VI SA/Wa 832/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędzia WSA Joanna Wegner Protokolant st. ref. Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2019 r. sprawy ze skargi R. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w R. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę Sygn. akt: VI SA/Wa 832/19 UZASADNIENIE [...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w R. - poprzednio - w K. - (dalej jako: Skarżąca, Spółka) wniosła do tutejszego Sądu skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (GIF) z dnia [...] września 2019r. o utrzymaniu w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. z dnia [...] września 2016 r., którą to decyzją organ nałożył na skarżącą Spółkę karę pieniężną za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] przy ul. [...] i apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej w [...] przy ul. [...] oraz ich działalności, za pomocą gazetki "[...]", zawierającej na pierwszej i ostatniej stronie nazwę Apteka "[...]" oraz adresy i godziny otwarcia ww. aptek, w kwocie 5600 zł (pkt II), umarzając jednocześnie postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania Spółce zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej w [...] przy ul. [...] i apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej w [...] przy ul. [...] (pkt I). Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie: pkt II - art. 129b ust. 1-2 i art. 129ba ust. 1, w związku z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r., nr 45, poz. 271z późn. zm., dalej: "u.p.f."); pkt I - art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r. poz. 23, dalej: kpa). Jak wynika z akt sprawy, w dniach 3 i 4 lutego 2016 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. (dalej: WIF) wpłynęły pisma informujące o dystrybucji do skrzynek pocztowych na terenie [...] i [...] gazetki reklamowej zatytułowanej "[...]". Do pism dołączono kopię powyższej gazetki reklamowej. WIF pismem z dnia 8 lutego 2016 r. poinformował Spółkę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia przez ww. przedsiębiorcę – spółkę [...] przepisu art. 94a ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne (dalej u.p.f.)- poprzez prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] i apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej w [...] przy ul. [...] oraz ich działalności, za pomocą gazetki [...]" za pomocą gazetek reklamowych "[...]" oraz nałożenia kary pieniężnej. Po przeprowadzeniu postępowania WIF stwierdził, że na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego stwierdził, iż Spółka naruszyła zakaz o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., wedle którego reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, a spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. WIF podkreślił, że przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa Sądów Administracyjnych, których konkretne wyroki przytoczył. Jak ustalił organ, skarżąca prowadziła reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" [...] przy ul. [...] oraz apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej w [...] przy ul. [...] za pomocą gazetek reklamowych "[...]" kolportowanych na terenie miast: [...] i [...]. Według organu, analiza materiału dowodowego w postaci egzemplarzy gazetki reklamowej znajdującej się w aktach sprawy prowadzi do wniosku, ze przedmiotowa gazetka była skonstruowana w ten sposób, że na pierwszej i ostatniej stronie, obok modułów reklamowych produktów leczniczych oraz suplementów diety, umieszczono nazwy ww. aptek oraz ich godziny otwarcia. Nadto ustalono, że ceny produktów w aptekach były zgodne z podawanymi w gazetce (od dnia18/19 stycznia - apteka w [...], od dnia 26/27 stycznia 2016 r. - apteka w [...]) przy czym ceny poszczególnych produktów prezentowanych w modułach reklamowych zostały przedstawione dużą czcionką na czerwonym tle. Mają one końcówki: "90 groszy", "95 groszy", 99 groszy". Zdaniem organu, umieszczenie w gazetce cen ze wskazanymi końcówkami jest często stosowanym sposobem na przyciągnięcie klienta, gdyż odbiór cen z taka końcówką jest znacznie lepszy niż ceny o jedną jednostkę lub kilka jednostek większą. Cena i sposób jej przedstawienia niewątpliwie zwracają