cele. Krąg odbiorców większości urządzeń oraz usług będzie zatem dość jednorodny i cechować go będzie podwyższony poziom uwagi, wiedzy i świadomości dokonywanych zakupów z uwagi na sam charakter towarów i usług oraz koszty związane z tego typu zakupami. Nieznaczna część urządzeń mających zastosowanie przy pracy z energią elektryczną, które mogą być także wykorzystywane w gospodarstwach domowych znajdzie nabywcę w postaci przeciętnego konsumenta. Jednak także w tym wypadku uwaga takiego odbiorcy będzie podwyższona, ponieważ przedmiotem wyboru będą urządzenia dość specjalistyczne, które nabywane są dość rzadko. W ocenie Sądu mając na uwadze wskazane różnice pomiędzy oznaczeniami, a także okoliczność, iż towary i usługi, których przeciwstawione oznaczenia skierowane są w przeważającej części do specjalistycznego kręgu odbiorców, w większości przedstawicieli biznesu a także drobnych przedsiębiorców, którzy korzystając ze specjalistycznych usług będą kierowali się w swoich wyborach nie tylko wyglądem samych znaków, lecz także cechami usług i towarów objętych ochroną, ich ceną i jakością, nie zachodzi ryzyko wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów i usług, objętych prawem ochronnym wynikającym z omawianych oznaczeń. Ponadto żaden ze znaków nie posiada szczególnej zdolności odróżniającej. Strony nie wykazały też, że ich znaki są na tyle znane i cenione na rynku, by pozwalało uznać ich podwyższoną zdolność przyciągania klientów, tak jak to bywa, w przypadku znaków renomowanych, czy powszechnie znanych. Za chybione też należy uznać stanowisko Skarżącego upatrującego błędnej wykładni 132 1 ust.1 pkt 3 p.w.p. w przyjęciu, że organ oceny podobieństwa oznaczeń dokonał poprzez pryzmat różnic występujących pomiędzy znakami towarowymi a nie podobieństw co nie znajduje potwierdzenia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Przeczy takiemu twierdzeniu przedstawiona wyżej szczegółowa analiza obydwu znaków ze szczegółowym opisem poszczególnych liter i sylab spornych oznaczeń. Odnosząc się w tym miejscu do pozostałych zarzutów naruszenia przepisów postępowania stwierdzić należy, że z uzasadnienia skargi wynika, że skarżąca prezentuje inną ocenę materiału dowodowego niż Urząd Patentowy RP w zakresie ustalenia przesłanek podobieństwa przeciwstawionych znaków towarowych i związanego z nim ryzyka konfuzji zarzucając naruszenie art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. W ocenie Sądu, wbrew twierdzeniom skarżącej z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ przeprowadził prawidłowo i wyczerpująco analizę podobieństwa spornego znaku do znaku przeciwstawionego i dokonał tego odnosząc się do wszystkich trzech płaszczyzn oceny, tj. znaczeniowej, wizualnej i fonetycznej. Urząd Patentowy RP dokonał tej oceny badając sporny znak całościowo, uwzględniając zarówno podobieństwa, jak i istniejące różnice. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Urząd Patentowy RP odniósł się nie tylko do poszczególnych elementów porównywanych znaków, ale też do wywołanego przez nie ogólnego wrażenia, wyjaśniono także, dlaczego organ uznał, iż wspólne elementy przeciwstawionych znaków słownych nie przesądzają o podobieństwie znaków ocenianych całościowo. W uzasadnieniu decyzji organ odniósł się do całościowego wrażenia jakie wywołują przeciwstawione znaki, w tym występujących w nich podobieństw i różnic, a stanowisko organu w sposób dostatecznie wnikliwy i wyczerpujący zostało w zaskarżonej decyzji przedstawione. Dokonana przez organ ocena we wszystkich trzech płaszczyznach porównywanych znaków wskazuje na takie różnice ocenianych oznaczeń w warstwach znaczeniowej, wizualnej i fonetycznej, które uzasadniają przyjęcie stanowiska, iż nie istnieje ryzyko konfuzji i możliwość wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów nimi oznaczonych, zatem ocenie tej nie można postawić zarzutu oceny dowolnej. Organ prawidłowo ocenił krąg potencjalnych odbiorców zgodnie z dokonanym zgłoszeniem wskazując, że mogą to być zarówno profesjonaliści, jak i przeciętni klienci nie posiadający specjalistycznej wiedzy z zakresu energii odnawialnych, którzy jednak w odniesieniu do towarów, do których oznaczania został przeznaczony sporny znak, będą szczególnie uważni. Stanowisko skarżącej sprowadza się zaś do przedstawienia własnej odmiennej oceny stanu faktycznego w zakresie podobieństwa znaków towarowych i związanego z nim ryzyka konfuzji oraz formułowania - na tej podstawie - zarzutów naruszenia wskazanych przepisów postępowania. Z omówionych względów nie można zgodzić się z zarzutami sprowadzającymi się do twierdzenia, iż stanowisko organu o braku naruszenia art.132 1 ust.1 pkt 3 p.w.p. przez sporną rejestrację, polegało na dowolnym uznaniu braku podobieństwa przeciwstawionych oznaczeń oraz związanego z nim ryzyka konfuzji ocenianego przy uwzględnieniu właściwego kręgu i standardu uwagi potencjalnych odbiorców towarów do oznaczania, których został przeznaczony sporny znak towarowy. Mając powyższe na uwadze zgodnie z art. 151 p.p.s.a Sąd oddalił skargę jako bezzasadną.