uwagę. Nadto, na czwartej i piątej stronie gazetki, na czerwonym tle, zamieszczono hasło: "[...]" Odnosząc do niniejszej sprawy treść art. 94a ust. 1 u.p.f. i przytoczone orzecznictwo, GIF ocenia przedmiotowe gazetki jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności. Podanie cen z ww. końcówkami oraz opatrzenie części produktów hasłem "[...]" - bezsprzecznie miało na celu zachęcenie do zakupu tych produktów w konkretnej aptece, której dane adresowe zamieszczone były na pierwszej i ostatniej stronie gazetki reklamowej. Wobec powyższego organ przyjął, że Strona za pomocą ww. gazetek reklamowych "[...]" dystrybuowanych do skrzynek pocztowych na terenie miast: [...] i [...] prowadziła niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności. Uwzględniając powyższe WIF stwierdził, że zasadnym jest nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie w styczniu 2016 r. reklamy ww. aptek. Przepis art. 129b ust. 2 u.p.f. stanowi bowiem, że: "Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów". Organ wskazał równocześnie, iż umorzył postępowanie w części nakazania zaprzestania prowadzenie reklamy z uwagi na zaprzestanie prowadzenia tej reklamy przez stronę. Podkreślił jednak, że odpowiedzialność za popełniony delikt administracyjny jest niezależna od obowiązku zaprzestania reklamy apteki i jej działalności. Kara pieniężna w wysokości 5600 zł została nałożona w oparciu o wskazane poniżej ustalone okoliczności: 1. Dane dotyczące aptek umieszczono w gazetce na zlecenie strony; 2. Forma gazetki jest skutecznym i niedrogim sposobem dotarcia z ofertą wprost do zainteresowanych: 3. Reklama dotyczy dwóch aptek w woj. [...], prowadzonych przez Spółkę; 4. Okres reklamy aptek i ich działalności - druga połowa stycznia 2016 r. ; 5. Miejsce prowadzenia reklamy - na terenie miast: [...] i [...] (wkładane do skrzynek pocztowych); 6. Strona jako podmiot prowadzący aptekę wina znać i przestrzegać obowiązujące przepisy, w tym zakaz prowadzenia reklamy; 7. Strona już uprzednio naruszyła przepisy, o których mowa w art. 129a ust. 2 Prawa farmaceutycznego – [...] WIF w W. decyzją z dnia [...] sierpnia 2019 r. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" w G., przy [...] i jej działalności, oraz nałożył na nią karę pieniężną w wysokości 2750,00 zł. Utrzymując w mocy decyzję organu pierwszej instancji GIF wskazał, że prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: zakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.a). Podkreślił przy tym, że wystarczającym jest, by reklama była prowadzone wbrew przepisom, a nie jest koniecznym, by była prowadzona również wbrew decyzji WIF. Innymi słowy, nie jest niezbędnym osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Z kolei przepis art. 105 kpa stanowi, że gdy postępowanie stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania w całości albo w części. Odnosząc się do przesłanek wymiaru kary pieniężnej, określonych w art. 129b u.p.f., GIF stwierdził, że należy uwzględnić okoliczności wymienione powyżej w punktach 1-7. W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 5600 zł, a więc mieszczącą się w dolnych granicach jej ustawowego wymiaru, przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności (pkt 1-7). Nie można zarzucić, by kara nałożona była arbitralnie, w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego Spółka [...], reprezentowana przez adwokata, zarzuciła: 1) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej Skarżącej działalności i zaniechanie ustalenia, jaki podmiot odpowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowaną działalnością, - co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez ww. apteki położone w [...] i [...] jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym; 2. naruszenie przepisów postępowania, a to art. 80 w zw. z art. 7 i 77 §1 k.p.a.- poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w ww. aptekach "[...]" mieszczących się w [...] i [...] była prowadzona reklama, a nadto iż reklama ta była prowadzona przez Skarżącą, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwalała na wysnucie takiego wniosku; 3. błędną wykładnię art. 94a ust. 1 u.p.f. - co doprowadziło do przyjęcia, że gazetka z wyeksponowanym napisem "[...]" stanowiła niedozwolona reklamę apteki, podczas gdy na podstawie analizy treści materiału nie można mu przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej; 4. naruszenie prawa materialnego, a to art.94a ust. 1 w zw. z 129b ust. 1 u.p.f. przyjęcie, ze podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl ww. przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece, podczas, gdy z przepisów art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 upf wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie podmiot prowadzący aptekę; 5. naruszenie art. 129b ust. 1 u.p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania. Mając na uwadze powyżej wymienione zarzuty Spółka [...] Pharm wniosła o: 1. uchylenie zaskarżonej decyzji w zaskarżonym zakresie, 2. uchylenie, na podstawie art. 135 p.p.s.a. także decyzji organu I instancji w zaskarżonym zakresie, 3. zasądzenie na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi wskazała, że w przypadku czynu o charakterze ciągłym, tj. mającym pewną rozciągłością w czasie, do podstawowych elementów stanu faktycznego należy okres trwania czynu - okoliczność ta jest bowiem de facto elementem samego czynu, wprost wpływając na zakres decyzji kończącej postępowanie. Stronie winno zostać przypisane działanie w pełni skonkretyzowane, jednym z elementów tejże konkretyzacji jest zaś właśnie umiejscowienie działania w czasie. Pomimo tego Organ nie ustalił czasookresu udziału apteki w kolportażu gazetek w sposób odpowiadający wymogom art. 7 k.p.a. Nic nie stało na przeszkodzie, by ustalić ten okres na podstawie zeznań przesłuchiwanych świadków, czy też informacje w tym zakresie uzyskać bezpośrednio od Spółki. W niniejszej sprawie nie tylko nie poczyniono w tej materii żadnych ustaleń, ale przede wszystkim nie przeprowadzono żadnych czynności dowodowych, które - nawet pośrednio - prowadzić mogłyby do ustalenia czasokresu trwania kwestionowanej działalności. Co prawda czysto formalnie Organ II instancji, wskazał, iż "[okres] obejmuje druga połowę stycznia 2016 r. (gazetkę rozpowszechniano co najmniej od dnia 25 stycznia 2016 r. - przy uwzględnieniu zbieżności cen produktów wskazanych w gazetce z cenami obowiązującymi w ww. aptekach: od 18/19 stycznia 2016 r. - apteka w [...], od 26/27 stycznia - apteka w [...], do 31 stycznia 2016 r. - zlecenia nr [...] i [...] obejmowały wykupienie powierzchni reklamowej w styczniowym numerze miesięcznika "[...]" [...]);'' (strona 16 decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego) - okres ten jednak pozostał całkowicie niewyjaśniony. Został on określony przez Organ (co zresztą Organ sam przyznał) na podstawie zbieżności cen produktów wskazanych w gazetce i będących w faktycznym obrocie, oraz zleceniami wykupienia powierzchni reklamowej. Krytycznie skarżąca oceniła praktykę organów obydwu instancji, które dysponując wciąż niewykorzystanymi źródłami dowodowymi - zaniechały przeprowadzenia dalszych dowodów i w rezultacie oceniły niepełny materiał dowodowy. Z tego też względu - wydana decyzja powinna zostać uchylona, a sprawa przekazana do ponownego rozpoznania, jako iż wymaga ona przeprowadzenia czynności dowodowych dotyczących istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy (art. 138 §2 k.p.a.) Określenie działalności przypisanej i zakwalifikowanej przez organy obu instancji, stanowiącej naruszenie bez konkretnego podania rodzaju. W konsekwencji organy błędnie przyjęły za udowodnione, że ww. apteki "[...]" w [...] i [...] uczestniczyły w reklamie, a nadto, iż reklama ta była prowadzona przez skarżącą. W przedmiotowej sprawie Organy I i II instancji dokonały niewłaściwej wykładni art. 94a u.p.f., co doprowadziło do błędnego przekonania, że Skarżąca naruszyła zakaz reklamy aptek i ich działalności. Kolportowana gazetka składała się bowiem z informacji o godzinach otwarcia apteki i cennika, a więc miała walory czysto informacyjne, a nie reklamowe. Należy wskazać, że dopuszczalność informacji o godzinach otwarcia apteki wynika wprost z przepisów u.p.f. tj. art. 94a ust. 1. Ewentualne naruszenie przytoczonego przepisu przez podanie cennika należy z kolei rozpatrywać przez pryzmat całokształtu kolportowanej gazetki. Zarówno sam cennik jak i cały materiał Skarżącej nie zawiera bowiem, żadnych elementów zachęcających do skorzystania z oferty apteki, a płaszczyzna informacyjna zdecydowanie przeważa nad perswazyjnym charakterem gazetki. Stąd też, przedmiotowa gazetka nie może zostać uznana za naruszającą zakaz reklamy aptek i ich działalności. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, niezależnie od podniesionych powyżej zarzutów, Skarżąca podnosi, że przeprowadzona przez organ ocena przesłanek wywierających wpływ na wymiar nałożonej kary nie czyni zadość wymogom związanym z wnikliwym i wyczerpującym wykazaniem wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej. Z całą pewnością nałożona kara jest bez wątpienia rażąco wygórowana, a przy tym oparta na błędnych przesłankach miarkowania. treść art. 129 b ust. 2 u.p.f., zgodnie z którym, przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis ów obliguje organ do ustalenia m.in. ram czasowych prowadzenia rzekomej, niedozwolonej działalności. Ma to istotne znaczenie, już z tej chociażby przyczyny, iż wymiar kary będzie inny w przypadku prowadzenia działalności przez tydzień czasu, a inny w przypadku prowadzenia działalności przez prawie rok. Pozostaje jedynie postawić w tym miejscu retoryczne pytanie - wobec niewykazania przez organ w jakikolwiek sposób rzeczywistych okresów prowadzenia tej działalności - jak ustalenia oparte jedynie na domniemaniach stanowić mogą podstawę do miarkowania zakresu odpowiedzialności finansowej? Nie wiadomo zatem przez jaki okres czasu Strona prowadziła rzekomą działalność. Przypomnieć należy, że ustalenie stanu faktycznego nie może mieć charakteru hipotetycznego. Ramy czasowe winny być wskazane w sposób odpowiednio jasny i precyzyjny. Ponadto, kwestia prowadzenia przez skarżącą działalności reklamowej nie została w żaden sposób przez organ wykazana. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Kontrola sądowa sprawowana jest na zasadzie kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2018, poz. 1302), zwaną dalej: p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Zdaniem Sądu, żadna z wyżej wskazanych przesłanek w sprawie nie zachodzi. Dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego, działając w granicach sprawy, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdza, że w działaniu organu nie dopatrzył się nieprawidłowości zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak w procesie subsumpcji ustalonego stanu faktycznego pod zastosowane w sprawie przepisy prawa materialnego. W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że zarówno odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji, jak i skarga do Sądu dotyczy rozstrzygnięcia organu dotyczącego nałożenia skarżącą spółkę kary pieniężnej w wysokości 5600 zł. za prowadzenie w styczniu 2016 r. reklamy placówki ochrony zdrowia tj. dwóch aptek ogólnodostępnych, obydwu o nazwie "[...]" zlokalizowanych w [...] i [...]. Strona kwestionuje poprawność ustaleń organu odnośnie do uznania, że skarżąca prowadziła niedozwoloną reklamę ww. apteki ogólnodostępnej. Podważa prawidłowość ustalonego terminu prowadzenia reklamy a także wysokość nałożonej kary pieniężnej. Sąd nie podziela tych zarzutów. Zdaniem WSA, organ prawidłowo uznał, że Skarżąca prowadziła reklamę ww. apteki za pomocą gazetek reklamowych "[...]" kolportowanych na terenie miast [...] i [...]. W aktach sprawy znajduje się kopia gazetki " [...]" z danymi aptek o nazwie "[...]" w ww. lokalizacjach, przekazanych w lutym 2016r. do WIF przez tzw. "osoby trzecie". Materiał reklamowy w postaci ww. gazetki był dystrybuowany w styczniu 2018r. do skrzynek pocztowych w miastach: [...] i [...]. W ocenie Sądu, błędne jest stanowisko Skarżącej, że kolportowana gazetka składała się jedynie z informacji o godzinach otwarcia apteki i cennika, a więc, aby miała walory jedynie informacyjne, a nie reklamowe. Przeczy temu treść tej gazetki znajdującej się w aktach sprawy. Zdaniem WSA, należy zgodzić się z organem, że zamieszczenie w przedmiotowej gazetce takiego sformułowania jak: "[...]":, jak również wyeksponowanych "nierównych" końcówek cen, którymi była opatrzona część produktów - bezsprzecznie miało na celu zachęcenie do zakupu tych produktów w konkretnych aptekach, których dane adresowe zamieszczone były na pierwszej i ostatniej stronie gazetki. Wbrew stanowisku skarżącej spółki, wykładnia art. 94a ust. 1 u.p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji organu pierwszej instancji jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Organ trafnie odwołał się w tej mierze do konkretnych orzeczeń sądów administracyjnych oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zawarte w nich wywody odnośnie wzmiankowanej kwestii Sąd w składzie obecnym podziela w całości. Należy zatem ponownie podkreślić, że na tle tej regulacji, z której wynika, że pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). W wyroku NSA z dnia 10 października 2016 r., II GSK 3397/15 stwierdzono m.in. że podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Z kolei w wyroku NSA z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17 wskazano, że wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. W tym stanie rzeczy, w ocenie Sądu, nie można podzielić zarzutów opisanych w punktach 1-5 petitum skargi oraz argumentów podanych na ich uzasadnienie. Organ kwestie podnoszone przez Spółkę wyjaśnił w sposób należyty w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zasada określona w art. 77§ 1 kpa, nie może być tak rozumiana, iż nawet jeśli strona mająca w sprawie interes prawny, niezależnie od tego, czy działa osobiście, czy też przez pełnomocnika, to organ administracji publicznej ma obowiązek poszukiwać dowodów mających wykazać zaistnienie okoliczności leżących w interesie strony. Stosownie bowiem do art. 80 kpa organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, czy dana okoliczność została udowodniona. W sprawie niniejszej został zgromadzony materiał dowodowy na okoliczność spełnienia przesłanki określonej w art. 94a ust. 1 u.p.f. Strona nie może zasadnie oczekiwać, że organ administracji publicznej, niejako w jej interesie, dysponując już określonym materiałem dowodowym, będzie poszukiwał jeszcze innych dowodów, które prowadziłyby do obalenia ustaleń dokonanych na podstawie już zgromadzonych dowodów. Tym bardziej, że skarżąca żadnych wniosków dowodowych nie zgłaszała. Podsumowując, skoro okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że powyżej opisane działania skarżącej były przedsięwzięciem mającym motywować do korzystania z usług apteki, to nie ma też podstaw do kwestionowania stanowiska organów, że w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu reklamy apteki ustanowionego w art. 94a ust. 1 u.p.f. Wbrew zarzutom Spółki, organ wskazał w zaskarżonej decyzji przesłanki ustalenia wysokości nałożonej na skarżącą spółkę kary 5600 zł. Wynika to wprost z treści uzasadnienia zakwestionowanej decyzji, przytoczonego w części historycznej niniejszego wyroku, dlatego nie ma potrzeby przytaczania tych argumentów powtórnie. WSA stwierdza, że wymiar kary został ustalony prawidłowo tj. z uwzględnieniem wszystkich przesłanek zawartych w art. 129 b ust.2 u.p.f. i nie przekroczyła ona dopuszczalnej – w ramach uznania administracyjnego – wysokości. W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 5600 zł, a więc mieszczącą się w dolnych granicach jej ustawowego wymiaru, przy uwzględnieniu wymienionych w decyzji okoliczności (pkt 1-7), w tym - uprzedniej karalności z tytułu naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności. Nie można zarzucić, by kara nałożona była arbitralnie, w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego. Przesłanki nałożenia kary we wskazanej wysokości organ wyłożył w sposób nie budzący zastrzeżeń Sądu. Prawidłowo także organ umorzył postępowanie administracyjne na podstawie art. 105 kpa w zakresie nakazania zaprzestania reklamy przez Spółkę wobec zaprzestania prowadzenia tej reklamy przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Przepis art. 105 kpa stanowi bowiem, że gdy postępowanie stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania w całości albo w części. W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonej decyzji nie mógł zostać uwzględniony. Ze wskazanych wyżej powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że wniesiona skarga nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 151 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.